3. Os princípios jurídicos processuais a luz da Teoria dos Precedentes constante no CPC/15
3.1. Princípio da Legalidade
Está consagrado no artigo 8 do CPC. O Juiz deve compreender que este princípio está intimamente relacionado a obediência e atenção a todas as normas do ordenamento jurídico e, por conseguinte, para que este princípio seja obedecido na sua amplitude máxima far-se-á exigível que seja também cumprido o dever de integridade, decorrente do art 926 do CPC, que traz sobretudo o dever de decidir em conformidade com o Direito.
O Direito não é apenas o escrito, o estatal, o legal, mas também os precedentes.
3.2.Princípio da igualdade
Quanto a este princípio fazer nova análise hermenêutica do caput do artigo 5 da Constituição Federal para que o entendimento que prevaleça seja o adequado. Em outros termos, será necessário que o Direito passe a compreender que “todos devem ser iguais não apenas perante a lei, mas perante a norma jurídica, qualquer que seja ela, de quem quer que ela emane”[39].
Esta igualdade deve estar para além da paridade de armas, igualdade de acesso à jurisdição, igualdade de acesso a determinados procedimentos e técnicas processuais; “é necessário pensar também no princípio isonômico visto sob o viés da igualdade perante as decisões judiciais”[40].
3.3.Princípio da segurança jurídica
Corolário lógico deste princípio da segurança jurídica é o da proteção da confiança, ambos são o cerne que norteiam o entendimentos dos juristas que almejam com veemência a busca pela uniformização da jurisprudência. Estão protegidos também pelo artigo 926, CPC.
“A uniformidade garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente”[41]. Possibilita que a realização dos negócios jurídicos possam ser realizados com maior veemência o que possibilita o protagonismo das partes na ação judicial e o desenvolvimento de negócios de livre acordo em maiores proporções.
3.4.Princípio do Contraditório
Sua fundamental importância foi consolidada por meio do enunciado 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”. Com o sistema de precedentes as partes agora tornam-se responsáveis não apenas pela formação da norma individual (a sentença) como também dos argumentos que fundamentam a ratio decidendi que será utilizada como norma jurídica geral.
4. Um novo microssistema processual: Precedentes
4.1.O sistema de precedentes no Código de 73.
A disciplina legislativa do sistema de precedentes no Código de Processo Civil de 1973 era esparsa. Ganhou relevo fundamental com a Emenda Constitucional que implementou no ordenamento jurídico brasileiro a produção de súmulas vinculantes e com isso a obrigatoriedade dos precedentes produzidos por esta via.
Ora precedentes existem em qualquer que seja o sistema jurídico, quer vinculado à família da Civil law (como o Brasil), quer vinculado à família da Common Law (como os EUA e a Inglaterra). A diferença, na verdade, está no grau da autoridade (eficácia) que possui.
As técnicas de aplicação dos precedentes já eram conhecidas há muito pelos juízes brasileiros e em alguns também já o eram aplicadas, isto porque, conforme ficou consolidado na reflexão sobre o porquê ser desnecessário uma atitude legiferante constitucional para implementar o sistema de precedentes no Brasil, o sistema de precedentes é um corolário lógico do sistema de hierarquia do Poder Judiciário.
O operador do Direito é ciente de que ao sentenciar, está muito mais do que fazendo uma simplória subsunção do fato às normas. Cumpre ao magistrado criar uma norma jurídica que fundamente e dê validade à sua conclusão. Esta criação, conforme Didier, “era feita a partir da análise do caso concreto sob a perspectiva constitucional, sobretudo à luz dos direitos fundamentais”[42].
Em análise desta situação histórica advertiu o ilustre Lenio Luiz Streck, “é induvidoso que a jurisprudência no Brasil se constituiu, além de fonte de normas jurídicas gerais, em uma fonte subsidiária de informação e alimentação ao sistema de produção de normas jurídicas”[43].
4.2.Precedentes no Código de Processo Civil de 2015: Os efeitos e o processo de formação.
