Atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão:...

4 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CORRELATOS

Do doutrinador cearense Paulo Bonavides, tem-se a magnitude dos princípios constitucionais:

“Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição”.⁶⁴

4.1 Princípio da Segurança Jurídica

Embora o princípio da segurança jurídica não esteja expresso na Constituição Federal, há no preâmbulo e no caput do seu artigo 5º referência expressa à segurança, quando o texto constitucional assevera que um dos objetivos do Estado Democrático brasileiro é “assegurar a segurança”.

Alguns autores consideram a segurança jurídica e a proteção da confiança um único princípio, devido às relações mútuas que existem entre eles. No entanto, a doutrina e a jurisprudência recentes reputam a existência de dois postulados distintos. Adotar-se-á o segundo entendimento sem nenhuma increpação quanto ao primeiro.

O princípio constitucional da segurança jurídica tem como finalidade proteger os direitos dos cidadãos, consagrados no artigo 5°, inciso XXXVI, da Carta Federal, em decorrência das constantes evoluções que o Direito sofre ao longo do tempo, assegurando tranquilidade e confiança ao segurado para conduzir sua vida sem mudanças inesperadas.

Esse princípio atua, ainda, como limite temporal para a invalidação pela Administração Pública dos atos eivados de vício de legalidade, sempre em consonância primordial com o interesse público, impondo ao Estado limitações no direito de modificar o seu comportamento e de invalidar atos favoráveis para os seus destinatários de boa-fé, diante da convicção gerada nos beneficiários de que aquele ato era lícito, preservando, assim, a estabilidade das relações jurídicas constituídas e consolidadas pelo decurso do tempo, convalidando-as inobstante a eventual existência de vício de origem.

Em função da boa-fé dos administrados, do decurso do tempo e do princípio da segurança jurídica, colhe-se do magistério de Weida Zancaner:

“[...] Com efeito, atos inválidos geram conseqüências jurídicas, pois se não gerassem não haveria qualquer razão para nos preocupar com eles. Com base em tais atos certas situações terão sido instauradas se na dinâmica da realidade pode converter-se em situações merecedoras de proteção, seja porque encontrarão em seu apoio alguma regra específica, seja porque estarão abrigadas por algum princípio de Direito. Estes fatos posteriores à constituição da relação inválida, aliados ao tempo, podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de invalidar, pois fazê-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por afrontar a segurança jurídica e a boa-fé”.⁶⁵

Hely Lopes Meirelles, citando o mestre Almiro do Couto e Silva, averba:

“No direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalecimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses, o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado, mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material. Pode-se dizer que é a solução que tem sido dada em todo o mundo, com pequenas modificações de país para país”.⁶⁶

4.2 Princípio da Proteção da Confiança (Legítima)

O princípio da proteção da confiança legítima⁶⁷ tem como objetivo promover a previsibilidade e estabilidade dos atos e procedimentos das atividades estatais. Esse princípio garantirá a previsibilidade de o Direito ser honrado, protegendo o cidadão de boa-fé, em função da confiança depositada nos atos, procedimentos e condutas do Estado, presumíveis legítimos, e por confiar na estabilidade e manutenção desses comportamentos benéficos para os seus destinatários.

Rafael Da Cás Maffini acrescenta:

“[...] mesmo que a conduta não seja ela mesma legítima, a confiança que nela foi depositada há de ser qualificada como tal, porquanto não se pode exigir dos administrados destinatários ou terceiros em relação a tais atos que deles desconfiem. Ao contrário, há uma espécie de induzimento a que todos quantos forem alcançados pelas mais variadas formas de atividade pública nelas depositem confiança”.⁶⁸

Nas lições do doutrinador Hartmut Maurer, considerado um dos expoentes do Direito Administrativo alemão, “a proteção da confiança parte da perspectiva do cidadão. Ela exige a proteção da confiança do cidadão que contou, e dispôs em conformidade com isso, com a existência de determinadas regulações estatais e outras medidas estatais”.⁶⁹

Almiro do Couto e Silva faz distinções sutis com relação aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança:

“A segurança jurídica é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica em duas partes, uma de natureza objetiva, é aquela que envolve a questão dos limites à retroatividade dos atos do Estado até mesmo quando estes se qualificarem como atos Legislativos. Diz respeito, portanto, à proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. [...] a outra, de natureza subjetiva, concerne à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação”.⁷⁰

Ainda consoante o insigne mestre em tela, recorrendo ao Direito Administrativo comparado, bastante prestigiado pelo STF, o princípio da proteção da confiança atuará com o propósito de preservar o status quo, mormente nos casos em que envolvem proventos de aposentadorias ou pensões, uma vez que esta remuneração, de caráter essencialmente alimentar, está relacionada a situações de economia social e familiar:

“Na aplicação do princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) e não da regra decadencial, há situações que praticamente impõem a manutenção do status quo, com o afastamento, portanto, do princípio da legalidade, como aquelas, por exemplo, que envolvem proventos de aposentadoria ou pensões, em que a anulação, ainda que só com eficácia ex nunc, implicaria grave modificação das condições de vida dos beneficiários que confiaram em que as vantagens seriam mantidas”.⁷¹ (grifo nosso).

