Inicialmente, é oportuno destacar que a Lei nº 12.403/11 trouxe modificações significativas e importantes no que concerne à prisão preventiva. Houve o reconhecimento da natureza cautelar da prisão e se previu a possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas com a previsão expressa no art. 319. do CPP das denominadas “medidas cautelares diversas da prisão”. 1
Atualmente, o país atravessa uma fase especialmente turbulenta. A Operação Lava Jato da Polícia Federal, entre outras, investiga grandes expoentes da política nacional. Nessa toada, situações inéditas sob a égide da Constituição Federal de 1988 ocorreram. Entre elas, podemos destacar o afastamento cautelar do Presidente da Câmara dos Deputados, senhor Eduardo Cunha, e a decretação da prisão preventiva do Senador Delcídio do Amaral.
Nesse contexto, recentemente foi ajuizada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.526-DF pelos Partido Progressista (PP), o Partido Social Cristão (PSC) e o Solidariedade (SD), com a finalidade de que as medidas cautelares previstas nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal (CPP), quando aplicadas a membros do Poder Legislativo, sejam submetidas no prazo de 24 horas ao Congresso Nacional. A solicitação foi feita na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.526, com pedido de medida cautelar, a fim de que o Excelso Pretório dê intepretação conforme a Constituição Federal (CF) aos dispositivos questionados.2
De acordo com os partidos supramencionados, a Constituição Federal de 1988, em três momentos, soluciona questões entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo em relação aos crimes com envolvimento de parlamentares.
Os autores da ação direta ressaltam que a Carta Magna autoriza a Câmara e o Senado Federal decidirem a respeito da perda do mandato político nos casos de infrações previstas na própria Constituição (artigo 55, parágrafos 1º e 2º).
Além disso, a Constituição determina que compete às Casas parlamentares resolver a prisão de seus membros, caso eles tenham sido detidos em flagrante por crime inafiançável (artigo 53, parágrafos 2º). Por fim, os autores alegam que também compete às Casas parlamentares suspenderem o andamento de ação penal, que tenha sido recebida contra parlamentar por crime ocorrido após a diplomação, por força do disposto no artigo 52, parágrafo 3º, da CF/88.3
Assim sendo, os partidos, autores da ADI, observam que essas três regras constitucionais reafirmam a máxima de que qualquer medida judicial que tenha o potencial de interferir no exercício do mandato parlamentar deve ser objeto de deliberação do Legislativo.
Afirmam os autores da ADI que: “É possível afirmar, de modo indubitável, que a solução constitucionalmente mais adequada é aquela que impõe a submissão ao Parlamento de qualquer medida judicial que importe no afastamento do parlamentar de suas funções institucionais, tal como ocorre na aplicação das normas dos artigos 312 e 319 do CPP”.4
Ademais, as legendas partidárias citam decisão na Ação Cautelar (AC) 4.070, em que o STF manifestou-se pela primeira vez sobre a matéria e admitiu o afastamento cautelar do exercício do mandato do deputado federal Eduardo Cunha. Na ocasião, a Corte considerou constitucionalmente admissível o afastamento temporário do exercício do mandato parlamentar por decisão judicial, com base no artigo 319 do CPP.5
Para os autores da ADI nº 5.526-DF em análise, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade constitucional da medida judicial de afastamento temporário de funções parlamentares a despeito da reconhecida falta de norma constitucional que autorizasse expressamente a medida.
Os autores da ADI afirmam: “Isso é o que importa para ensejar a necessidade de fixação das regras constitucionais que servirão de base para o estabelecimento do regime jurídico desse afastamento (...) cuja introdução requer um esforço de compatibilização com todo o ordenamento constitucional vigente”.6
Dessa forma, o PP, o PSC e o Solidariedade pedem a concessão da medida, com efeitos retroativos, para atribuir aos artigos 312 e 319, do CPP, interpretação conforme a Constituição, para assentar que a aplicação das medidas previstas nesses dispositivos deverá ser submetida no prazo de 24 horas ao Congresso Nacional, a fim de que delibere sobre elas sempre que houver aplicação de um afastamento total ou parcial do exercício das funções parlamentares.7
No mérito, os partidos requerem que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.526 seja julgada integralmente procedente, no sentido de que seja declarada a única interpretação constitucionalmente adequada dos mencionados artigos. Por fim, oportuno salientar que a referida ADI foi distribuída ao ministro Edson Fachin.8
Importante mencionar que as normas impugnadas assim dispõem:
Art. 312. - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei n° 12.403, de 2011)
Parágrafo único - A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 004°). (Redação dada pela Lei n° 12403, de 2011)(...)
