O reconhecimento da união familiar de pessoas do mesmo sexo, a criminalização da homofobia e o fim do cumprimento da pena após o segundo grau, mas antes do trânsito em julgado, podem parecer engajamentos do Judiciário em causas liberais. Mas não são.

Primeiro

Compreensão e perda do entendimento do mundo

O espírito da análise e o do senso crítico nos levam a valorizar enfoques discordantes – e quanto mais profundos melhor - pois não se afirmam senão ao superá-los.

Meio século atrás a UNESCO resolveu promover em sua sede parisiense um seminário comemorativo aos cento e cinquenta anos do nascimento de Karl Marx, para discutir o seu legado do ponto de vista científico.

O evento ocorreu em uma ocasião desafiadora, quando a capital francesa vivia a agitação que repercutia, em dimensão ainda maior, movimentos contestatórios iniciados na Itália, aprofundados na Alemanha e que se propagaram depois para o Canadá, EUA, América Latina e até o Japão, sendo confrontados, num contraponto que formou um paralelo histórico estranho e mesmo paradoxal, com a Primavera de Praga e a invasão da Tchecoslováquia pelos tanques russos, a serviço do Pacto de Varsóvia.

O ano de 1968 foi acentuadamente tumultuado em grande parte do mundo (e desse tumulto, bastante agravado pela contestação ao regime militar, não se afastou o Brasil), de modo que, em 2018, foi lembrado o seu próprio cinquentenário como data marcante na História, com muitas publicações, filmes e documentários, além de conferências, iniciativas estas que resultaram na cética conclusão de que os atos de rebeldia, protesto e até de rebelião social não foram inteiramente entendidos e sua herança ainda vagueia incerta, sem endereço no mundo, causando até hoje enormes temores de que eles reacendam uma fogueira aqui, ergam uma barricada ali, reúnam multidões acolá e neguem legitimidade a governos intolerantes, mas também aos tolerantes.

De tal modo o espírito de rebelião habitou, então, boa parte do nosso planeta que não recebeu sequer um nome e é referido somente pelo “ano de 1968”, ou em expressões como “68 na França” ou “68 no México”, “herança de 1968”, “voz de 68” e várias outras.

O seminário da UNESCO, como seria de esperar, reunindo intelectuais europeus, americanos e russos, focando os aspectos científicos da obra marxista, constituiu um civilizado embate de enfoques e versões.

Certamente, os conferencistas puderam ler os “affiches” e os “graffiti” espalhados por Paris naquele maio de 1968, com as palavras de ordem subversivas, cuja criatividade até hoje desperta grande interesse dos adeptos do entendimento de que “o meio é a mensagem”, como daqueles que incursionam pela semiótica.

Talvez isso tenha inspirado o filósofo e sociólogo Raymond Aron para dar à sua conferência o título apropriado “Equívoco e Inesgotável” (que está publicada em seu livro “Ensaios Sobre os Marxismos Imaginários – De Uma Sagrada Família a Outra”).

A bela palestra de Aron - que se reconhecia como um ensaísta liberal, antes que o liberalismo recrudescesse como um nome que hoje se dá para o que não tem identidade nenhuma e se acha autorizado a praticar todos os abusos -, mostra que suas polêmicas com Maurice Merleau-Ponty, Jean-Paul Sartre e Louis Althusser foram pontuadas por grandes dissenções, mas com consideração não menor, embora nem sempre esta última fosse mútua.

Aron reconhecia também, sem nenhuma dificuldade, que se expressava por meio da imprensa conservadora, porque “ela guardava ainda um certo respeito aos liberais de outrora”, já que era colaborador do jornal “Le Figaro”. Isso ocorria numa época em que havia publicações engajadas em causas irruptivas, sendo apropriado registrar que “Les Temps Modernes”, a revista filosófica fundada por Sartre e Merleau-Ponty, que bem recebeu Albert Camus no seu início, publicou o manual de guerrilha urbana de Carlos Marighella.

Talvez essa vontade de identificação suprisse uma ânsia de ação tipicamente francesa, que perdura até hoje e vem de muito longe, exatamente porque aquele grande povo civilizado, que muitas vezes pôs em xeque suas conquistas, enfrenta mais recentemente grandes dificuldades para articular-se em subversão armada contra o seu mundo sofisticado, a ponto do movimento de resistência à ocupação nazista ter sido fraco, até a fase final da II Guerra, permitindo que a rotina de vida na França seguisse mais ‘normal’ do que em países que resistiram obstinadamente à invasão.