4.2.1. Efeitos
4.2.1.1.Precedente com eficácia vinculante/obrigatória
Estão elencados no artigo 927 do CPC, vinculam em relação a casos semelhantes em que lhe forem superveniente. Os juízes e tribunais devem conhece-los de ofício, sob pena de omissão e denegação de justiça, mas não sem antes ouvir as partes a seu respeito (cf. arts. 10 e 927, §1º, CPC). Em razão disto é que é possível compreender como oportuno que o artigo 1.022, parágrafo único, I, CPC, de que é omissa a decisão que “deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento”, que são precedentes obrigatórios na forma do art. 927, III, CPC.
Em razão de serem precedentes obrigatórios os elencados no artigo 927 do CPC, eles devem vincular interna e externamente. Nesse sentido, o enunciado n. 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “as decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos”.
4.2.1.2.Precedente com eficácia persuasiva
É a eficácia mínima de todo precedente. Na medida em que constitui “indício de uma solução racional e socialmente adequada”. O Magistrado que segue, o faz em razão de estar convencido de sua razão.
4.2.1.3.Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões
No caso destes precedentes o órgão jurisdicional nega provimento (ou continuidade) a recursos determinados ou ainda dispensa a remessa necessária quando os recursos estiverem em conflito com os precedentes judiciais.
São exemplos deste tipo de recurso os artigos 496, §4º, e 932, IV, do CPC, e o artigo 894, II, e §3º, I, CLT.
4.2.1.4.Precedente com eficácia autorizante
Quando é determinante para a admissão ou acolhimento de ato postulatório. Um típico exemplo é a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, ao autorizar a concessão de tutela de evidência documentada (art. 311, II, CPC).
4.2.1.5.Precedente com eficácia rescindente ou deseficacizante
Aptidão para rescindir ou retirar a eficácia de uma decisão judicial transitada em julgado. Um exemplo é o caso dos §§12, 13 e 14 do art. 525, e dos §§ 5º, 6º e 7º do art. 535, que reputam inexigível decisão judicial que se lastreie em lei ou em ato normativo tidos pelo STF como inconstitucional.
4.2.1.6.Precedente que permite revisão de coisa julgada
Precedentes que podem autorizar a ação de revisão de coisa julgada que trate de relações jurídicas sucessivas (art. 505, I, CPC) como é o caso da relação jurídica tributária[44].
4.2.2. Processo de formação
4.2.2.1. Artigo 927, I: “as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”
Estas decisões já são, per si, dotadas de efeito erga omnes e com o fito de esclarecer a razão pela qual deste inciso constar do código de processo civil de 2015 (verba cum effectu sunt accipienda[45]) foi emitido o enunciado n. 168 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que faz questão de esclarecer que são os fundamentos determinantes (isto é, a ratio decidendi) do julgamento de ação de controle de constitucionalidade que produzem o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais.
4.2.2.2. Artigo 927, II e IV: “(...) os enunciados de súmula vinculante; (...)os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”
O legislador fez a opção de equiparar quanto ao dever de observar os precedentes as súmulas (vinculantes ou não) do STF e as súmulas do STJ. O artigo 103-A da CF e alguns artigos específicos do CPC (caso do art. 988, IV, CPC) ainda elencam características específicas das súmulas vinculantes. Assim como nas tratativas do inciso I, neste caso também o legislador usa um termo distinto, mas a análise minuciosa das características elencadas deixa claro que a referência é feita a ratio decidendi.
4.2.2.3. Artigo 927, III: “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”
Conforme leciona Fredie Didier, nesses casos há previsão de incidente processual para elaboração do precedente obrigatório (arts. 489, §1º, 984, §2º, e 1038, §3º, CPC), com natureza de processo objetivo[46]. Todos os incidentes, todos os argumentos contrários e favoráveis à tese jurídica haverão de ser enfrentadas. O contraditório é ampliado, com audiências públicas e a possibilidade de participação de amicus curiae (arts. 138; 927, §2º; 983; 1038, I e II, todos do CPC). Esses procediments formam um microssistema de formação concentrada[47].
4.2.2.4.Artigo 927, V: “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”
Este inciso trata de uma dupla vinculação. A primeira, a vinculação interna dos membros e órgãos fracionários de um Tribunal aos precedentes oriundos do plenário ou órgão especial daquela mesma Corte.