Art. 319. - São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei
n° 12403, de 2011)
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei n° 12403, de 2011)
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, porcircunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecerdistante; (Redação dada pela Lei n° 12403, de 2011)
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência sejaconveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lein° 12403, de 2011)
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folgaquando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei° 12403, de 2011)
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade denatureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizaçãopara a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei n° 12403, de 2011)
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimespraticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem serinimputável ou semi-imputável (art. 026. do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei n° 12403, de 2011)
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar ocomparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou emcaso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei n° 12403, de 2011)
IX - Monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei n° 12403, de 2011)9
Numa rápida leitura, percebe-se que o art. 319. da CPP dispõe sobre as medidas cautelares diversas da prisão e tem o objetivo de possibilitar a substituição da prisão cautelar do art. 312. do CPP por medidas menos restritivas de direitos. O art. 319. do CPP, alterado pela Lei nº 12.403/11, introduz as medidas cautelares diversas da prisão, tornando uma exceção a prisão processual antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O legislador entendeu que as medidas cautelares diversas da prisão já seriam suficientes. Além disso, a Lei nº 12.403/11 está dentro de uma lógica de política criminal, que tem como finalidade a diminuição do crescimento da população carcerária.10
Assim, muito se tem discutido a necessidade de se esvaziar os presídios e as custódias das delegacias de polícia. No entanto, tal política criminal é vista com certa desconfiança por parte da sociedade, que se encontra cansada do sentimento de impunidade. Embora haja opiniões importantes e apaixonadas contra e a favor da excepcionalidade da prisão preventiva, entende-se, em apertada síntese, que as medidas cautelares diversas da prisão são uma alteração legislativa positiva, ao permitir que o magistrado tenha mais opções, que não sejam a simples decretação da prisão preventiva.11
As medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas durante a investigação ou o processo criminal. Podem também ser aplicadas como medida alternativa à prisão preventiva já decretada. Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas com a liberdade provisória. Por fim, é possível a cumulação de tais medidas alternativas à prisão.12
Passo agora a analisar o impacto do art. 312. e 319 do CPP, em relação ao exercício do mandato parlamentar.
Conforme visto, o artigo 319 do CPP, que fora alterado pela Lei nº 12.403/11, acrescentou nove medidas cautelares diversas da prisão
A primeira medida cautelar diversa da prisão é o “Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades” (art. 319, I, do CPP). A Lei de Execuções Penais, ao tratar do regime aberto (art. 115, II, da LEP) e do livramento condicional (art. 132, parágrafo 1º, LEP) já previa instituto semelhante. É uma medida destinada ao controle e acompanhamento da vida do acusado.13
Portanto, conclui-se que a primeira medida de “Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades” em nada impede ou cria embaraços exagerados ao exercício da atividade parlamentar.
A segunda medida cautelar diversa da prisão é a “Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deve o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de nova infração”. A medida em análise busca evitar, em síntese, a ocorrência de novos crimes, ao se evitar que o acusado frequente determinados locais.14
Conclui-se, em rápida leitura, que a segunda medida de “Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deve o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de nova infração” em nada impede ou cria embaraços indevidos ao exercício da atividade parlamentar.
A terceira medida cautelar diversa da prisão é a “proibição de manter contato com pessoas determinadas quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”. A medida teve origem na Lei 11.340/2006 e tem inspiração no direito norte-americano.15
Conclui-se que a terceira medida de “proibição de manter contato com pessoas determinadas quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante” em nada impede ou cria embaraços exagerados ao exercício da atividade parlamentar.
A quarta medida cautelar diversa da prisão é a “Proibição de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução”. Trata-se, assim, de medida que busca evitar a fuga do acusado.16
Conclui-se que a quarta medida de “proibição de se ausentar da Comarca, quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução” pode gerar alguns reflexos e limitações ao exercício da atividade parlamentar.