4.3 Princípio da Boa-Fé Objetiva

O princípio da boa-fé objetiva é de suma importância no Direito Administrativo pátrio, em razão da convicção de legitimidade dos atos administrativos. Está relacionado com a lealdade, confiança, honestidade e probidade como padrões de conduta eticamente aceitáveis nas relações públicas, impondo correção e lisura ao comportamento praticado, na ideia de não se fraudar ou abusar da confiança de outrem. Possui também a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos, na medida em que tem como objetivo evitar abusos a esses direitos, em função da não razoabilidade de outra conduta.

É o princípio da boa-fé que protegerá, em conjunto com os da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, o direito comum dos cidadãos, quando de suas relações com o Estado, para que se tenha segurança e confiança.

Quando nessa relação houver dolo, caberá à parte prejudicada o ônus da prova. Logo, se houver a má-fé por parte do administrado, o ônus da prova competirá à Administração Pública. Ela terá de provar que o beneficiário do ato contribuiu para sua prática ou, ainda, omitiu-se dolosamente perante erro involuntário da própria Administração.

Sérgio Ferraz e Adilson Dallari evidenciam a boa-fé no caso concreto:

“A boa-fé é um elemento externo ao ato, na medida em que se encontra no pensamento do agente, na intenção com a qual ele fez ou deixou de fazer alguma coisa. É impossível perscrutar o pensamento, mas é possível, sim, aferir a boa (ou má) fé, pelas circunstâncias do caso concreto, por meio da observação de um feixe convergente de indícios [...] no processo administrativo, no tocante à decisão de validar ou invalidar um ato, de manter ou desconstituir uma situação jurídica, de aplicar ou não uma penalidade, a boa-fé do particular envolvido deve ser levada em consideração, pois sua intenção é efetivamente relevante para o Direito. Essa relevância está expressamente ressaltada no art. 2º, IV, da Lei 9.784, de 1999, e reiterada em seu art. 4º, II”.⁷²

4.4 Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade

O princípio da razoabilidade tem sido largamente adotado em decisões proferidas pelas cortes superiores, amparado na equidade, na prudência, na proteção dos direitos individuais e no bom senso jurídico.

No caso das aposentadorias, o segurado buscará evitar o retorno à atividade depois de estar na inatividade por um longo intervalo de tempo e vivendo dentro de um orçamento familiar já programado. Em vista disto, seu retorno causará um desequilíbrio social, diante da perda das vantagens incorporadas à aposentadoria, afetando-lhe seriamente a situação financeira e dos seus dependentes, sem falar da sua capacitação técnica que, certamente, não será mais a mesma, por causa da idade avançada e do próprio progresso tecnológico nos dias atuais. Enfim, são vários os fatores que dificultarão o reingresso do segurado à atividade após longos anos como inativo.

Essas aposentadorias litigiosas, na sua maioria, estão relacionadas ao magistério, classe muito sacrificada em termos de remuneração e merecedora, após muitos anos labutando, de uma aposentadoria digna, tranquila e com a segurança de que não ficará eternamente sob a tutela do órgão de controle para sua devida aprovação. No que diz respeito às pensões, o beneficiário buscará, igualmente, a manutenção desses benefícios, muitas vezes o seu único meio de sobrevivência e da própria família.

Com fundamento nessas considerações, o Tribunal de Contas deverá ser comedido, a fim de evitar excessos na determinação de obrigações ou na restrição de direitos do segurado. O desfazimento de atos que produziram efeitos durante muitos anos, mesmo que sejam eivados de vício, mostra-se desarrazoado. O vício do ato administrativo não deverá sobrevir à situação jurídica já consolidada pelo transcurso do prazo, dada a inércia da autoridade de controle.

O ministro Ayres Brito, do STF, quando do julgamento do MS nº 24.448/DF, discorrendo sobre a Corte de Contas e o princípio da razoabilidade, relatou no seu voto:

“É até intuitivo que a manifestação desse órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não se pode perder no infinito. Não pode descambar para o temporalmente infindável”.⁷³

No julgamento unânime do RMS nº 25.652/PB contra demissões, até mesmo de servidores aposentados, o ilustre ministro relator, Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ, em sua iluminada decisão, concedendo provimento, ressaltou:

“Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica”.⁷⁴

Seria irrazoável e contrário ao interesse público e à estabilidade das relações jurídico-administrativas exigir-se, agora, que o segurado retorne às funções depois de um prolongado período, em virtude de possível irregularidade para a qual não concorreu.

