Em tempos de eclosão de prenunciada e intensa convulsão do sistema prisional brasileiro, é preciso olhar com a máxima atenção e urgência para as possíveis causas do excesso de encarceramento de pessoas que resultou na constatada e desumana superlotação das unidades prisionais, muito mais com o propósito de identificar e fazer cessar, ou minimizar, com a celeridade que a atual e gravíssima situação requer, os fatores de multiplicação do percentual de encarceramento da população, do que com objetivo de individualização de responsabilidades, viabilizando, assim, imediata e efetiva resposta do Estado para a crise ora instalada em nossa nação.
Com o propósito ora anunciado, é preciso perceber, no atual e turbulento contexto social a que estamos, todos, submetidos, que não há mais espaço algum para o acolhimento de teses jurídicas artificiais e formalistas ou mesmo para a persistência de teses com tais características, ainda que já encampadas por jurisprudência massiva dos tribunais superiores, que possam ensejar maior aprisionamento de pessoas, seja por meio da imposição de novas prisões, seja pela via da manutenção, do prolongamento, de encarceramento antes imposto.
É dessa perspectiva que avulta em importância a conscientização acerca do real significado de tese que tem sido lugar comum em inúmeros precedentes dos tribunais pátrios, inclusive, os superiores, no sentido de que, convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, a ilegalidade da prisão precautelar fica superada, em razão da “substituição do título” que legitima o encarceramento.
Não poucas vezes, a providência judicial adotada é, artificialmente, rotulada de “decretação de prisão preventiva”, com o propósito de conferir aparente autonomia ao “novo título”, em relação ao flagrante ilegal.
De qualquer modo, o que se tem, na essência, é verdadeira conversão, disfarçada ou não, de prisão precautelar ilegal em prisão preventiva “válida”, na exata medida em que, mesmo no aludido caso de uso do termo “decretação”, a correspondente decisão é fundada, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos com a lavratura do flagrante ilegal e, pois, abusivo.
Não há como negar que, sem apego a artificialidades e formalismos, a adoção da tese ora questionada implica em total supressão da eficácia do núcleo essencial da garantia prevista no inciso LXV do artigo 5º da Constituição da República, que determina e especifica, expressamente, o imediato relaxamento da prisão ilegal.
Ora, por força da garantia fundamental acima referida, em decorrência da Força Normativa da Constituição, mormente por se tratar de garantia prevista em norma constitucional de aplicabilidade imediata e, ainda, em atenção ao Princípio da Máxima Efetividade dos Direitos Fundamentais, a prisão ilegal levada a efeito pela autoridade policial deveria, de fato e de Direito, ser imediatamente relaxada, logo, com a efetiva restituição da liberdade da pessoa submetida à maculada medida extrema.
De nada adianta haver destacada previsão constitucional de garantia de relaxamento de prisão ilegal se essa “garantia” puder ser, simplesmente, desconsiderada pela autoridade judicial ou, mesmo, reduzida à condição de mero direito à “formal declaração de relaxamento”, sem efeito prático algum, na medida em que seguida de incontinenti “decretação” de prisão preventiva fundada, exclusivamente, no auto de prisão ilegalmente lavrado, e, o que é pior, sem mínima produção do efeito que lhe seria próprio e específico: a efetiva restituição da liberdade violada por ato abusivo da autoridade policial.
A conversão da prisão ilegal em custódia preventiva ou a “decretação” dessa medida extrema com base, exclusivamente, no flagrante ilegal, pois, resulta em incontestável constrangimento ilegal à liberdade da pessoa sujeita à precautelar viciada, por ofensa direta ao núcleo essencial da garantia constitucional em questão.
Ora, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva [ou a “decretação” dessa medida extrema, quando operada com fundamento exclusivo nos mesmos elementos colhidos com a lavratura do flagrante, na exata medida em que, de fato e de Direito, a decisão se lastreia, exclusivamente, nos elementos do flagrante e, pois, a mudança de rótulo pretende camuflar, com indisfarçável artificialidade, verdadeira e substancial decisão de conversão] deve ter por pressuposto lógico a higidez da medida precautelar.
Sendo ilícita a prisão em flagrante, quer a homologação do respectivo auto, quer a formal declaração de relaxamento da prisão, seguidas, no mesmo ato judicial, de conversão ou “decretação”, fulminam a substância da garantia constitucional de relaxamento, com o formalismo resultante da simples afirmação de substituição do título que legitima o encarceramento, ainda, portanto, quando essa afirmação vem acompanhada de, igualmente, formalista e artificial substituição do nomen iuris dado à providência adotada, i.e., a substituição do termo “conversão” pelo termo “decretação”.
É cediço que, na essência, a garantia fundamental de relaxamento da prisão ilegal foi instituída e, com singular destaque, elevada à condição de garantia constitucional e cláusula pétrea para assegurar a imediata restituição da liberdade violada por ação abusiva, especialmente, de agentes do Estado, como forma eficaz de desestímulo a práticas ilícitas que afetem esse caríssimo direito fundamental do homem.
Se é certo que há situações em que o juiz pode decretar a prisão preventiva na fase inquisitiva, presentes os requisitos dessa medida cautelar extrema, verificados com base em elementos que lhe tenham chegado ao conhecimento por representação do Delegado de Polícia ou requerimento do Ministério Público, não é de se admitir, por outro lado, a combatida “decretação”, evidente e exclusivamente, vinculada a flagrante ilegal, ou seja, sem nenhuma autonomia em relação à precautelar viciada e, pois, a implicar em artificial e camuflada conversão de prisão em flagrante ilegal em prisão preventiva, apesar de a operação decisória realizada vir rotulada de “decretação”.
