7 A DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OS ATOS CONCESSIVOS DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO
A delimitação prazal é prevista, no plano federal, no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999, que estabelece a segurança jurídica, não permitindo à Administração Pública estender-se indefinidamente no poder de anular ato benéfico para seu destinatário de boa-fé, impondo a sua manutenção, quando inválido, se ultrapassado o prazo decadencial de cinco anos. É uma regra de efeito ex-nunc, quer dizer, valerá a partir da data da sua publicação, não retroagindo a sua vigência, in verbis:
“Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento”.94
O doutrinador e procurador de Justiça aposentado do Estado do Rio de Janeiro José dos Santos Carvalho Filho95 pontifica o objetivo do texto legal:
“Não há dúvida de que o dispositivo ostenta nítida carga de densidade no que toca a seu objetivo, o de proporcionar segurança às relações jurídicas que acabam por sedimentar-se em virtude do fator tempo. Se o ato, a despeito de seu vício, veio produzindo efeitos favoráveis ao beneficiário durante todo qüinqüênio, sem que tenha havido iniciativa da administração para anulá-lo, deve ser alvo de convalidação, impedindo-se, então, seja exercida a autotutela, ou seja, o direito de o Poder Público proceder a anulação”. (grifo nosso).
No caso do alcance desse texto em relação aos atos praticados pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas, quando do benefício da concessão de aposentadoria, José dos Santos Carvalho Filho registra:
“Como consequência da diversidade dos referidos atos, a Administração – pelo autocontrole - ou o Tribunal de Contas – pelo controle externo – submetem-se ao prazo de cinco anos para anular ou alterar o ato de aposentadoria impondo gravame ao aposentado; não o fazendo, consuma-se a decadência em favor deste, tornando-se imutável o ato. A conclusão decorre da aplicação do princípio da segurança jurídica e de seu corolário, o princípio da proteção da confiança, em ordem a evitar-se que o aposentado fique eternamente à mercê de decisão desfavorável do Poder Público. De fato, seria um absurdo que o servidor já venha fruindo normalmente sua aposentadoria quando, dez anos depois, o Tribunal de Contas resolva considerar o ato inválido ou passível de alteração. A admitir-se tal possibilidade, estar-se-á premiando a inércia, a desídia e a ineficiência da Administração controladora em desfavor do interessado, que, afinal, confiou no ato concessivo do benefício; tratar-se-ia de uma desproteção à confiança e à segurança jurídica”.96 (grifo nosso).
A Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), em seu artigo 1º, estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, objetivando a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
O § 1º desse mesmo artigo também determina a aplicabilidade dos preceitos dessa norma aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
O Tribunal de Contas da União é um órgão auxiliar97 do Poder Legislativo no controle externo contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal; pratica atos de índole administrativa e exerce competências estabelecidas na Constituição Federal (artigos 71 a 74 e 161) e por lei específica (Lei nº 8.443/92 – Lei Orgânica do TCU).
As decisões do TCU, no exercício do controle externo, possuem natureza administrativa e, por essa razão, a Lei nº 9.784/1999, à luz do seu artigo 1º, § 1º, aplicar-se-á aos atos dos processos analisados por tal Corte.
Ocorre que o TCU, além de exercer competências outorgadas pela Constituição da República (norma superior), possui lei específica (norma especial), e estes dispositivos constitucionais e legais, em virtude dos critérios da hierarquia e da especialidade, respectivamente, deverão prevalecer sobre a Lei nº 9.784/1999 (norma geral), excetuando-se quando houver omissão nos seus dispositivos de matéria disposta na norma geral.
Nesse caso, a Lei do Processo Administrativo Federal, em complemento à aplicação ao artigo 71, inciso III, da CF, e à Lei Orgânica do TCU, refletirá de forma subsidiária98, porque, conforme o seu artigo 69, “os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.
A professora Irene Patrícia Nohara tece considerações a respeito da aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/1999, quando houver omissão na lei específica:
“Os preceitos da LPA [lei do processo administrativo] têm, conforme disposição expressa, aplicação subsidiária aos procedimentos específicos quando eles se omitirem em questões tratadas na lei geral federal. […] A LPA e as leis específicas coexistem, sendo, no entanto, perfeitamente utilizáveis os direitos expressos na lei geral que tenham sido omitidos pela lei específica. […] Constata-se […] que qualquer garantia prevista em princípio ou regra constante da LPA poderá ter aplicação subsidiária aos procedimentos federais específicos que não tenham dispositivo legal que trate do assunto de outra forma”.99 (grifo nosso).
