1. Introdução
A Lei n. 13.257, de 08 de março de 2016, com vigência a partir de 09 de março de 2016, inseriu dois novos incisos no art. 318 do Código de Processo Penal, que trata da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, promovendo, ainda, significativa evolução ao melhorar a redação de seu inciso IV, que versa especificamente sobre a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar nos casos em que a acautelada preventivamente goze da condição de gestante.
Nesse espaço, limitar-nos-emos a expressar nosso pensamento a respeito dos novéis incisos V e VI, do art. 318, CPP, que concedem ao julgador a possibilidade de substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar nos casos em que o suposto agente da conduta delituosa autorizadora da medida extrema seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos incompletos.
A despeito de o inciso V do referido dispositivo não trazer a condicionante “única responsável”, como o faz o inciso seguinte, é imperativa a promoção de uma análise conglobante da inovação legislativa, de modo a estabelecer, o mais possível, uma interpretação sistêmica que não importe numa distorção na disciplina das prisões cautelares.
2. Requisitos autorizadores da substituição: panorama geral
Numa análise inicial do art. 318, CPP, constatamos que, malgrado exista entendimento no sentido de que o verbete “pode”, trazido no caput do dispositivo, mereça ser interpretado como imposição de um verdadeiro dever do magistrado de substituir a prisão preventiva decretada por prisão domiciliar caso objetivamente atendida uma das hipóteses constantes dos seus doravante seis incisos, prevalece a posição que exige não só a aferição da hipótese legal, mas também um juízo valorativo a respeito da adequação, necessidade e suficiência da substituição.
Em outras palavras, o mero enquadramento do agente numa das hipóteses elencadas no art. 318, CPP, não autoriza, de forma automática, o deferimento da benesse da prisão domiciliar. É preciso, constatado o atendimento ao que dispõe a literalidade do dispositivo, buscar elementos no caso concreto que reforçam o entendimento de que a substituição da prisão preventiva se mostra adequada, necessária e suficiente.
Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves[1], em comentário sobre a prerrogativa conferida ao julgador de conceder a intitulada prisão preventiva domiciliar no caso do inciso III do art. 318, CPP, mas com argumentação extensível à totalidade dos incisos, com os devidos ajustes, assim contextualizam a temática:
De ver-se, entretanto, que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar constitui mera faculdade do juiz, não sendo obrigatória. Com efeito deve sempre prevalecer a defesa da coletividade em detrimento das pretensões particulares, de modo que não é aceitável que o indiciado ou réu com considerável periculosidade possa usufruir, automaticamente, do benefício em questão, durante o tramitar das investigações ou da ação, apenas pelo fato de ser responsável por menor de 6 anos ou pessoa deficiente (...) Se a prisão domiciliar fosse obrigatória em tais casos, o agente teria uma espécie de imunidade. É claro, portanto, que os juízes devem interpretar tal dispositivo com cautela, recordando-se sempre que é dever do Estado proteger a sociedade, uma vez que o constituinte consagrou no art. 5.º, caput, da Carta Magna o direito à vida, à segurança, à liberdade etc. Dessa forma, conclui-se que o criminoso responsável por criança menor de 6 anos ou por pessoa deficiente não tem direito subjetivo a cumprir prisão preventiva em domicílio, podendo o juiz determinar que o indiciado ou réu permaneça no cárcere quando entender que sua periculosidade extremada justifica o indeferimento da prisão domiciliar ou quando entender que há grande risco às testemunhas ou de fuga etc.
Não é outro o entendimento expressado por Eugênio Pacelli[2], ao versar sobre a comprovação das hipóteses de índole mais subjetiva, como as previstas nos incisos II, III e IV (redação antiga) do art. 318, CPP, e, com o advento da Lei n. 13.257/2016, também constantes de seus incisos V e VI:
Em relação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação do alto risco da gestação, à necessidade de cuidados especiais de menor de seis anos ou deficiente, bem como a doença grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua presença na residência.
Mais à frente, conclui o autor:
O que deveria justificar a adoção da prisão domiciliar é a incapacidade efetiva e concreta da administração de atividades criminosas por parte daquele que a ela, objetivamente, atende aos requisitos legais.
Nota-se, portanto, que a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, de que trata o art. 318, CPP, exige, a um só tempo, o objetivo enquadramento do agente numa das suas hipóteses legais e um juízo positivo a respeito da adequação, necessidade e suficiência da medida, a partir da percepção conglobada da conduta imputada ao agente (circunstâncias do crime e suficiência da medida substitutiva). Nada impede, nesses termos, que o agente, malgrado preencha os contornos legais sob a ótica objetiva, permaneça segregado dadas as peculiaridades do caso concreto.
Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, já à luz das inovações promovidas pela Lei n. 13.257, de 08 de março de 2016, teve a oportunidade de ressaltar que as situações elencadas nos incisos do art. 318, CPP, devem ser sopesadas com a necessidade da prisão do agente que, em tese, enquadrar-se numa das hipóteses legais:
Veja-se, a propósito, o pertinente trecho do voto proferido pelo Min. Rogério Schietti Cruz no bojo dos autos de Habeas Corpus n. 351.494/SP, julgado em 10 de março de 2016[3]:
“A despeito da benfazeja legislação, que se harmoniza com diversos tratados e convenções internacionais, vale o registro, com o mesmo raciocínio que imprimi ao relatar o HC n. 291.439/SP (DJe 11/6/2014), de que o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei.
