RESUMO: Esta produção científica tem por fim discorrer a respeito da relevância prática da tese da multiparentalidade, recentemente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, em especial sobre os efeitos jurídicos daquela no que se refere aos direitos sucessórios dos ascendentes. Com uma pesquisa bibliográfica intensa e exaustiva sobre o tema, buscou-se condensar, neste trabalho, os problemas que envolvem o reconhecimento de vínculos paternos e/ou maternos diversos e simultâneos, em particular, no que tange à sucessão, quando os ascendentes são os beneficiários. No atual estágio em que se encontra o Direito das Famílias e, consequentemente, o Direito das Sucessões, hoje fundados mais na afetividade, em detrimento da mera consanguinidade. Ademais, com o papel que a socioafetividade e a multiparentalidade têm ganhado, e em virtude das lacunas do Código Civil, o trabalho hermenêutico será fundamental para dirimir os conflitos sucessórios que irão surgir da possibilidade de se possuir mais de uma ascendência paterna e/ou materna. Inexoravelmente, serão os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade substancial ou isonomia e da proteção dos pais na velhice os principais instrumentos dos aplicadores do Direito nessa árdua tarefa exegética.
Palavras Chave: Afetividade; Ascendência; Multiparentalidade; Socioafetividade; Sucessão.
1 INTRODUÇÃO
Até o fim do século passado, poucas discussões existiam a respeito da sucessão legítima aos ascendentes no Brasil. Porém, a volatilidade das interações sociais faz com que o Direito se transforme para abarcar os novos modelos que surgem diariamente em nossa sociedade. Não foi diferente com o conceito de vínculo parental. Apesar do Código Civil[3] já fazer a previsão daquele poder ter origem de variadas formas (artigos 1.593 e 1.596), a legislação civil pátria é omissa no que tange à possibilidade de se possuir mais de um vínculo paterno e/ou materno. É, portanto, notório que a complexidade humana não excluiria qualquer possibilidade de uma pessoa possuir mais de um pai ou mais de uma mãe, e tendo o Direito o papel de regular as relações sociais e acompanhar, assim, a evolução destas, e não o contrário, nada mais óbvio que os juristas se deparassem com mais essa questão real, contemporânea e, por vezes, tormentosa.
Será destacado, neste trabalho, o reconhecimento por nossos tribunais da máxima relevância do princípio da afetividade, como norteador do novo conceito de família e como cerne da caracterização de uma relação de parentesco, mormente no que toca à filiação. Igualmente, destacam-se os novos contornos que as Cortes Superiores têm dado ao vínculo socioafetivo, que não mais se confunde apenas com o vínculo adotivo, ganhando diferentes nuances a partir do século XXI. Por derradeiro, a abordagem sobre a tese da multiparentalidade, ou seja, a possibilidade de se possuir legalmente mais de um pai e/ou mais de uma mãe, recentemente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal[4], e seus efeitos jurídicos, em especial os sucessórios.
Com base na relevância que ganharam tais institutos nos últimos anos, percebe-se que as discussões doutrinárias e jurisprudenciais parecem se concentrar nos efeitos que a modernamente reconhecida multiparentalidade, ou pluriparentalidade, causa com relação aos descendentes, muito se falando no princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente. Porém, o foco desta pesquisa acadêmica são os efeitos sucessórios daquela, quando os beneficiados são os ascendentes. Baseando-se nas premissas do professor Anderson Schreiber[5], é fato que a legislação nacional não possui previsão para a possibilidade da herança de um filho ter que ser partilhada entre, por exemplo: dois pais e uma mãe, ou vice-versa; ou entre duas mães, dois pais e um cônjuge; ou ainda, entre seis avós e um cônjuge! Note-se que as hipóteses são inúmeras, diante da complexidade das estruturas familiares ocorrentes nesta época.