Admitir tal procedimento, é bom repisar, é fazer letra morta o dispositivo constitucional que prevê a garantia de relaxamento da prisão ilegal.
É dizer à autoridade policial: abuse de sua autoridade; prenda, mesmo que infringido, às escâncaras, o ordenamento jurídico.
Não há como entender que a mensagem comunicada aos órgãos policiais será diversa se, de todo modo, a ilegalidade será de nenhum efeito, a garantia fundamental de relaxamento, doravante, transformar-se-á em mera formalidade e o encarceramento deflagrado pela ação policial será mantido pelo juiz, apesar do vício original da prisão em flagrante.
Então, a polícia forja, descaradamente, situações de prisão em flagrante. Os juízes, sistematicamente, convertem a precautelar em preventiva, mesmo que ela seja, evidentemente, ilegal, muitas vezes fazendo uso de rotulação artificial para sua decisão (“decretação)”. Os tribunais ratificam a validade do encarceramento provisório, com fulcro em tese, extremamente formalista, no sentido de que “com a conversão da prisão em flagrante em preventiva ou a ‘decretação’ dessa medida extrema, o título que dava suporte à prisão fora substituído e, por isso, a original ilegalidade da prisão ficou superada”.
Em não havendo superação dos precedentes que acolheram essa tese e considerado o exíguo intervalo entre a lavratura do flagrante e a decisão judicial de conversão em preventiva ou de formal relaxamento com concomitante “decretação” fundada nos mesmos elementos do auto de prisão ilegalmente lavrado, a garantia constitucional de relaxamento da prisão ilegal é, insofismavelmente, letra morta e a estranha mensagem que multiplica, dia após dia, o número de pessoas encarceradas, seguirá em repercussão desenfreada nos meios policiais: prendam “o inimigo da sociedade”, ilegalmente, não importa, e com a conversão/“decretação” que o juiz irá realizar, como, sistematicamente, tem realizado, tudo, como num passe de mágica, estará resolvido.
A prisão, assim, a partir desse formalismo mágico, que subverte valores fundamentais do homem e distorce a realidade das coisas, por mais ilegal e abusiva que, de fato, o seja, se “transformará” em ato lídimo, lícito, legal, válido, perfeito, inquestionável, sem representar nenhuma ofensa ao direito fundamental de liberdade e, o que mais importa, irá estrelar na mídia como resposta eficiente do Estado, em “louvável” propaganda de vitória da “sociedade”, do “bem”, sobre a, sempre e sempre, alardeada “impunidade”, enquanto, a rigor, a elevada e indispensável garantia constitucional de relaxamento da prisão ilegal segue, escandalosa e sistematicamente, sendo convertida em formalidade sem nenhum efeito prático ou, ao menos, sem o efeito prático mínimo que lhe constitui o núcleo essencial: a concreta, real e efetiva restituição da liberdade violada.
Se, à revelia do regramento constitucional e legal básico da medida cautelar extrema que é a prisão provisória, os tribunais, inclusive os superiores, estão, na velocidade da luz, a multiplicar precedentes em que a ratio decidendi é no sentido de que, se o juiz converteu a prisão em flagrante em custódia preventiva ou “decretou” a prisão preventiva, a ilegalidade está superada por força da “substituição do título” da cautelar extrema, em que situação teria efeito concreto a garantia fundamental de relaxamento da prisão ilegal?
Se assim é, que raciocínio minimamente lógico poderia levar a aceitável conclusão no sentido de que essa nobre garantia constitucional não estaria sendo convertida em mera “peça decorativa” da Carta Magna, com a aplicação reiterada dessa tese, data venia, representativa de intolerável formalismo?
Aliás, mesmo o regramento infraconstitucional da matéria, no mesmo sentido do núcleo essencial da garantia constitucional de relaxamento da prisão ilegal, impõe, ao contrário do que pretendem os defensores da “tese da substituição do título”, mais afeita às concepções típicas do vetusto Direito Comercial, a alternatividade entre relaxamento e conversão, conforme expressa dicção do artigo 310 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 12.403/2011, que determina: “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos...”.
A conjunção alternativa “ou” empregada ao final do texto do inciso I é expressiva: o juiz deverá relaxar a prisão ou convertê-la em preventiva.
Desse modo, é certo que o ato prisional viciado não pode ser convertido em prisão preventiva. Ao menos não sem ofensa direta à garantia constitucional prevista no inciso LXV do artigo 5º da Constituição da República, mesmo que sobre o disfarce da rubrica “decretação”, nos casos em que a correspondente decisão se funda, tão-somente, no mesmo auto de prisão em flagrante.
Se a prisão em flagrante, no caso concreto, demanda imediato relaxamento, por ser ilegal, em atenção à garantia constitucional acima referida, reafirmada na literalidade do inciso I, do artigo 310, do Estatuto Processual, por imperativo lógico-jurídico, igualmente ilegal e, pois, passível de relaxamento, seria a prisão preventiva resultante de conversão da medida precautelar viciada, ainda que disfarçada de “decretação”.
A mudança de entendimento dos tribunais em relação ao tema, com a cabal superação da tese jurídica ora confrontada, por todas a razões que se vem de expor, a par de conferir eficácia mínima ao núcleo essencial da garantia constitucional de relaxamento da prisão ilegal, revigorando, com isso, o desestímulo que essa garantia representa, especialmente, nos meios policiais, para a prática de ilícitos que afetem o sagrado direito de liberdade das pessoas, induziria à imediata revisão de um sem número de situações de pessoas encarceradas, que tiveram prisão ilegal convertida em preventiva ou tiveram essa medida extrema decretada com base, exclusivamente, em elementos informativos colhidos por ocasião da lavratura de flagrante ilegal.