Nessa época Sartre e sua companheira de vida e combate intelectual Simone de Beauvoir distribuíam nas ruas “La Cause du Peuple” (e chegaram a ser detidos pela polícia), panfleto maoísta da imprensa alternativa dirigido pelo secretário particular do filósofo existencialista, Pierre Victor, nome adotado pelo egípcio  Benny Lévy.

Também nessa época, Mao Zedong era conhecido no Ocidente como Mao Tsé Tung, transliterado do inglês (quando hoje o é diretamente do mandarim para o português, pelos chineses), e poucos ocidentais possuíam noção mais clara do que seria a “Revolução Cultural” empreendida  pelo “Grande Timoneiro”, de modo que seu “Livro Vermelho” era tido como um receituário de revolução, assim como veio a ser – obviamente sem o patrocínio da deificação de que o líder chinês se investira -  o manual de Marighella.

Aron já percebia o baixo nível dessas crenças. Escreveu então: “Deixo prazerosamente aos discípulos do mais obscuro e do mais sutil dos psicanalistas a tarefa de transfigurar a sabedoria aparentemente prosaica do pequeno livro vermelho de Mao”.

Naturalmente a ironia de Aron se destinava aos ocidentais, já que na China (como na Rússia, que tinha representantes na conferência) a psicanálise nunca foi estudada ou praticada e, naturalmente, os Guardas Vermelhos, que haviam feito do livro de Mao um novo Credo, sequer imaginariam do que se tratava.

Com o tempo, veio a se saber quais eram as verdadeiras razões de ordem fisiológica para manter a estrutura do poder político maoísta na China e qual foi a dimensão das perseguições empreendidas pela “Revolução Cultural”.

Mao, já idoso e tendo visto seu plano econômico malograr, voltou-se para a tendência radical personificada pela sua mulher Jiang Qing e pelo dirigente Zhang Chunqiao, que incriminavam a burocracia partidária. Embora se tratasse de um pequeno grupo, depois cognominado de “a camarilha dos quatro”, durante a década de 1966/1976, ele promoveu perseguições a título de retomar as origens da revolução, sendo destituído do poder um mês após a morte de Mao.

De modo surpreendente – e inimaginável para os leitores quer do “Livro Vermelho”, quer de “La Cause du Peuple” –, a política chinesa tomou outros rumos sob o comando daqueles que haviam sido perseguidos e banidos por Mao, Deng Xiaoping e seu discípulo Xi Jinping.

Mas na época nada disso importava, tanto que os jovens rebelados franceses fabricaram sua própria ordem de marcha e entoavam “mais vale estar errado com Sartre do que estar certo com Aron”.

Raymond Aron conhecia todos esses personagem e tendências, porque conviveu com eles e os estudou “sine ira et studio”, como recomentou Tácito, sem rancor e ideias preconcebidas. Quando cursou a École Normale Supérieure, o secretário da instituição era Louis Althusser. Ali foi contemporâneo de Sartre, sendo da mesma turma que Simone de Beauvoir.

Muitos foram os caminhos seguidos, pois uns eram radicais reformistas, ou tinham até ideias revolucionárias em 1968, outros eram ortodoxos partidários. A simplificação do marxismo soviético criara sob a sombra da Revolução Russa um regime de fidelidade (conhecido fora do Brasil como Diamat, sigla em inglês para Soviet  Russian Dialectical Materialism). Para os “infiéis” de todos os gêneros, restaram as dissidências e suas próprias e variadas heterodoxias.

Alguns daqueles para quem a conferência de Aron soaria como iconoclasta, por ser desengajada das tendências contestatórias do momento, como uma nota fora de tom e de oportunidade, tomaram outros caminhos, que hoje são reconhecidos como francamente regressivos e até conservadores. Ou ainda estão nos bastidores da História, como os soviéticos stalinistas, tentando entender (ou explicar) até agora como tudo aconteceu e porque o fim se precipitou há exatos trinta anos atrás, com a queda do muro de Berlim, em 9.11.1989.