4.5 Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência foi incluído explicitamente no caput do artigo 37, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional (EC) nº 19/1998. A Magna Carta declara em seu artigo 5°, inciso LXXVIII (EC nº 45/2004): “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A respeito dessa emenda, esclarece o jurista Luiz Flávio de Oliveira:

“A razoável duração do processo insere-se como um acréscimo ao princípio do acesso à justiça, ampliando-o. Denota, a partir da recém-aprovada emenda, a preocupação do legislador constitucional com a temática do tempo na prestação da tutela jurisdicional, nos Estados que se constituem em Estado Democrático de Direito. Tem como fundamento o pleno exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana, atributos que consolidam a compreensão dos princípios inerentes aos Direitos Humanos”.⁷⁵

O princípio da eficiência no processo administrativo tem como objetivo a celeridade, a economicidade e a simplicidade. Se o processo tramitar durante longos anos, haverá claro desrespeito aos princípios da eficiência e da dignidade da pessoa humana. Desse modo, o Tribunal de Contas não terá cumprido com competência as suas responsabilidades, apreciando a legalidade dos atos em um prazo razoável, como apregoam a doutrina, a Suprema Corte e a própria Lei Maior.

Não se poderá, em função de possível ilegalidade do ato, deixar o cidadão indefinidamente em estado de incerteza e refém da inércia do Tribunal de Contas, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, que, no caso concreto, devem prevalecer em relação ao princípio da legalidade estrita, mediante um juízo de ponderação.

Estabelecer que não existe prazo para a apreciação da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão pelo Tribunal de Contas é desrespeitar esses dois princípios, sendo essa ideia desarrazoada, pois a Corte de Contas estaria a se revestir de um poder que nenhum outro órgão possui, jurisdicional ou não.

Demais disso, seguir o princípio da legalidade, de maneira formalista, invalidando atos que poderiam ser perfeitamente convalidados, é ignorar todos os demais princípios e privilegiar o legalismo, ato, hoje, inadmissível no Estado Constitucional de Direito.

O ministro Octávio Galloti, do STF, já afirmava que a prescrição atinge todo e qualquer direito, independentemente de sua natureza, in verbis:

“[...] Os termos da lei são incisivos, peremptórios mesmo: atinge a prescrição qüinqüenal que beneficia o Poder Público todo e qualquer direito a ação, seja qual for sua natureza. Não distinguiu o legislador os direitos assegurados por lei ao servidor público, que se integram no seu status para declará-los imprescritíveis. Na enfática e até redundante afirmação de que prescreve em cinco anos todo e qualquer direito, seja qual for a sua natureza, não se podem, data venia, entrever distinções. Todo e qualquer direito é, data venia, só pode ser todo e qualquer mesmo”.⁷⁶

Nesse ponto, Sandra Julien Miranda é conclusiva quando sustenta que a prescrição, administrativa ou judicial, veta a anulação do ato administrativo complexo, dada a estabilidade das relações jurídicas:

“no que se refere a prescrição, seja ela administrativa ou judicial, sempre impedirá a anulação do ato administrativo complexo, pois, segundo a melhor doutrina, interessa a estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração. Conclui-se, portanto, que a afirmação de que a nulidade de um ato pode ser alegada a qualquer tempo pressupõe que o seja dentro dos prazos admitidos”.⁷⁷

O ministro José Dantas, do Tribunal Federal de Recursos, um dos órgãos máximos do Poder Judiciário do Brasil, que veio a ser substituído pelo Superior Tribunal de Justiça, já declarava à época que a prescrição aplicava-se a partir da publicação do ato de aposentadoria, e não do pronunciamento do Tribunal de Contas:

“Funcionalismo. Aposentadoria. Revisão. Prescrição. O quinquênio prescricional da ação se abre com a publicação do ato de aposentadoria, e não da declaração de sua e legalidade pelo Tribunal de Contas”.⁷⁸

A prescrição administrativa é fundamento básico da segurança das relações jurídicas, consubstanciando a regra geral da prescritibilidade, sendo a imprescritibilidade a exceção. A própria Constituição Federal passou a garantir o princípio geral da perda da pretensão (prescrição) ou do direito (decadência) pelo decurso do tempo, estabelecendo, como únicas exceções, os crimes de racismo e de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5º, incisos XLII e XLIV), e as ações previstas no § 5º do artigo 37 da CF, destinadas ao ressarcimento de dano causado ao erário por ilícitos praticados por agentes públicos.