A segunda, a vinculação externa dos demais órgãos de instância inferior aos precedentes do plenário ou órgão especial do tribunal a que estiverem submetidos
5. Por que ser favorável ou contrário à teoria dos precedentes?
De todo o exposto é plausível a compreensão de que instaurar um microssistema de precedentes não será a resolução de todos os problemas jurídicos institucionais da nação brasileira. A intensa intervenção estatal, o conglomerado de leis, normas, regulamentos existentes e os que são emitidos todos os dias impossibilitando que qualquer cidadão brasileiro tenha ampla e irrestrita ciência de quais as regras do jogo jurídico influindo diretamente em um comportamento de litigância e condução dos microproblemas sociais para processos custosos e demorados continuarão a espera de uma reformulação estrutural da sociedade. Entretanto, estes questionamentos já são de conhecimento geral e por certo que não foi a pretensão do legislador ao manusear a sua pena processualística tomar tais atitudes. Conforme descrito nos excertos iniciais deste elaborado complexo argumentativo, os fatores reais de poder predominam e conduzem as mostras de quais as mudanças deverão ser paulatinamente implementadas.
Por outro lado, certamente reflexo da sólida construção retórico-argumentativa deste sistema estará a graciosidade de ter elevado o grau de segurança jurídica. A confiança dos jurisdicionados poderá ser justamente empreendida. O entrave ao desenvolvimento econômico e por consequência social provocado por um Judiciário que gera jurisprudências desconexas será minimizado, em virtude dos precedentes e dos sistemas de uniformização de jurisprudência que foram implementados no Código de Processo Civil de 2015.
Restará em termos finais os questionamentos elencados pelo professor Ferrajoli, quais sejam os problemas da Teoria Geral do Direito: O princípio da legalidade (com o sistema de precedentes o Juiz não estará necessariamente criando leis?); Separação dos Poderes (criando leis o Judiciário não estaria entrando nas competências do Legislativo); Vinculação do Juiz somente a Lei (se o Juiz criam leis. Os tribunais superiores criam leis. Não estaríamos vinculando os juízes não apenas as leis, mas também ao judiciário?); Princípio da independência judicial.
Todos questionamentos já tratados em nossa análise inicial e que a este momento já se demonstram como pseudo-problemas que não hão de ser enfrentados, mesmo porque são circunstâncias e não fatores externos ao sistema de divisão de competência entre os poderes soberanos e a prestação jurisdicional, especialmente, no contexto em que a Constituição é robusta de carga axiológica.
Não que os mitos devam ser expurgados do Direito (o próprio Direito não seria um mito?), mas ocorre que os operadores do sistema jurídico precisam saber a quais circunstâncias estará submetido. Zelar para que as novas instituições e o sistema de precedentes seja efetivamente efetivado gerando maior plausibilidade de expectativas para os casos de cláusulas gerais, princípios jurídicos, conceitos indeterminados para que os juízes possam extrair dos enunciados normativos. Cativar o rito da processualística, tornar-nos responsáveis pelo empreendimento que provavelmente revolucionará o modo como os juristas vem as normas. Como enunciou Antoine de Saint-Exupéry: “Você se torna eternamente responsável por aquilo que cativas”.
Notas
[1] LEANDRO ALVES. O Direito como síntese das relações sociais. Disponível em: < http://www.vermelho.org.br/coluna.php?id_coluna=84&id_coluna_texto=4481>. Acesso em 10 de julho de 2015.
[2] LEAL, Victor. Aprendendo a Aprender: Introdução a metodologia científica. 3ª ed. Rio de Janeiro: Cap. 2 O conhecimento, p 16 – 22. 2002.
[3] NEIVA, Gerivaldo Alves. Os fatores reais do poder e força normativa da Constituição.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1889, 2 set. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11664>. Acesso em: 10 jul. 2015.
[4] LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição? Porto Alegre: Editorial Villa Martha, 1980. P. 18
[5] QUINTÁS, Alfonso López. A manipulação do Homem através da Linguagem. Disponível em: < http://www.hottopos.com/mp2/alfonso.htm>. Acesso em 10 de julho de 2015.
[6] HEIDEGGER. Apud: QUINTÁS, Alfonso López. A manipulação do Homem através da Linguagem. Disponível em: < http://www.hottopos.com/mp2/alfonso.htm>. Acesso em 10 de julho de 2015.