Naquele ano de 1968, intelectuais como Edgar Morin, Claude Lefort e Cornelius Castoriadis engajaram-se profundamente propondo rumos transformadores para a rebelião estudantil e as greves, tendo o último deles, Castoriadis, no fragor dos acontecimentos, chegado a improvisar um plano detalhado para que os protestos conduzissem a uma revolução. Esse plano acha-se reproduzido no livro “A Brecha”, escrito pelos três.

Morin hoje faz conferências pelo mundo afora, quase centenário, dominando completamente a técnica da comunicação com variadas plateias e repetindo imagens como “não importa tanto a busca da felicidade, mas o reconhecimento da poesia das coisas”, além da recorrência à imagem da crisálida, a quem o tempo transforma completamente, de modo que nela se reconhece a metamorfose de novos seres saindo do anterior.

A imagem também poderia ser botânica, afinal ela se desenvolveu com as sementes de ervilha do frade Gregor Mendel, que também indicam uma metamorfose mais ampla com a manipulação genética, mas a crisálida parece funcionar melhor para o imaginário que Morin escolheu.

Lefort morreu reconhecido como um grande professor dos ‘espaços intermediários’ do pensamento, das nuances, tendo lecionado no Brasil, afirmando-se como um seguidor de Merleau-Ponty. Sua discípula e antiga amante Marilena Chauí encarregou-se de divulgar a doutrina do pensamento de Lefort plagiando obra sua, no que foi flagrada pelo diplomata e crítico conservador José Guilherme Merquior, gerando um escândalo paroquial, que o sarcástico Nelson Rodrigues chamaria de “frêmito nos decotes”, na academia e na filosofia pátrias.

Porém, Merquior morreu precocemente, Chauí fez carreira acadêmica na USP, foi muito festejada pela militância política, escreveu “A Nervura do Real” sobre a filosofia de Spinoza em dois volumes, um catatau com várias centenas de folhas, maior do que toda a obra do autor enfocado, e teve como leitor confesso pelo menos o filósofo-astrólogo e fundamentalista político Olavo de Carvalho, que comentou seu trabalho.

O livro seguinte que Chauí escreveu, com sua mãe, tratou de receitas culinárias caseiras, “Professoras na Cozinha”, e tudo o mais foi esquecido.

Castoriadis dedicou seus últimos anos a atacar, cada vez mais, as ortodoxias, o legado do stalinismo, Cuba, a reverência a Marx e as ilusões intelectuais com o engajamento político. No Brasil, já na fase final da vida, que coincidiu com o entusiasmo local pelo petismo, chegou a ser vaiado em um ciclo de conferências na UFRGS, em Porto Alegre, por denunciar a ditadura dos irmãos Castro e suas perseguições políticas.

Os “nouveaux philosophes”, formando um grupo muito conhecido que emergiu logo depois dos movimentos de 1968, tomaram rumo ainda mais inesperado. Seus expoentes Alain Finkielkraut, Henry Bernard-Lévy e André Glucksmann assumiram posições nitidamente regressivas, ora conservadoras, ora eurocentristas ou mesmo direitistas e até religiosas, pois - junto com o já mencionado antigo secretário de Sartre, Benny Lévy -, praticaram o que disseram ser a sua ‘reconversão’ ao judaísmo.

Sobre Benny Lévy, que morreu em circunstâncias obscura no Egito, recaiu o humor negro da pilhéria de que ‘sua Grande Marcha foi de Mao a Moisés’...

Outros ainda, celebrizados em 1968, enveredaram pelo ecologismo, como foi o caso de Daniel Cohn-Bendit, apelidado naqueles gloriosos tempos como “Danny, o vermelho”. Hoje ele é deputado junto ao Parlamento Europeu, pelo Partido Verde alemão.

Ainda houve os que formaram a escola da pós-modernidade, que incursionou por muitas modas e personalismos, tanto que Jean-François Lyotard, que havia cunhado a expressão, renegou-a diante das deformações e apropriações havidas. Ele havia concebido a pós-modernidade como uma condição de descrença nas teorias totalizantes, ou metanarrativas, o que não deveria significar – como acabou acontecendo - a fragmentação do pensamento em crônicas filosóficas, filiação mutante a correntes de pensamento e comprometimento com modas intelectuais.