Ficou, portanto, a cargo da doutrina, do meio acadêmico - e também é o objetivo deste artigo - propor caminhos aos aplicadores do Direito para que supram o texto legal obsoleto, pois este não mais se presta a solucionar esta questão intricada que ganhará grandes dimensões com o novo entendimento do Pretório Excelso sobre a multiparentalidade, já que a própria modernização formal da Lei Civil em matéria de Família e Sucessões não parece estar na pauta do conservador Parlamento Brasileiro, pelo menos nas próximas décadas.
Começa-se evidenciando o novo “Direito das Famílias” e a relevância ganhada pela afetividade na configuração dos núcleos familiares.
2 O NOVO DIREITO DAS FAMÍLIAS E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O novo entendimento sobre o que seja família é extremamente aberto, tanto que Maria Berenice Dias[6] vem a chamar as várias espécies[7] de núcleos de “Famílias Plurais”. Esse novo pluralismo[8] das relações familiares, fundado na dignidade da pessoa humana, é consequência daquilo que se chama de personalização do Direito Privado[9], e, portanto, do Direito das Famílias[10]. Processo no qual a autonomia privada perde espaço para a constitucionalização das questões que envolvem direitos fundamentais. É a valorização do indivíduo e dos direitos humanos à frente do patrimônio, afluindo para a valorização da afetividade. Afinal, como diz a máxima atribuída à Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[11], e que resume de forma brilhante o novel patamar em que se encontram sedimentadas as relações jurídicas familiares, “o novo Direito de Família é baseado mais na afetividade do que na estrita legalidade”.
O afeto é o liame emocional, bom ou ruim[12], com efeitos jurídicos, ou seja, exteriorizado, que une pessoas, a fazer com que estas se identifiquem como uma família. Ademais, na fixação da tese que reconheceu a multiparentalidade, o Ministro Celso de Mello[13] sustentou em seu voto ser a afetividade um princípio implícito no sistema civil-constitucional brasileiro, de valor jurídico e familiar inquestionável. Portanto, o afeto hodiernamente é a pedra fundamental da família.
Como disse o célebre José Saramago[14], “dentro de nós há uma coisa que não tem nome, essa coisa é o que somos.” E esse misto de sentimentos que nutrimos dentro de nós e uns pelos outros é o que deve ter valor jurídico para a constituição de nossos vínculos familiares[15]. Desta forma, não só a genética, mas também a afetividade deve dar sustentáculo aos estados de filho e de pai.
3 A SOCIOAFETIVIDADE, A POSSE DO ESTADO DE FILHO E A POSSE DO ESTADO DE PAI
Atualmente, está superada a ideia de que o parentesco civil se encontra apenas relacionado à adoção formal. O próprio Codex Civil Brasileiro[16] traz no seu artigo 1.593 a expressão “outra origem” para definir de onde também pode advir o parentesco de ordem civil. Levando em consideração os ensinamentos de Miguel Reale, quando da feitura da atual codificação, o termo em aspas deve ser tratado como cláusula geral, ou seja, uma janela aberta deixada pelo legislador para o preenchimento pelo aplicador do Direito, de acordo com os valores sociais, analisando o caso concreto[17]. Esta norma abriu espaço para serem reconhecidos, além dos filhos adotivos formais, os chamados “filhos de criação”, estes advindos de uma relação contínua de afeto, unidos aos seus pais pelo vínculo da socioafetividade, consubstanciada na posse do estado de filho ou estado de filho afetivo[18]. A doutrina ensina que esta última se fundamenta em três pilares: a) o tratamento (tractatus); b) a reputação ou fama (reputatio); e, c) o nome (nomen ou nominatio). Sendo este último prescindível[19].
Porém, salienta-se que o estado de filiação tem caráter bifronte, como deduz Fabíola Santos Albuquerque[20]:
Vimos que afetividade e posse de estado de filiação são aspectos indissociáveis, porém há um outro elemento que, ao nosso sentir, também merece ser apreciado, qual seja: a posse de estado de pai. Nestes termos defendemos que a posse de estado de filho e a posse de estado de pai exprimem reciprocidade, uma não existe sem a outra, pois não se pode falar de filiação ou de paternidade se o afeto não estiver presente nos dois pólos. (Grifo nosso).