Imagina-se, por exemplo, a situação de um parlamentar que fica impedido de transitar livremente pelo território nacional. Nesse caso, a medida deveria ser conciliada com o disposto no art. 320. do CPP e com o comparecimento em juízo: “Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”. 17
Assim, para não atingir o mandato, essa medida poderia ser aplicada apenas no que se refere ao afastamento do território nacional, para não gerar prejuízos ao exercício pleno da atividade parlamentar.
A quinta medida cautelar diversa da prisão é a “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residência e trabalho fixos”. Novamente, uma medida semelhante à prisão albergue domiciliar. Tal medida também tem a finalidade de diminuir o risco de fuga.18
Conclui-se que a quinta medida de “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado tenha residência e trabalho fixos” não gera reflexos e limitações significativas ao exercício da atividade parlamentar.
Nesse caso, a medida pode ser interpretada no sentido de que o parlamentar deverá se recolher apenas à noite ou em horários que não esteja trabalhando para sua casa. Assim, nos casos de sessão noturna da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o parlamentar poderia comparecer normalmente ao Congresso Nacional para exercer regularmente seu mandato.
A sexta medida cautelar diversa da prisão é a “Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais”. Trata-se de medida importante para que o investigado ou acusado não se valha de sua função pública para a prática de infrações criminais ou para interferir nas investigações. A mesma justificativa se aplica no caso de afastamento da atividade de natureza econômica e financeira.
Conclui-se que a sexta medida de “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais” pode gerar grandes reflexos e limitações no exercício da atividade parlamentar.
A sétima medida cautelar diversa da prisão é a “Intervenção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável (art. 26. do Código de Penal) e houver risco de reiteração”. Para ocorrer essa intervenção provisória, haverá a necessidade de perícia para julgar o acusado inimputável ou semi-inimputavel.19
Conclui-se que a sétima medida de “intervenção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável (art. 26. do Código de Penal) e houver risco de reiteração” também pode gerar reflexos e limitações ao exercício da atividade parlamentar.
A oitiva medida cautelar diversa da prisão é a “Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do andamento ou em casos de resistência injustificada à ordem judicial”.
Em apertada síntese, a fiança é uma caução real prestada pelo imputado. Conforme o art. 322, a autoridade policial pode conceder fiança, nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos. Nos demais casos, somente o magistrado poderá concedê-la.
Conclui-se que a oitava medida de “fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do andamento ou em casos de resistência injustificada à ordem judicial” não gera reflexos e/ou limitações no exercício da atividade parlamentar.
A nona medida cautelar diversa da prisão é a “monitoração eletrônica”. A monitoração eletrônica é feita por meio de um aparelho eletrônico, seja uma tornozeleira ou uma pulseira, capaz de detectar a presença e permanência do indivíduo que está sendo acusado, equipado com um aparelho de GPS.20
Conclui-se, portanto, que a nona medida de “monitoração eletrônica” não gera reflexos e limitações exageradas ao exercício da atividade parlamentar.
Passa-se agora a análise do art. 312. do CPP, que assim estabelece: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)”.
Tal medida, a prisão preventiva, obviamente, gera enormes reflexos e limitações ao exercício da atividade parlamentar.
Em síntese, observa-se que as seguintes medidas supramencionadas podem gerar reflexos e limitações ao exercício da atividade parlamentar:
Art. 312. do CPP – prisão preventiva;
Art. 319, IV, do CPP: “IV- proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para investigação ou instrução”;
Art. 319, VI, do CPP: “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de infrações penais;
art. 319, VI, do CPP: “VII- intervenção provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputavel (art. 26. do Código de Penal) e houver risco de reiteração”.
Por outro lado, a questão aqui colocada não se resume ao mero prejuízo, ou não, ao pleno exercício da atividade parlamentar.
O que se coloca, no caso em análise, é o que deve prevalecer: o interesse público da sociedade na apuração de crimes ou o interesse privado dos parlamentares detentores de imunidades formais?