Os pós-modernos remanescentes ainda atuam e espalharam pelas províncias do mundo, inclusive no Rio Grande do Sul, alguns filhos bastardos que administram uma herança que não sabem suficientemente bem para o que serve, pois em geral serve fragmentariamente para quase tudo, de modo que nomes como Jacques Derrida, Jean Baudrillard, Gilles Deleuze, Félix Guattari permanecem como indicação referencial de todos aqueles que fizeram comentários do ponto de vista filosófico, sem a preocupação de enfrentar os temas da justificação, ou de criar sistemas interpretativos.

É nesse quadro que pode ser lembrada a conclusão de Raymond Aron na conferência da UNESCO. Ao encerrar sua abordagem, reconheceu que os marxistas pertencem a uma nova família do pensamento, e não fazem parte nem da “sagrada família” dos existencialistas, nem da dos estruturalistas, ao contrário do que estas duas escolas quiseram, uma vez que eles “medem as tarefas com o metro dos seus sonhos e não de suas forças”.

Em razão dessa “medida”, Aron disse que iria parafrasear o escritor André Gide “para admitir que cada um tem o direito de preferir a si mesmo àquilo que o devora – ou, por vezes, aquilo que devora seus semelhantes”.

Foi por isso que, para ele, em 1968, pareceu que o marxismo se havia tornado “equívoco e inesgotável”, exatamente como titulou sua conferência, esclarecendo que era inesgotável exatamente por ser equívoco.

Convenhamos que essa ordem de pensamentos, que já foi auto-reconhecida como “liberal”, está quase proscrita do mundo, sobrevive mal nos EUA e morreu definitivamente de maus tratos no Brasil. Aqui o “direito de preferir” que Aron reconheceu aos marxistas tem de ser reapresentado aos brasileiros.

Até lá, o que se conhece por Direito no Brasil atualmente é o resultado do que o falso espírito liberal impõe, depois das escolhas que ele próprio fez, como forma de preservar seu entendimento do mundo, marcado pelo voluntarismo, o protagonismo e a intencionalidade, meios próprios para sua auto-preservação.


Segundo

A forma “liberal” de legitimar o autoritário

“Esse obscuro objeto do desejo” de ter uma justiça que emule o espírito liberal enquanto procede ao patrocínio de interesses grupais, punindo uns ou concedendo imunidade a outros, ao criar a desigualdade jurídica em nome da sua “vã glória de mandar”

O diretor de cinema espanhol Luis Buñuel, que se manteve fiel ao surrealismo até o fim, deu ao seu último filme (1977) o título de “Esse obscuro objeto do desejo”, não só apropriado mas insubstituível para tratar, sob o enfoque de uma relação amorosa, do jogo do ganho e da perda do domínio de um sobre o outro que, uma vez aceito, se encerra sem qualquer ilusória redenção, mas vem a se expressar em uma submissão difusa, que se dissolve em uma irremediável perda.

O tema foi retirado do livro “A mulher e o fantoche”, escrito no final do Século XIX por Pierre Louÿs e que foi aproveitado, antes de Buñuel, por outros dois famosos diretores de cinema, sendo o papel principal interpretado neles pelas divas Marlene Dietrich e depois por Brigitte Bardot.

É um tema que vaga pelos tempos, invade ambientes e ressurge inesperado, não onde menos se espera, segundo o ditado, mas onde menos pode ser entendido.

Já a “vã glória de mandar” é um tema camoniano. O poeta luso o conhecia bem, pois fez parte dos desmandos praticados pelos portugueses nas rotas marítimas e nos mercados da Ásia na época dos descobrimentos. Aprendeu que mandar pode ser um exercício inútil quando não se tem o controle dos objetivos e que a glória, que decorreria do mando, vem a ser outro exercício de poder vazio, que soçobra quando não se sabe mais para o quê esse poder foi exercido.

Três situações podem servir de exemplo bastante para revelar as ilusões que cercam medidas e interpretações do mundo que teriam caráter liberal – portanto, um obscuro objeto de desejo -, e ganham patrocínio do Estado, em nome de sua modernização dentro do aparato da Justiça.

Elas talvez estejam mais próximas de uma fluída e pouco determinante pós-modernização que, indefinida, também vagará pelos tempos, para ressurgir, como o obscuro objeto do desejo, filme citado, onde menos possa ser entendida.