O instituto da posse do estado de pai emerge mais relevante para o tema abordado neste trabalho acadêmico, com ampla influência na admissão da tese da multiparentalidade.
4 A TESE DA MULTIPARENTALIDADE E O SEU ACOLHIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A multiparentalidade ou pluriparentalidade reside no fato de se poder possuir mais de um vínculo paterno/materno. Como bem pondera Maurício Bunazar[21]:
(...) a partir do momento em que a sociedade passa a encarar como pais e/ou mães aqueles perante os quais se exerce a posse do estado de filho, juridiciza-se tal situação, gerando, de maneira inevitável, entre os participantes da relação filial direitos e deveres; (...) sem que haja nada que justifique a ruptura da relação filial primeva.
Em sede de Direito Comparado, nos Estados Unidos, onde a competência para legislar sobre Direito das Famílias é dos Estados, por regra, a Suprema Corte da Louisiana, no caso Smith v. Cole (553 So.2d 847, 848), de 1989, reconheceu a dupla paternidade (dual paternity)[22], o que abriu espaço para as deliberações legislativas a respeito da alteração da lei civil do estado para positivar a pluriparentalidade em 2005[23], se tornando, portanto, o primeiro ente federado americano a reconhecê-la legalmente[24]. O reconhecimento de uma multiparentalidade brasileira teria uma provável influência do Direito Anglo-Saxão, em especial o norte-americano.
A sentença de primeiro grau brasileira pioneira em reconhecer a possibilidade jurídica do duplo registro de paternidade foi prolatada em 2012, pela Juíza Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz[25], da Comarca de Ariquemes-RO. Transcreve-se trecho da decisão:
(...) é mister considerar a manifestação de vontade da autora no sentido de que possui dois pais, aliado ao fato que o requerido M. não deseja negar a paternidade afetiva e o requerido E. pretende reconhecer a paternidade biológica, e acolher a proposta ministerial de reconhecimento da dupla paternidade registral da autora.
Após esta sentença, seguiram-se outras de primeiro grau Brasil afora reconhecendo a multiparentalidade. Mas não tardou muito para que a possibilidade de existência jurídica de mais de um vínculo paternal/maternal fosse albergada pelos tribunais de segundo grau de jurisdição[26]. Em julgado recente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[27] reconheceu a maternidade socioafetiva da companheira da mãe biológica, sem excluir a maternidade desta última nem a paternidade do amigo das duas, que forneceu o material genético para que a gravidez se concretizasse, sendo uma verdadeira aula de conduta ao aplicador do Direito em situações que envolvam a multiparentalidade e a lacuna legal.
Da mesma forma, havia posição contrária nos tribunais estaduais que sustentava a impossibilidade do duplo vínculo jurídico, baseando-se, principalmente na ausência de amparo legal para tanto[28].
A polêmica da multiparentalidade chegou até o Superior Tribunal de Justiça e, na imensa maioria das ocasiões, a Corte não permitiu o acolhimento de teses que albergassem a constituição de mais de dois vínculos parentais. Por vezes, decidindo pela prevalência de uma das paternidades sobre a outra. Inicialmente, os ministros tinham maior apreço pelo vínculo socioafetivo, alegando que este não poderia ser desconstituído[29] e, portanto, não haveria a possibilidade de se estabelecer outro vínculo, ainda que biológico[30]. Entretanto, em ações de mesma espécie e posteriores a Corte passou a entender que o vínculo biológico poderia prevalecer sobre o vínculo socioafetivo constituído[31], levando-se em consideração o melhor interesse da criança e do adolescente, ou seja, mais uma vez o Tribunal da Cidadania inadmitiu a efetivação de uma dupla paternidade, desconstituindo uma ascendência (a socioafetiva) para o registro de outra (a biológica)[32].