Reafirmo que semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema.” (trecho do voto do Min. Rogério Schietti Cruz, p. 03, grifos acrescentados).
Com efeito, um cotejo meramente objetivo ao que dispõe o art. 318, CPP, levaria a uma distorção da sistemática de substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, cuja razão de ser encontra justificativa nas peculiaridades das situações previstas em seus incisos.
Desse modo, não soa recomendada sua aplicação nas ocasiões em que, não obstante o agente atenda, em abstrato, ao que dispõe a hipótese legal, a medida substitutiva mostrar-se insuficiente em comparação às circunstâncias concretas do crime.
3. Análise dos novéis incisos V e VI do art. 318, CPP: requisitos autorizadores da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar
Os incisos V e VI do art. 318, CPP, introduzidos por ocasião do advento da Lei n. 13.257, de 08 de março de 2016, têm a seguinte redação[4]:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
A novidade legislativa, cotejada finalística e sistemicamente, como se vê, defere ao juiz a possibilidade de substituir a prisão preventiva decretada por prisão domiciliar, sendo o agente o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos incompletos
A lei que introduziu tal novidade legislativa é a que contempla o denominado Estatuto da Primeira Infância, instrumento normativo concebido para atender ao superior interesse da criança e do adolescente, conforme estipula o art. 227 da Constituição Federal.
Facultar àquele que teve contra si decretada a prisão preventiva o cumprimento de prisão em regime domiciliar, nos termos previstos nos novéis incisos V e VI do art. 318, CPP, foi a forma encontrada pelo legislador de não deixar pessoa com até 12 (doze) anos incompletos em situação de vulnerabilidade, que surge premente com a segregação do único responsável pelos seus cuidados.
Da dicção legal, extrai-se que o agente, para gozar da benesse, deve preencher cumulativamente dois requisitos, a saber:
- Possuir filho com até 12 (doze) anos de idade incompletos;
- Ser o único responsável pelos seus cuidados.
À luz da igualdade entre os filhos, promovida pela Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), notadamente em seu artigo 227, § 6.º, é despiciendo anotar que, para os fins aqui discutidos, descumpre perquirir a natureza do vínculo de filiação.
Dissecando ainda mais os novéis incisos sob comento, observa-se que as hipóteses legais (desconsiderando-se, nesse limiar, o juízo de valor a respeito da adequação, necessidade e suficiência da substituição), supõe o atendimento simultâneo a um requisito objetivo (filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos) e a um requisito subjetivo (ser o agente o único responsável pelos seus cuidados).
Percebe-se, nesse panorama, que os incisos em comento não se limitam a trazer critérios meramente objetivos, com o que estar-se-ia a permitir que qualquer agente que possua filho com até 12 (doze) anos incompletos possa gozar do regime de prisão domiciliar. Há que se atentar, ainda, para o preenchimento de um critério de índole subjetiva: o agente tem de ser o único responsável pelos cuidados do filho.
A noção de pessoa responsável pelos cuidados do filho pode ser construída pela combinação dos artigos 1.634 do Código Civil, que trata do exercício do poder familiar, com o art. 33 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que dispõe sobre as obrigações decorrentes da guarda.
Veja-se, a propósito, a redação dos dispositivos referidos[5]:
Art. 1.634, CC. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Art. 33, Lei n.8.069/90. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais.
Com respaldo legal, é legítimo estabelecer que o responsável pelos cuidados do filho seria aquele habilitado a dirigir sua criação e educação, no exercício de guarda unilateral ou compartilhada, competindo-lhe zelar pela prestação de assistência material, moral e educacional.
A seu turno, o único responsável pelos cuidados do filho, de que trata os incisos V e VI do art. 318, CPP, pode ser compreendido como aquele que assume, sozinho, todos os deveres inerentes ao exercício do poder familiar.
Dessa forma, o atendimento à hipótese legal supõe o cotejo do disposto nos dispositivos acima reproduzidos, a fim de se identificar se o agente, efetivamente, atua como único responsável pelos cuidados do filho, de modo a não se promover uma distorção da sistemática de substituição da prisão preventiva, deferindo-a a todo aquele que tenha prole de até 12 (doze) anos incompletos.
4. Questão pertinente: a prestação de alimentos, isoladamente, autoriza a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar?
Um questionamento que muito provavelmente os juízes e Tribunais terão de responder à altura é o de se o só fato de o agente prestar alimentos ao filho de até 12 (doze) anos incompletos o enquadra como único responsável pelos seus cuidados, autorizando-o, em consequência, a gozar da benesse da prisão domiciliar.