Como não existe nenhuma ressalva expressa no artigo 71, inciso III, da CF, tampouco na Lei nº 8.443/1992 com relação ao limite temporal para a anulação dos atos administrativos de pessoal sujeitos a registro pelo TCU, como admissão, aposentadoria, reforma e pensão, então, deverão ser aplicadas, aos referidos atos, as disposições do artigo 54 da Lei nº 9.784/1999.
A ministra Cármen Lúcia, do STF, no MS nº 31.300/DF, reportou-se, de igual modo, à Lei nº 8.443/1992, quando da aplicação da Lei nº 9.784/1999, subsidiariamente:
“A Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/1992) não estabelece prazo para o exercício do direito de anular atos administrativos submetidos ao seu exame, daí a aplicação subsidiária da Lei nº 9.784/1999 nesse ponto”.100
A lei decadencial é uma visão nítida do princípio da segurança jurídica, que tem sido aplicado unanimemente em decisões judiciais para a preservação de atos inválidos, ante a inércia da Administração e do decurso de tempo, promovendo a estabilidade das relações jurídicas constituídas.
Essa lei, em seu artigo 54, expressa-se de maneira clara e inequívoca no sentido de que o prazo decadencial iniciar-se-á na data da prática do ato pela Administração, e que desse ato decorrerão, obrigatoriamente, efeitos favoráveis para seu beneficiário de boa-fé. Em nenhum momento faz ressalvas quanto à sua operatividade a certos tipos de atos, ou consigna em seu texto, ou pelo menos está subentendido, que a sua aplicabilidade, na concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, só acontecerá a partir do registro pela Corte de Contas.
O Superior Tribunal de Justiça101, por intermédio de sua Corte Especial, argumentando sobre o momento da aplicação da Lei nº 9.784/1999, também se manifestou pelo início do prazo decadencial a partir da prática do ato102 pela Administração Pública:
“Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial, caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei nº 9.784/99, a Administração tem o prazo de cincos anos para anulá-lo, a contar da vigência da aludida norma; caso tenha sido praticado em momento posterior, o prazo qüinqüenal da Administração tem início a partir da sua prática, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/99”.
Na Apelação Civil no MS nº 1.0342.05.053245-2/001, o desembargador Belizário de Lacerda, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, validando sentença de 1º grau contra ato do prefeito de Ituiutaba, que cassou aposentadoria de segurado, em face da negativa do registro pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), manifestou-se pela aplicação da regra decadencial a partir da prática do ato de concessão da aposentadoria pela Administração Pública, litteris:
“Com efeito, a legislação pertinente (lei 9784/99) para a contagem do prazo decadencial é a data em que o ato foi praticado, não estabelecendo a regra de que o início para o cômputo seria adiado para a data da homologação do ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas”.103
O desembargador Wander Marotta, do mesmo Tribunal de Justiça, na Apelação Civil no MS nº 1.0024.05.698437-0/003, confirmando sentença de 1º grau da comarca de Belo Horizonte contra ato praticado pelo governo estadual, que cassou aposentadoria de beneficiária, devido à denegação do registro pelo Tribunal de Contas do Estado, enfatizou no seu voto:
“O direito da Administração invalidar os atos por ela praticados sujeita-se ao prazo legal de decadência, não merecendo acolhida a tese de que tal prazo só tem início após a homologação do ato de aposentadoria pelo Tribunal de Contas, pois esse condicionamento não está na lei. Nem o próprio TCE/MG, através de sua sumula 105, como se viu, com ele convive”.104
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais editou a Súmula nº 105, recepcionando a Lei nº 9.784/1999 para a prática de seus atos:
“Nas aposentadorias, reformas e pensões concedidas há mais de cinco anos, bem como nas admissões ocorridas em igual prazo, contado a partir da entrada do servidor em exercício, o Tribunal de Contas determinará o registro dos atos que a Administração já não puder anular, salvo comprovada má-fé”.105
Ora, se o que se visa com a regra decadencial é a observância do princípio da segurança jurídica, então, a expressão inicial do alcance dessa regra deverá ser necessariamente a prática do ato de concessão do benefício pela Administração Pública, porque será a partir desse momento que fluirão os efeitos favoráveis do aludido ato e iniciar-se-á sua confiança digna de proteção, conjugadamente com a presunção de legitimidade e aparência de legalidade, independente da homologação do registro pelo Tribunal de Contas.
O jurista Rafael Da Cás Maffini, argumentando sobre o início do prazo decadencial, na concessão de aposentadoria, arremata: “Ultima ratio, a confiança digna de proteção já se inicia com a prática do ato e não tão-somente com o seu registro, razão pela qual o prazo decadencial há de ter seu início quando efetivamente se inicie a produção de seus efeitos”.106 (grifo nosso).