A Corte da Cidadania se valeu de argumentos diferentes justamente pela necessidade de dar entendimento adequado à questão concreta, pois haveria situações em que a não desconstituição do vínculo registral socioafetivo para que fosse reconhecido o biológico resultaria em desamparo do filho pelo pai biológico, que poderia ter melhores condições de provê-lo. Da mesma forma, a manutenção do vínculo socioafetivo em detrimento do biológico visa preservar a qualidade de pai daquele que durante anos cuidou do filho, e agora se vê na iminência de perder a qualidade paterna. Isso sim é o que se chama de hard case (caso difícil) no direito norte-americano, e que viria a ser solucionado pelo acolhimento da tese da multiparentalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
Após o reconhecimento da repercussão geral da matéria, o Relator na Suprema Corte, Ministro Luiz Fux[33], julgando o Recurso Extraordinário 898.060/SC, que não o incialmente analisado, deixou explícito que a paternidade socioafetiva existe e tem plena validade, independentemente de registro a atestando, passando a defender a possibilidade de concorrência, leia-se “concomitância”, entre mais de um vínculo paternal/maternal, invocando os princípios constitucionais do melhor interesse do filho, da dignidade humana e da busca pela felicidade:
(...) nos tempos atuais, descabe pretender decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário.
No mesmo julgamento houve divergências, apesar de vencidas, que devem ser tidas como de máxima importância. O Ministro Edson Fachin[34] ressaltou que a paternidade não deve ser confundida com a origem genética, para destacar que o pai de fato era o afetivo que cuidou, manteve e educou a filha durante os seus trinta anos de vida. Isso não poderia ser suplantado pelo mero vínculo genético que ligava duas pessoas, até pouco tempo desconhecidas entre si. Fazendo crítica contundente a uma eventual pluriparentalidade que servisse apenas para satisfazer interesses patrimoniais[35].
Sendo assim, de acordo com o primeiro entendimento, vencedor, o Supremo Tribunal Federal[36] firmou tese no tema 622, a respeito da prevalência ou não de um dos vínculos paternos: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”.
Em outras palavras, a Corte deixa claro que as duas filiações produzem todos os efeitos jurídicos decorrentes de uma paternidade ordinária. Desse modo, além de erigir o vínculo socioafetivo a patamares equivalentes ao biológico, fica jurisprudencialmente consolidada a possibilidade de existir a multiparentalidade[37].
Parte-se agora para os efeitos dessa pluriparentalidade no campo da sucessão na classe dos ascendentes.
5 A SUCESSÃO NA CLASSE DOS ASCENDENTES E AS LACUNAS DO CÓDIGO CIVIL
Algo, no mínimo, bastante peculiar é que a sucessão na classe dos ascendentes nunca gerou intensos debates. Como exposto em capítulo anterior, com acolhimento da multiparentalidade como tese possível pela Suprema Corte, de pronto, as primeiras dúvidas surgiram quanto aos direitos sucessórios de um descendente que possuísse dois pais e/ou duas mães, sendo um vínculo biológico e o outro socioafetivo, todos válidos. Porém, o mesmo liame de filiação que outorga a posse do estado de filho traz como seu reflexo a posse do estado de pai[38]. Como ainda os tribunais não se depararam com o caso de dois pais e/ou duas mães pleiteando a herança de um mesmo filho, a contenda sequer tinha sido suscitada pela maioria dos juristas.
Apesar do seu sistema de cláusulas abertas, o Código Civil[39] é claramente conservador no sentido de voltar a disciplina da sucessão para casos em que está presente um modelo de família tradicional, com apenas um vínculo paterno e um materno. O parágrafo segundo, do artigo 1.836, é claro em afirmar que a sucessão na classe dos ascendentes será por linhas, e estas são apenas duas de sexos opostos, já que a proporção “os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”, só pode se efetivar matematicamente, sem tratamento diferenciado, se existirem duas linhas apenas: uma materna e outra paterna.
