O presente texto, que se divide em cinco partes, pretende abordar as interações e tensões entre o constitucionalismo e a democracia e entre o processo jurisdicional e a política, mormente em face do atual tema da judicialização da política.

Frisada na parte anterior a filiação de nossa Lei Maior ao paradigma substancial, conclui-se que incumbe à jurisdição constitucional brasileira não somente o zelo pelas estruturas procedimentais democráticas político-deliberativas nela sedimentadas, como também a tutela das imposições constitucionais (positivas ou negativas) de cunho material, em especial as referentes aos direitos fundamentais.

O controle da compatibilidade vertical dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo, a cargo do Poder Judiciário, assume dessa maneira feição bastante ampla, o que desperta inevitavelmente a atenção para as questões de sua legitimidade democrática, da virtual tensão entre os âmbitos das funções estatais e dos riscos do chamado ativismo judicial.

Com efeito, como justificar que o Poder no qual via de regra é investida uma exclusiva categoria de pessoas, isto é, os bachareis em Direito, e que é composto, em todos os seus órgãos e instâncias, por membros não-eleitos diretamente pelo povo, mas selecionados por meio de concursos públicos ou nomeados pelos chefes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e do Distrito Federal, possa fulminar de invalidade atos e deliberações oriundos dos detentores de mandatos populares ou cominar a estes determinadas ações ou omissões? De que fontes o Poder Judiciário haure sua legitimação democrática? Até que ponto lhe é dado desempenhar seus misteres sem invadir as esferas de competências reservadas ao Legislativo e ao Executivo? E como evitar que posturas expansivas na interpretação e aplicação direta da Constituição abram margem a subjetivismos, a voluntarismos e ao arbítrio, instaurando uma verdadeira ditadura judicial?

Nos marcos do modelo albergado pela Constituição da República de 1988, é possível identificar e sistematizar três fontes primordiais que conferem à jurisdição constitucional sua legitimidade democrática (LIMA, 2013, p. 62-68).

A primeira delas diz respeito ao núcleo essencial da atividade típica que se reconhece à função jurisdicional no Estado Democrático de Direito, razão por que parece conveniente denominá-la funcional-material. De acordo com Luigi Ferrajoli (2004, p. 25-27), as concepções da validade das normas no Estado constitucional e da relação entre a democracia política (ou formal) e a democracia substancial se refletem em um reforço do papel da jurisdição e em uma nova e mais robusta legitimação democrática do Poder Judiciário e de sua independência. Isto é, os desníveis entre normas, que estão na base da existência de normas inválidas, e, por outro lado, a incorporação dos direitos fundamentais no estrato constitucional, transformaram a relação entre o juiz e a lei e vieram a assinalar à jurisdição uma função de garantia do cidadão frente às violações de suas prerrogativas essenciais por parte dos Poderes Públicos.

Nesta sujeição do juiz à Constituição e, em consequência, em seu papel de garante dos direitos constitucionalmente estabelecidos estão os principais fundamentos atuais da legitimação da jurisdição e da independência do Judiciário em face do Legislativo e do Executivo, ainda que sejam, ou precisamente porque são, Poderes de maiorias. Os direitos fundamentais, sobre os quais se assenta a democracia substancial, exatamente porque estão assegurados a todos e inclusive contra as maiorias eventuais, servem para embasar, melhor que o velho dogma positivista da sujeição à lei, a independência do Poder Judiciário, que está especificamente concebido para a garantia dos mesmos.

Por conseguinte, o fundamento da legitimação da jurisdição constitucional não é outro senão o valor da igualdade como igualdade em direitos: a garantia dos direitos fundamentais exige um juiz imparcial e independente, subtraído de qualquer vínculo com os Poderes de maiorias e em condições de censurar, como inválidos ou ilícitos, os atos mediante os quais aqueles se exercem. Esta legitimação não tem nada a ver com a da democracia política, ligada à representação, e nem deriva da vontade da maioria, mas unicamente da intangibilidade dos direitos fundamentais, sendo portanto uma legitimação de natureza substancial.

Incumbe ao juiz constitucional fiscalizar tanto o legislador ordinário quanto o administrador público, quando violem a Constituição, independentemente do mérito dos atos legislativos, executivos ou administrativos (CAMBI, 2009, p. 212).

Essa fonte funcional-material de legitimidade democrática, além de significar corolário lógico da estrutura escalonada do ordenamento jurídico e da posição de superioridade e prevalência da Lei Maior e dos direitos fundamentais nela insculpidos relativamente aos atos produzidos pelos Poderes Legislativo e Executivo, exsurge de forma positiva dos seguintes dispositivos da Constituição de 1988: art. 5º., caput (isonomia e inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade) e inciso XXXV (inafastabilidade do controle jurisdicional); art. 36, inciso III, combinado com o art. 34, inciso VII (representação interventiva do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal para assegurar a observância, pelos Estados, dos princípios constitucionais sensíveis); art. 97 (previsão da declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais, exigindo para tanto o quorum de maioria absoluta dos seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais); art. 102, caput e seus incisos I e III e § 1º. (missão do Supremo Tribunal Federal de guardião da Constituição e competências originárias e recursal relacionadas com o controle de constitucionalidade); art. 103 (mecanismos processuais para o controle concentrado de constitucionalidade); e art. 125, § 2º. (previsão do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos estaduais e municipais em contraste com as Constituições Estaduais) (LIMA, 2013, p. 63-64).

A próxima parte se dedicará ao estudo da segunda fonte que confere à jurisdição constitucional sua legitimidade democrática, a qual denominamos de processual.


REFERÊNCIAS

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez e Andrea Greppi. 4. ed. Madri: Trotta, 2004.

LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013.


Autor

  • Thadeu Augimeri de Goes Lima

    Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP) (início em 2015). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) (2012). Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina (UEL) (2007). Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP) (2001). Membro-fundador, vice-presidente e pesquisador do Instituto Ratio Juris - Pesquisa, Publicações e Ensino Interdisciplinares em Direito e Ciências Afins. Coordenador e professor do curso de pós-graduação "lato sensu" (especialização) em Ministério Público e Estado Democrático de Direito da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR), unidade de Londrina. Professor convidado do curso de pós-graduação "lato sensu" (especialização) em O Novo Código de Processo Civil da Faculdade Paranaense (FACCAR). Professor convidado do curso de pós-graduação "lato sensu" (especialização) em Direito do Estado da Faculdade do Norte Novo de Apucarana (FACNOPAR). Membro do Conselho de Política Editorial das Revistas Ratio Decidendi e Jus Publicum. Editor geral da Revista Ratio Decidendi. Revisor (avaliador/parecerista "ad hoc") da Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCCrim), da Revista Quaestio Iuris, da Revista Ciências Sociais em Perspectiva e da Revista Brasileira de Direito Processual Penal (RBDPP). Promotor de Justiça de Entrância Final do Ministério Público do Estado do Paraná, titular no Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina.

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Informações sobre o texto

Texto originalmente publicado como coluna no sítio eletrônico Jurisconsultos (http://www.jurisconsultos.org/), na seção "Transformações no Direito Processual". Também publicado em LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. "Transformações no Direito Processual - Volume I". Saarbrücken, Alemanha: Novas Edições Acadêmicas, 2016. p. 75-78.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Processo jurisdicional e política na democracia constitucional: parte 2. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4972, 10 fev. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54100>. Acesso em: 17 out. 2017.

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