Nem se discute que o Parlamento é uma das instituições mais caras, vitais e respeitadas da República. Seus membros são detentores de imunidades parlamentares formais, mas há de se compreender que tais imunidades não têm caráter absoluto. Ou seja, há de se prevalecer o interesse público sobre o interesse privado, ainda que seja de parlamentares federais.
Então, o procedimento previsto no art. 53, § 2º, da Constituição Federal, somente deve ser aplicado nos casos de prisão em flagrante de crime inafiançável. O próprio parágrafo 2º é claro ao dispor que: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.
Ora, o próprio STF já se manifestou sobre o tema em análise. Nesse sentido, é oportuna a leitura da ementa da decisão proferida na AC 4.039, que assim estabelece:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAUTELAR. SENADOR DA REPÚBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DE PRISÃO PREVENTIVA. INAFIANÇABILIDADE. CABIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR (ART. 53, § 2º, DA CF). DECISÃO REFERENDADA.
(AC 4039 Ref, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 12-05-2016 PUBLIC 13-05-2016) 21
No que tange à constitucionalidade da aplicação de prisão preventiva e de medidas cautelares diversas da prisão a parlamentares, o STF parece caminhar no sentido de sua constitucionalidade. Recentemente, a título exemplificativo, o STF se manifestou pelo afastamento cautelar da função pública do Presidente da Câmara dos Deputados, ao julgar procedente a AC 4.070. Assim, o atual afastamento do Presidente da Câmara dos Deputados desde o dia 05/05/2016 teve como base o disposto no inciso VI do art. 319. do CPP. 22
Além disso, a eventual decretação da prisão preventiva e das medidas cautelares diversas da prisão em desfavor de parlamentares federais é realizada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que se tratam de autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função. Assim, tal ato é evidentemente cercado de total proteção jurídica e constitucionalidade.
Cumpre relembrar que os partidos autores da ADI em análise solicitam que seja dada interpretação conforme a Constituição em relação a todas as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319. do CPP, com o argumento de que essas medidas prejudicariam o exercício das funções parlamentares. Assim, sustentam os autores que essas medidas deveriam ser submetidas, no prazo de 24 horas, à respectiva Casa Legislativa, para que, sobre elas deliberem.
Data máxima vênia, tal medida pleiteada pelos autores da ação não tem o menor respaldo constitucional, pois a Constituição Federal estabelece claramente que compete às Casas Parlamentares resolver apenas sobre a prisão de seus membros, caso tenham sido eles detido em flagrante por crime inafiançável (art. 53, §2º, da CF/88).
Assim, o constituinte buscou apenas resguardar e proteger os parlamentares contra prisões em flagrante arbitrárias por crime inafiançável. Em nenhum momento, a Constituição Federal de 1988 dispõe que as Casas Parlamentares teriam competência para resolver sobre a decretação de medidas cautelares diversas da prisão ou sobre a decretação de prisão preventiva em relação aos seus membros.
Ou seja, a Constituição Federal buscou resguardar o que seria mais grave, ou seja, a prisão em flagrante por crime inafiançável de parlamentares. Além disso, vimos que a grande maioria das medidas cautelares diversas da prisão tem pouco ou nenhum reflexo no que concerne ao exercício pleno do mandato parlamentar.
Nesse sentido, em relação às medidas cautelares diversas da prisão, entende-se, salvo melhor juízo, ser incabível a interpretação do dispositivo conforme pretende a ADI em análise, pois o art. 53, §2º, da CF/88, em nenhum momento estabeleceu ou previu essa hipótese. Ademais, as medidas cautelares diversas da prisão obviamente são menos gravosas que o encarceramento do parlamentar e, por esse motivo, não devem obedecer a mesma sistemática do art. 53, §2º, da CF/88.
Percebe-se, portanto, que a sociedade brasileira mudou e está exigindo o fim da impunidade. Dessa maneira, a imunidade parlamentar não pode ser interpretada de forma absoluta e irrestrita, ainda mais no sentido de se evitar completamente a prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão em desfavor de alguns parlamentares que, infelizmente, praticam crimes e, consequentemente, desonram seus eleitores, desonram a própria tradição do Congresso Nacional e desonram a importância do Parlamento para a consolidação da democracia e dos fundamentos mais caros da República Federativa do Brasil.