Em consonância com a nova tese da multiparentalidade, caso se depare o aplicador do Direito com dois pais e uma mãe concorrendo a uma mesma herança, ou um casal homoafetivo, ou ainda, seis avós e um cônjuge, como deve proceder sabendo que, para não cometer a injustiça gritante de excluir qualquer deles do quinhão hereditário a que tem direito, teria que se valer de uma interpretação, de qualquer modo, contrária à letra da lei?
A questão foi levantada pelo professor Anderson Schreiber[40] em artigo sobre a decisão do Pretório Excelso de acolher a multiparentalidade. Expõe-se a controvérsia:
Por isso mesmo, a manifestação do STF traz numerosas e profundas consequências, não apenas para o Direito de Família, mas também para muitos outros campos jurídicos, como o Direito Previdenciário e o Direito das Sucessões. Há ainda, como é natural, muitíssimas perguntas em aberto. Por exemplo, se uma pessoa pode receber herança de dois pais, é preciso recordar que também pode ocorrer o contrário, pois a tese aprovada produz efeitos em ambas as direções: direito do filho em relação aos múltiplos pais ou mães, mas também direitos dos múltiplos pais ou mães em relação ao filho. Assim, o que ocorre caso o filho venha a falecer antes dos pais, sem deixar descendentes? A resposta da lei brasileira sempre foi a de que “os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna” (Código Civil, art. 1.836). Em primeiro grau, isso significava que o pai recebia a metade dos bens, e a mãe, a outra metade. Agora, indaga-se como será feita a distribuição nessa hipótese: a mãe recebe metade e cada pai recebe um quarto da herança? Ou se divide a herança igualmente entre os três, para que a posição de pai não seja “diminuída” em relação à posição de mãe (ou vice-versa)? Outra pergunta que se impõe, na mesma direção, é a seguinte: o que ocorre se os múltiplos pais vierem a necessitar de alimentos? O filho, a rigor, deve ser chamado a prestar alimentos aos seus múltiplos pais, podendo a multiparentalidade vir a se converter em ônus elevado àquele personagem que costuma ser visto como “beneficiado” nas decisões judiciais que reconhecem a multiparentalidade.
Destarte, passa-se a analisar as possíveis soluções hermenêuticas para essas diferentes controvérsias.
5.1 Os direitos sucessórios quando há dupla ascendência paterna e/ou materna
Feita a indagação sobre como será a sucessão quando o de cujus for o descendente e os herdeiros forem os ascendentes multiparentais (neste caso, pelo menos três), de início, salienta-se que todos terão direitos sucessórios. Este é o entendimento mais lógico. A própria tese firmada pelo Supremo Tribunal no tema 622, em repercussão geral, parece ter deixado isso subentendido ao falar em “efeitos jurídicos próprios[41].
Partindo para a doutrina, Maria Berenice Dias[42] é enfática em suas obras ao afirmar que, em sede de multiparentalidade, “o filho concorrerá na herança de todos os pais que tiver”. Recentemente, foi aprovado enunciado doutrinário na VIII Jornada de Direito Civil do STJ/CFJ consubstanciando esta posição: “Enunciado 632. Nos casos de reconhecimento de multiparentalidade paterna ou materna, o filho terá direito à participação na herança de todos os ascendentes reconhecidos”[43]. E, obviamente, se o descendente terá direito à herança de todos os ascendentes, nada mais coerente do que se aplicar a mesma lógica ao inverso. Eis a opinião expressa de Christiano Cassettari[44]:
No Direito das Sucessões a pergunta recorrente é se o filho pode receber três heranças se tiver três pais. Não vemos problema para que isso ocorra.
(...)
Agora, se uma pessoa pode receber herança de dois pais, é preciso lembrar que também pode ocorrer o contrário, já que a multiparentalidade produz direitos do filho em relação aos múltiplos pais ou mães, mas também direitos dos múltiplos pais ou mães em relação ao filho.