Nesse viés, a única hipótese do ato de concessão do benefício, praticado pela Administração Pública, não se submeter à regra decadencial e aos princípios em vigor seria a não produção de efeitos até a sua aprovação pelo Tribunal de Contas, isto é, o beneficiário somente perceberia os proventos após o pronunciamento do Tribunal de Contas, homologando o registro; característica essa, aliás, própria do ato administrativo complexo, cuja eficácia só acontecerá depois de aperfeiçoado, com a integração de todas as vontades que participam de sua formação ou existência, o que não é o caso, visto que publicado o ato concessivo do benefício, seguirá a sua execução, embora precária, por ser condicionada à aprovação pela Corte de Contas, mas com plena produção dos efeitos que lhe são inerentes.
Sob esse prisma, quando o segurado passar a receber os proventos, o ato inicial de concessão do benefício, ao produzir os seus efeitos, submeter-se-á, sim, às leis e aos princípios vigentes. Caso esse ato seja inválido e não anulado em um prazo interregno de cinco anos, fatalmente será alcançado pela lei decadencial e pelos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, desde que praticado de boa-fé e que decorram benefícios e vantagens para o segurado.
Rafael Da Cás Maffini discorre assim na conclusão do seu elucidativo ensaio:
“Considerando-se que o prazo decadencial se fundamenta na confiança legitimamente depositada no ato pelo destinatário, que os atos sujeitos a registro pelos Tribunais de Contas já produzem os seus efeitos desde a sua prática pela Administração Pública, bem como desde esse momento já se encontram portadores do atributo da presunção de legitimidade, a confiança digna de proteção depositada em tais atos apresenta-se legítima desde quando a Administração Pública o pratica e não desde quando venha o Tribunal de Contas a se pronunciar quanto ao registro, razão pela qual é da prática do ato que deve ser contado o prazo da decadência administrativa”.107 (grifo nosso).
Os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé objetiva estão relacionados à estabilização das relações administrativas, não permitindo a eternização da prerrogativa anulatória da Administração no exercício de suas funções.
O princípio da proteção da confiança, dimensão subjetiva da segurança jurídica, tem um papel de destaque, por garantir a proteção dos direitos dos cidadãos, enquanto agente ou sujeito (direito subjetivo), nas diversas relações sociais, objetivando a estabilidade e previsibilidade dos atos, procedimentos e condutas do Estado.
Esses princípios, por si sós, bastariam para decidir a favor do segurado, tendo em vista situação fática consolidada pelo decurso do tempo, dada a inércia do Tribunal de Contas, e em face do caráter alimentar do ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão e da incorporação dele ao patrimônio pessoal do beneficiário.
Contudo, o STF, sem explicitar como o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, na qualidade de ato administrativo complexo, produz a totalidade dos seus efeitos antes do seu aperfeiçoamento, tem afirmado que, na concessão desse benefício, o marco inicial para a atuação da decadência e dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança será a partir da manifestação do Tribunal de Contas, uma vez que tal benefício, por configurar ato administrativo complexo, só será considerado juridicamente perfeito após o pronunciamento dessa Corte de Controle, homologando o registro; portanto, apenas a partir deste momento irá gerar direitos e se submeterá às normas em vigor.
Acontece que, no ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, todos os elementos integrativos para sua perfeição e consequente eficácia já foram implementados a partir de sua formação ou existência pela Administração Pública.
Não há, então, como alegar a imperfeição do ato de concessão do benefício para não aplicação ou observância dessas normas, uma vez que todos os seus elementos de aperfeiçoamento108 já se realizaram, quando de sua prática pela Administração Pública.
Nesse contexto, não se trata a manifestação do Tribunal de Contas condição de existência ou de perfeição do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão; mas sim condição de eficácia ou de exequibilidade, pois o referido benefício já se encontra perfeito ou concluído desde a manifestação inicial da Administração Pública, pendendo, apenas, de um controle de legalidade por parte da Corte de Contas para sua eficácia ou execução definitiva.
Além do mais, esses benefícios são direitos que se incorporam ao patrimônio jurídico do destinatário desde o instante em que são reunidos todos os requisitos exigidos na legislação vigente para as suas concessões109; são garantias de segurança e estabilidade das relações jurídicas do beneficiário, de natureza objetiva (direito adquirido) ou de natureza subjetiva (direito subjetivo).
Por outro lado, o ato inicial de concessão do benefício, ao produzir os seus efeitos, causará repercussões no mundo jurídico. Na concessão de aposentadoria, por exemplo, essas repercussões jurídicas serão, dentre outras, a inativação, os proventos e a declaração de vacância do cargo.
Por conseguinte, não há que se dizer que a regra decadencial e os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança atuarão somente a partir do pronunciamento do Tribunal de Contas, uma vez que o ato de concessão do benefício praticado pela Administração Pública, ao produzir os seus efeitos, gerará direitos e causará repercussões no mundo jurídico, independentemente da manifestação da Corte de controle.