Como se pode entrever pelos argumentos até aqui registrados, entendemos que a simples presença de uma obrigação alimentar que tenha como credor filho de até 12 (doze) anos incompletos não enquadra o agente como único responsável pelos seus cuidados, de modo a ter-se por desatendido o requisito subjetivo exigido pelos incisos V e VI do art. 318, CPP, acima especificado.
A condição de único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos incompletos, de fato, exige do agente bem mais que a condição de devedor de alimentos.
Imagine-se, para fins didáticos, criança com até 12 (doze) anos incompletos cuja prestação de assistência material, moral e educacional é concedida apenas por sua genitora, que exerce a guarda de forma unilateral. O genitor, a seu turno, apenas exerce seu direito de visitas e presta alimentos.
Nesse contexto, temos agente que se limita a prestar alimentos ao seu filho, não detendo sua guarda, exercida de forma unilateral pela mãe do infante.
Verifica-se, com maior clareza, que o só fato de o agente prestar alimentos para o filho com até 12 (doze) anos incompletos, não é bastante para subsidiar o deferimento de prisão em regime domiciliar. Ao assim se proceder, estar-se-ia a distorcer a finalidade da inovação legislativa, levada a efeito para tutelar o superior interesse da criança e do adolescente, protegendo-os de situações de vulnerabilidade.
Em casos análogos ao aqui lançado como exemplo, a segregação do acusado não equivaleria à colocação de seu filho em situação de vulnerabilidade, seja porque a condição de única responsável pelos seus cuidados é, efetivamente, suportada pela mãe do infante, seja porque, a se considerar que o agente, por ser devedor de alimentos, exerce labor que o enquadra como segurado obrigatório da previdência social (art. 11, da Lei n. 8.213/91), deferindo aos seus dependentes, dentre os quais se inclui sua prole (art. 16, I, da Lei n. 8.213/91), o benefício de auxílio-reclusão (art. 80, da Lei n. 8.213/91), sua segregação não teria reflexos imediatos na vida do seu dependente.
O deferimento da prisão domiciliar ao agente, nessas condições, inequivocamente atentaria contra o critério objetivo exigido pelos incisos V e VI do art. 318, CPP.
Noutra perspectiva, é de se ver que, ultrapassado o juízo positivo a respeito do preenchimento dos critérios objetivo e subjetivo exigidos pela dicção legal em comento, releva sublinhar que há de se fazer, ainda, um cotejo conglobado a respeito da adequação, necessidade e suficiência da medida substitutiva.
Quer isso dizer que, não obstante tenha o agente filho de até 12 (doze) anos incompletos, ao qual dedique cuidados na condição de seu único responsável, é possível que o julgador, fundado em critérios de adequação, necessidade e suficiência da prisão preventiva, decida mantê-la.
5. Conclusão
Dos argumentos lançados no decorrer do presente artigo, é permitido que se conclua que as novidades trazidas pela Lei n. 13.257, de 08 de março de 2016, no que toca ao regime de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, ainda provocará acesos debates a fim de que se consolide entendimento no sentido de impor balizas razoáveis que impeçam a generalização do benefício previsto ao art. 318, CPP, nos casos em que tal concessão não pareça justificada.
O entendimento doutrinário e jurisprudencial prevalente, no sentido de que o simples enquadramento do agente numa das hipóteses legais previstas nos incisos do artigo 318, CPP, não induz, de forma automática, à concessão do benefício ali previsto, também soma esforços no sentido de se exigir do julgador que, ao compulsar pedidos dessa natureza, proceda a um juízo de adequação, necessidade e suficiência tanto da prisão preventiva quanto da prisão domiciliar, de modo a emitir decisão em conformidade com as diretrizes desse regime de substituição.
De toda forma, no que diz respeito especificamente aos novéis incisos V e VI, do art. 318, CPP, importa destacar que, ao minudenciá-lo e constatar a exigência de um critério de ordem objetiva (filho de até 12 (doze) anos incompletos) e outro de índole subjetiva (ser o agente o único responsável pelos cuidados desse filho) avança-se rumo à adoção de conceitos razoáveis que não distorçam a disciplina legal da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.
O uso de elementos extraídos do próprio sistema normativo para fins de construção de um conceito de pessoa responsável pelos cuidados de filho de até 12 (doze) anos incompletos (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), por fim, e ao menos no limiar da novidade legislativa, parece evitar a emergência indiscriminada de percepções tão amplas a ponto de beirarem a arbitrariedade.
Enfim, é de se exigir dos operadores do direito que atuam no âmbito do processo penal uma necessária ponderação a respeito dos interesses em jogo na concessão, ou não, da medida substitutiva da prisão preventiva consistente em prisão domiciliar, notadamente para que não se incida no equívoco de levar ao descrédito tão importante inovação legislativa.
[1] REIS, Alexandre Cebiran Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.396.
[2] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: São Paulo: Atlas, 2014. p. 572.
[3]Disponível em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 05 de junho de 2016 às 15h55min.
[4] Disponível em <www.planalto.gov.br> Acesso em: 05 de junho de 2016 às 15h56min.
[5] Disponível em: <www.planalto.gov.br> Acesso em: 05 de junho de 2016 às 15h57min.