Porém, não mais parece ser este o ponto central da discussão que envolve multiparentalidade e sucessão, tendo os ascendentes como beneficiários, mas sim como a partilha será realizada, por exemplo, no caso de uma pessoa falecida que possua como herdeiros uma mãe e dois pais, um biológico e outro socioafetivo.
As possíveis soluções interpretativas seriam: a) de acordo com o Código Civil, a divisão da herança se dará em metade para a linha materna (mãe), repartindo-se a outra metade entre os ascendentes da linha paterna (pai biológico e pai socioafetivo), o que não implicaria no afastamento do quinhão legalmente garantido à mãe do falecido e, ficando cada um dos pais com um quarto da herança; ou b) o reconhecimento da multiparentalidade e, se valendo de interpretação contrária à letra da lei (contra legem), a divisão igualitária da herança entre os três ascendentes de mesmo grau, herdando cada um deles um terço do monte.
A opção de divisão igualitária parece a mais adequada, se se levar em consideração que a interpretação contrária ao parágrafo segundo, do artigo 1.836, do Código Civil, visa preservar preceitos constitucionais como o do artigo 5º, caput (isonomia de direitos), da Carta Maior da República Federativa do Brasil. Esta é a mesma posição de Flávio Tartuce[45], invocando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Também é o posicionamento de Christiano Cassetari[46], doutrinador que se especializou no tema da multiparentalidade e seus efeitos: “Acreditamos que nesse caso a divisão igualitária se impõe, devendo a lei ser flexibilizada em razão do caso específico, já que as regras sucessórias não estavam preparadas para a multiparentalidade”.
Este entendimento doutrinário pode ser tido hoje como majoritário, e foi materializado no Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, com a seguinte redação:
Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores[47]. (Grifo nosso)
Frisa-se que o reconhecimento de uma relação multiparental em que estão presentes três pais, por exemplo, podem estar presentes, portanto, seis avós! Trata-se de uma reação em cadeia com polêmicos efeitos sucessórios, pois no caso de todos estes ascendentes de primeiro grau (pais) serem pré-mortos, os ascendentes de segundo grau (avós) assumem a posição de herdeiros por linhas, e assim por diante. Pelo destaque em questão, nota-se que a regra da divisão igualitária também se aplica aos avós, bisavós, e demais ascendentes, basta estarem concorrendo em mesmo grau.
Entretanto, na prática, surgirão casos em que a própria multiparentalidade será questionada, e isso refletirá nos direitos dos ascendentes envolvidos. Imagine-se a situação de um abastado filho falecido que deixou como herdeiros sua mãe, seu pai biológico, que apenas o registrou em seu nome, mas nunca assumiu as devidas responsabilidades, e seu padrasto, tendo este lhe dispensado todo o afeto e cuidado inerentes à filiação. Então, como seria repartido o monte?
É cediço que as respostas para o caso em tela mexem com todos os conceitos pré-estabelecidos construídos ao longo de nossas vidas. Qualquer uma delas apresenta certa lógica e ao mesmo tempo certa dose de devaneio. Ora, negar a multiparentalidade para excluir um dos pais de seus direitos e deveres parece estar totalmente em consonância com a letra da lei, mas ao mesmo tempo contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal[48]de que a regra, nestes casos, é deferir a pluralidade de vínculos paternos/maternos, com todos os direitos próprios. Estar-se-ia: a) excluindo o pai socioafetivo dos seus direitos paternais, negando vexatoriamente a máxima “pai é aquele que cria” e albergando a paternidade irresponsável[49]; ou b) excluindo o pai biológico, privilegiando a sua irresponsabilidade legal para com o filho, pois, se na relação de parentesco este não tem direitos, por certo não teria deveres.
Todavia, acolher a relação pluriparental com absolutamente todos os seus efeitos[50], além de já inquietar as bases seculares da família em nossa sociedade e contrariar a lei civil, redundaria em uma injustiça na situação fática. Seria justamente o contrário daquilo que Aristóteles chamou de equidade (epieikeia)[51], a justiça do caso concreto, pois se estaria atribuindo direitos sucessórios a um pai biológico irresponsável e que não consubstancia a figura de pai na prática, em detrimento daqueles que realmente criaram e educaram o filho falecido, mãe e pai socioafetivo (padrasto), ou melhor, pai por excelência. É a chamada confusão da figura de genitor e pai[52].