Desse modo, a aplicação da regra decadencial e a observância dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança serão a partir da prática do ato de concessão do benefício pela Administração Pública, porque a partir deste momento é que tal ato consumar-se-á, produzindo os seus efeitos, e não a partir do pronunciamento do Tribunal de Contas, com a homologação do registro, como aduz equivocadamente a Corte Maior, por não se tratar de ato administrativo complexo.110
Em decisões contra o direito de a Administração Pública anular os seus próprios atos indefinidamente (aposentadoria, reforma, pensão etc.), tribunais alinham-se com a finalidade de fundamentar suas decisões na regra decadencial, in verbis:
“RECURSO ESPECIAL. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.
1. Não é possível examinar violação a dispositivos da CF, ainda que para fins de prequestionamento sob pena de usurpar a competência do STF.
2. O STJ já decidiu que a decisão do Tribunal de Contas, no que toca à legalidade do ato de aposentadoria de servidores públicos, tem natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva do ato referido. Precedente
3. A nova situação jurídica surge com a própria publicação do ato de aposentadoria, do que decorre a sua imediata, e não obstante precária, execução, nos termos em que foi concedida. Consequentemente, a partir deste momento inicia o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99.
4. Agravo regimental improvido”.111
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. APOSENTADORIA. REVISÃO, DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. MÁ-FÉ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. ‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’ (Súmula 182/ STJ).
2. Hipótese em que a parte agravante limita-se a deduzir, de forma genérica, afronta ao art. 535, II, do CPC, sem infirmar os fundamentos da decisão agravada, mediante a demonstração das supostas omissões existentes no acórdão regional embargado.
3. A tese de existência de má-fé da parte agravada, que afastaria a incidência do art. 54 da Lei 9.784/99, em momento nenhum foi apreciada no acórdão recorrido, restando ausente seu necessário prequestionamento. Súmulas 211/STJ e 282/STF. Diferentemente do que ocorre com a boa-fé, ‘a má-fé deve ser comprovada’ (REsp 1.188.091/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, Dje 6/5/11).
4. ‘A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla a sua legalidade’. (AgRg no REsp 1.233.820/RS. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. Segunda Turma. DJe, 14/04/11)’.
5. Agravo regimental não provido”.112
“ADMINISTRATIVO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. PRAZO. INÍCIO. ATO DE CONCESSÃO. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla a sua legalidade.
2. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, ressalvadas as hipóteses em que comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo.
3. Transcorrido mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei 9.784/99 e o ato de revisão pelo TCU, caracterizada está a decadência.
4. Agravo regimental improvido".113
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ATO DE CONCESSÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O termo inicial para a incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não é a conclusão do ato de aposentadoria, após a manifestação do Tribunal de Contas, mas a data de concessão pela Administração. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido”.114
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. ANULAÇÃO. ATO COMPOSTO, E NÃO COMPLEXO. EXAME DA LEGALIDADE. SUJEIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS AO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO EM LEI.
1. Conquanto venha sendo repetida como verdadeiro dogma a premissa adotada em julgados recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o ato de aposentadoria de servidor público estaria inserido na categoria dos atos administrativos complexos e dependeria, para se aperfeiçoar, da manifestação favorável do Tribunal de Contas, não encontra respaldo na teoria administrativista mais atual. Conforme bem salientado no acórdão objeto dos embargos de divergência, ‘aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade’.
2. Por vício de legalidade, à administração é dado anular aposentadoria de servidor público, devendo tal prerrogativa ser exercida no prazo decadencial previsto em lei, salvo quando comprovada má-fé, iniciando-se a contagem com a publicação do ato, e não somente após o julgamento pelo Tribunal de Contas. Em outras palavras: ressalvada a hipótese de má-fé do beneficiário, em que a anulação tem lugar a qualquer tempo, o exame de legalidade do ato de aposentadoria deve ser realizado pela Corte de Contas em até 5 (cinco) anos da publicação, sob pena de ficar inviabilizado o desfazimento, ainda quando caracterizada alguma ilegalidade, por consumada a decadência do direito à anulação.
3. Caso em que a aposentadoria do servidor federal, publicada em 21/5/1998, foi julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União em 28/6/2005, donde a impossibilidade de anulação do ato, porquanto ultrapassado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos fixado pelo art. 54 da Lei n. 9.784/1999, cuja contagem se iniciou, por se tratar de aposentadoria concedida antes da vigência da referida lei, em 1º/2/1999, com término em 1º/2/2004.
4. Agravo regimental provido para se negar provimento aos embargos de divergência”.115