A prescritibilidade é a regra, não tendo os Tribunais de Contas privilégios com referência à prescrição e/ou decadência, mesmo porque para o Supremo Tribunal Federal, no MS nº 27.962/DF (que atacou a anulação de pensão pelo Tribunal de Contas da União), cujo acórdão é da lavra do eminente ministro Celso de Mello, restou assentado que “os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, juntamente com o da boa-fé objetiva, aplicam-se a todos os órgãos do Estado, inclusive os Tribunais de Contas, para preservar situações administrativas já consolidadas no passado”.

Presentes, também, os princípios:

4.6 Da Actio Nata

Eliane Alfradique, mestra e doutora em Direito, dispondo acerca do ato de concessão de aposentadoria e do princípio da actio nata, reporta-se à doutrina do renomado jurista Dalmo de Abreu Dallari:

“De fato, no caso da aposentadoria, tão logo seja publicado o ato de aposentação do servidor, este já passa a 'ostentar' o status de aposentado. Se este ato possui algum vício em benefício do ex-servidor, neste momento surge o interesse da administração em revê-lo ou anulá-lo. É a actio nata. Como o ordenamento jurídico reza, toda vez que nasce um direito de agir para que alguém influa na esfera jurídica de outro, seja por conta de um direito potestativo ou de um direito patrimonial, o tempo exerce influência em tal relação e o faz de tal forma, que o seu decurso poderá acarretar na decadência ou na prescrição do direito, conforme um ou outro caso. Não pode existir interesse de agir não sujeito a prazo prescricional”.⁷⁹

O ministro Carlos Veloso, do STJ, relator do REsp nº 1.560/RJ, indiferente à natureza jurídica do ato de concessão de aposentadoria e em observância ao princípio da actio nata, proferiu decisão nesse sentido, in verbis:

“ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ATO COMPLEXO. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REGISTRO NO TRIBUNAL DE CONTAS.

I - NÃO OBSTANTE COMPLEXO O ATO ADMINISTRATIVO DA APOSENTADORIA, CERTO É QUE, A PARTIR DE SUA EXPEDIÇÃO, SEGUE-SE A SUA EXECUÇÃO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ATO, POIS, COMEÇA A CORRER A PRESCRIÇÃO QUINQÜENAL DA AÇÃO QUE TEM COMO OBJETO ALTERÁ-LO, PRESENTE O PRINCÍPIO DA ACTIO NATA, E NÃO DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE APRECIA A SUA LEGALIDADE E QUE NÃO PODE, NESSA ATIVIDADE FISCALIZADORA, MODIFICAR O SEU FUNDAMENTO”.

II - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO”.⁸⁰ (grifo nosso).

4.7 Da Igualdade/Isonomia

Há que prevalecer o princípio da igualdade entre os sujeitos da relação jurídica. É inadmissível que o início do prazo prescricional para o segurado solicitar a revisão do ato concessivo de aposentadoria seja a partir do órgão concedente, e que o início do prazo prescricional e/ou decadencial para o segurado contestar a anulação desse mesmo ato pela Administração Pública seja a partir do órgão de controle; não havendo igualdade de tratamento entre o administrado e a Administração. Em obediência ao princípio da igualdade, os prazos tanto para os administrados quanto para a Administração Pública serão os mesmos e contados sempre a partir da publicação do ato na origem.

A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no Agravo de Instrumento (AI) nº 70.070/PE, alheia também à classe do ato de concessão de aposentadoria, assentou que o prazo decadencial para a Administração rever a concessão de aposentadoria de servidor público tinha início a partir da produção de efeitos do respectivo ato, e não da data do registro pela Corte de Contas, em obediência ao princípio da igualdade, litteris:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO. ATO DE APOSENTADORIA. PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO A PARTIR DOS SEUS EFEITOS.

- A aposentadoria tem eficácia plena e imediata, e independe de condição ou ato futuro para ter repercussão no mundo jurídico. O registro do ato no TCU tem natureza meramente homologatória ou suspensiva; o prazo decadencial para a Administração rever a aposentadoria do servidor tem início a partir do respectivo ato, quando operam os efeitos concretos e específicos, e não da data do respectivo registro no TCU.

- Se a prescrição para o servidor rever o ato de aposentadoria, conta-se da data em que o respectivo ato produziu seus efeitos concretos, não há razão para considerar o início do prazo decadencial contra a Administração a data do registro do ato pelo TCU, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade.

- Vantagem funcional (GAE) incorporada em agosto de1992. Suspensão dos proventos em dezembro de 2002. Decadência consumada. Recurso improvido”.⁸¹ (grifo nosso).