Logo, o pai que não adimpliu com suas responsabilidades precisaria ter seu vínculo desconstituído ou não reconhecido, nos termos da lei, para não ter qualquer direito à herança, e, para isso, seria necessário saber a vontade do filho. Seria a melhor solução para não privilegiar a paternidade irresponsável e a mera genética em detrimento das relações fraternais que unem pais e filhos[53].
5.1.1 Os direitos sucessórios dos ascendentes homoafetivos
Os casais homoafetivos tiveram seus direitos reconhecidos tanto pela Suprema Corte[54], no que tange à união civil, como pelo Superior Tribunal de Justiça[55], que tem jurisprudência pacificada no sentido de permitir que aqueles adotem crianças, reconhecendo a possibilidade de dupla paternidade nestes casos e dando ensejo à formação das chamadas famílias homoparentais. Da mesma forma, o Tribunal da Cidadania[56] entende como válida a adoção unilateral de filho gerado por um dos parceiros homoafetivos com material genético anônimo. Sendo assim, a sucessão em que estes são os beneficiários em nada deve diferir da sucessão dos ascendentes heteroafetivos, mesmo estando presente a multiparentalidade[57], em consonância com preceitos constitucionais como os dos artigos 1º, inciso III (dignidade da pessoa humana), 5º, caput (isonomia de direitos), e 229 (proteção e sustento dos pais na velhice), da Constituição Federal de 1988.
5.1.2 A concorrência do cônjuge ou companheiro com os ascendentes
Se já há polêmica suficiente no que toca à multiparentalidade na sucessão na classe dos ascendentes, sendo apenas estes os herdeiros, imagine-se quando está presente a figura do cônjuge ou companheiro[58]. Cabe transcrever o artigo 1.837, do Código Civil[59], para os devidos apontamentos:
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Suponha-se a hipótese de um indivíduo que vem a falecer deixando como herdeiros uma mãe, um pai biológico, um padrasto (pai socioafetivo), tendo todos eles lhe dispensado todo o afeto digno da filiação, e um cônjuge sobrevivente. Sabendo-se que o cônjuge concorrerá à herança com os três ascendentes, qual o quinhão a que cada um deles terá direito? Poder-se-ia ter duas interpretações, já que não cabe mais nesse momento discutir os quinhões dos ascendentes entre si, mas relacionados ao quinhão e ao direito de concorrência do cônjuge sobrevivente, sem levar em conta um eventual direito à meação: a) sem qualquer alteração na literalidade da lei civil, preservando-se a cota do cônjuge, tocará a este um terço, ou 33,33% (trinta e três inteiros e trinta e três décimos por cento), do monte, sendo o restante divido entre os três ascendentes, ou seja, cada um destes ficando com uma cota de dois nonos, ou 22,22% (vinte e dois inteiros e vinte e dois décimos por cento); ou b) interpretando-se contrariamente ao Código Civil, mas se preservando a igualdade entre os herdeiros, o cônjuge concorrerá a quinhão exatamente igual ao dos outros ascendentes, portanto, cada uma das partes (neste caso, quatro) ficará com uma cota de um quarto da herança.
A interpretação evolutiva contemporânea sugere que o cônjuge e o companheiro têm ganhado maior atenção dos legisladores, dos aplicadores do Direito e dos doutrinadores. A preservação de sua cota em detrimento da diminuição das dos pais, quando mais de dois, visaria consolidar a valorização do vínculo que une os casados ou os que vivem em união estável, como um elo que vai além da própria parentalidade. Esta parece ser a posição de Flávio Tartuce[60] em sua obra, ainda incipiente no tema da multiparentalidade na sucessão dos ascendentes, pois adota o mesmo entendimento quando a sucessão trata de ascendentes de segundo grau (avós): preservar a cota do cônjuge ou companheiro.