[7] NEVES, Valdir Augusto. Enzimas. Disponível em: < http://www.fcfar.unesp.br/alimentos/bioquimica/enzimas.htm>. Acesso em 11 de julho de 2015.
[8] Neves, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã : uma relação difícil. 1ª. Edição no Brasil. São Paulo, Martins Fontes, 2006. P. 81
[9] HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Tradução: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 83
[10] Idem. Ibidem.
[11] SILVANA BATINI. Juízes podem derrubar o Presidente da República? Disponível em: < http://jota.info/juizes-podem-derrubar-o-presidente-da-republica>. Acesso em 11 de julho de 2015.
[12] HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Tradução: Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 83
[13] NOGUEIRA, Cláudia Albagli. O Novo Código de Processo Civil e o Sistema de Precedentes judiciais: pensando um paradigma discursivo da decisão judicial. Disponível em: < http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/sem-categoria/o-novo-codigo-de-processo-civil-e-o-sistema-de-precedentes-judiciais-pensando-um-paradigma-discursivo-da-decisao-judicial-2/>. Acesso em 11 de julho de 2015.
[14] NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral – uma polêmica. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. P. 18.
[15] STRECK, Lênio Luiz. E a professora disse: “Você é um positivista”. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-ago-23/senso-incomum-professora-disse-voce-positivista>. Acesso em 11 de julho de 2015.
[16] STRECK, Lênio Luiz. E a professora disse: “Você é um positivista”. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-ago-23/senso-incomum-professora-disse-voce-positivista>. Acesso em 11 de julho de 2015.
[17] NOGUEIRA, Cláudia Albagli. O Novo Código de Processo Civil e o Sistema de Precedentes judiciais: pensando um paradigma discursivo da decisão judicial. Disponível em: < http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/sem-categoria/o-novo-codigo-de-processo-civil-e-o-sistema-de-precedentes-judiciais-pensando-um-paradigma-discursivo-da-decisao-judicial-2/>. Acesso em 11 de julho de 2015
[18] RHEINSTEIN. Apud: SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. P. 15.
[19] CÁSTAN. Apud: SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. P. 15
[20] SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. P. 15
[21] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed. V.2. Salvador: Juspodium, 2015. P. 441.
[22] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 12.
[23] MÂCEDO, Lucas Buril. Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil. Salvadr: Jus Podivm, 2014. P. 92-93.
[24] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op Cit. P. 487.
[25] BLACKSTONE, William. Commentaires on the Law of England. Chicago: London: The University of Chicago Press, 1979, v. 1, p. 69. Fac-símile da 1ª edição de 1765-1769.
[26] SOUZA, Marcelo Alves de. Do Precedente Judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. P. 43.
[27] SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. P. 46
[28] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op Cit. P. 455.
[29] Idem. Ibidem.
[30] Idem. Ibidem. P. 442
[31] TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 175.
[32] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op Cit. P. 444.
[33] LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. P. 168-169.
[34] ZANDER, Michael. The Law-making Process. 5. Ed. London: Butterworths, 1999. P. 270.
[35] SOUZA, Marcelo Alves de. Do Precedente Judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. P. 145.
[36] SOUZA, Marcelo Alves de. Do Precedente Judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. P. 148.
[37] Cf. RE, Eduard D. Stare Decisis. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Revista Jurídica n. 198, p. 30, abr. 1994.
[38] SOTELO, José Luis Vasquez. A jurisprudência vinculante na “common law” e na “civil law”. In: CALMON FILHO, Petrônio; BELTRAME, Adriana. Temas atuais de direito processual ibero-americano. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
[39] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op Cit. P. 468
[40] Idem. Ibidem. P. 468.
[41] Idem. Ibidem. P. 470
[42] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed. V.2. Salvador: Juspodium, 2010. P. 386.
[43] STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito brasileiro: eficácia, poder e função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. P. 86.
[44] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001. P. 109-124.
[45] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8a. ed., Freitas Bastos, 1965. p. 262
[46] DIDER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed. V.2. Salvador: Juspodium, 2015. P. 465
[47] Idem. Ibidem.