Ousa-se discordar do eminente e brilhante professor para sustentar que, em sede de multiparentalidade, a interpretação que preserva a igualdade entre cônjuge/companheiro e ascendentes parece a mais adequada, sem desrespeitar a vontade do legislador e galgando a finalidade da lei, que é dar amparo equivalente àqueles herdeiros sobreviventes[61] que, em tese, tinham fortes ligações com o sucedido. Entende-se que o que norteia as regras de vocação hereditária é a importância para o de cujus do vínculo que o unia a seus familiares. Portanto, impossível medir se o afeto de um filho pelos pais é maior ou menor que o que nutria pelo seu cônjuge/companheiro.
Entretanto, a polêmica na sucessão dos ascendentes pluriparentais em concorrência com o cônjuge ou companheiro não se finda aqui. Hipótese que também parece bastante controversa é quando este último concorre com ascendentes de segundo grau (avós) em diante. Por exemplo, o morto era casado e tinha três pais, estes pré-mortos, estando os seis avós ainda vivos, entre biológicos e socioafetivos. Como será realizada a partilha? Mais uma vez, são duas as possíveis soluções: a) de acordo com o Código Civil, deve-se manter a cota de 50% (cinquenta por cento) do cônjuge, dividindo-se o restante entre os ascendentes de grau superior ao primeiro; ou b) contrariamente à letra da lei, deve-se reduzir a cota do cônjuge proporcionalmente ao aumento do número de vínculos parentais de ascendência.
A primeira alternativa é defendida por Flávio Tartuce[62] em seu livro, apesar do autor admitir que será necessária maior reflexão de sua parte para consolidar sua posição:
Outros problemas práticos podem surgir quanto à multiparentalidade, eis que é preciso saber qual será a quota do cônjuge concorrendo com mais de quatro avós do falecido, agora incluindo os socioafetivos e os biológicos. Assim, por exemplo, o cônjuge pode concorrer com cinco, seis, sete, oito ou mais avós do de cujus. A priori, este autor entende que deve ser preservada a quota do cônjuge, dividindo-se o restante, de forma igualitária, entre todos os avós. Diz-se, a priori, porque a questão ainda terá que ser mais bem refletida por este autor.
Comunga-se da mesma opinião do autor, neste caso. Frisa-se que não há contradição em adotar posturas interpretativas diferentes para a concorrência do cônjuge, em sede de multiparentalidade, com os ascendentes de primeiro grau e os de segundo grau em diante. Primeiramente, é preciso não esbarrar no erro de que os vínculos de ascendência de primeiro grau e de segundo grau são equivalentes para o Direito, do contrário o legislador não teria previsto que, na sucessão, os mais próximos excluem os mais remotos, sem levar em consideração a distinção de linhas (artigo 1.836, § 1º, do Código Civil)[63]. Ademais, é previsto que a cota do cônjuge passa a ser metade da herança, em vez de um terço, quando a concorrência é com ascendentes de segundo ou maior grau. Finalmente, a interpretação de diminuir proporcionalmente o quinhão do cônjuge à medida que aumentam os vínculos parentais de ascendência, é extremamente inaplicável e de pouca operabilidade, no sentido de praticidade. Necessitar-se-ia de uma fórmula matemática para operar esta divisão proporcional, e, como é notório, os juízes, em regra, possuem pouca afinidade com cálculos desta espécie.
Apesar de essa solução parecer óbvia, a prática revela que as partilhas sucessórias não raras vezes apresentam divergências tormentosas. O simples fato de dois avós socioafetivos que tenham criado o falecido como filho herdarem quinhão muito inferior (metade) ao de um avô biológico que sequer conhecia o neto, ou, do que um companheiro do qual estava o falecido separado de fato no momento da morte, já seria capaz de atormentar a mente de um magistrado, a ponto de se indagar se deveria julgar de acordo com a lei ou conforme o seu senso de justiça.