(1) O primeiro exemplo se localiza no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em 5.05.2011, em processo relatado pelo ministro Ayres Britto, resultante de ações promovidas pela Procuradoria Geral da República e o Estado do Rio de Janeiro. Nele o STF reconheceu a união homoafetiva e poliafetiva como equivalente à união estável, esta já equiparada ao casamento pelo artigo 1723 do Código Civil, cujo teor é o seguinte:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O processo interpretativo do Supremo foi, declaradamente, fundado na analogia.

Existem dois tipos clássicos de analogia consagrados no Direito:

(I) a analogia legis, quando o texto de uma lei existente se aplica a um caso nela não previsto, por haver identidade ou similitude muito próxima, de modo a não autorizar qualquer distinção entre a hipótese da lei e o caso que esteja sendo examinado;

(II) a analogia juris, quando, na mesma situação de similitude, é feito o traslado dos princípios informadores de uma regra, de sua motivação do ponto de vista justificador de um direito, para outro tipo de relação, pois não há texto dispositivo específico a respeito, mas – para a harmonia da ordem jurídica – convém que esse outro tipo seja regido pelas mesmas bases que sustentam todos os demais.

A leitura do art. 1723 do Código Civil, que trata expressamente do vínculo entre homem e mulher, mostra que não poderia ser o caso de analogia legis.

Logo, o STF procedeu a uma analogia juris.

A decisão tomada em 2011 poderia ser entendida como pioneira, protagonizada por uma suprema corte, pois o EUA só registrou julgamento igual em 2015.

O relator Ayres Britto personalizava então uma tendência jurisdicional de fazer aproximações exegéticas, algo que não chegava a constituir uma escola, mas se justificava com a tomada de uma decisão básica, para depois estabelecer ‘modulações’, que eram bem conhecidas no sistema de precedentes na aplicação do “common law” pela Suprema Corte dos Estados Unidos, sob a multicentenária herança inglesa.

As modulações, consideradas em sua inspiração, remontam mesmo à Magna Carta do rei inglês João Sem Terra, de 1215, pois o documento que reconhecia os limites do poderá real teve várias redações, conforme se fortaleciam ou enfraqueciam as forças de pressão da nobreza frente à realeza.

Ayres Britto, além de ter investido na sua jurisdição em favor das modulações, é um declarado praticante do Zen, não sendo conhecido se é o de orientação taoísta, xintoísta ou budista.

Não seria de todo especulativo cogitar da mútua influência das modulações à brasileira, como foram então propostas, e do Zen.

É que o Brasil nunca teve, nem por aproximação, o sistema da “common law”.

As regras precisas e minuciosas das Ordenações Manuelinas, Afonsinas e Filipinas informaram nosso Direito, que foi formatado em regras articuladas por assunto determinado.

Mesmo o texto da Constituição americana de 1787, com seus artigos desdobrados em longas seções, tratando de vários temas que não são exatamente conexos, seria inconcebível entre nós e, se aqui fosse implantado algo parecido, causaria antes o fim da república do que a sua sustentação, tão inconciliáveis e intermináveis resultariam os debates rumorosos, a respeito.

Para não ter dúvidas disso, basta ler a “Carta para Icamiabas” ao estilo do “doutor Ruy Barbosa”, personagem de Mário de Andrade, em “Macunaíma”, e concluir pela nossa vocação para a glória das palavras... confusas, de tal modo que criamos um mito: a boa lei deve ser aquela que não alimente dúvidas e supere os comentários estrambólicos de pendor macunaímico, exatamente porque sabemos – de qualquer forma – que eles serão inevitáveis...

Quando relatou o célebre processo da demarcação das terras indígenas da Reserva Raposa Serra do Sol, em Roraima, o ministro Ayres Britto usou da mesma técnica da “zen-modulação”. Ao considerar unificadas as áreas que – sabidamente – estavam localizadas em territórios não contíguos, o relator tomou o caminho de reduzir o tema em uma questão teórica ou de princípio (contrariando abertamente a História e a Geografia) e deixar para as ‘modulações’ a definição prática de todos os problemas supervenientes.

A situação ficou de tal forma complicada que depois o Supremo, por unanimidade, teve que aprovar nada menos do que dezenove ‘salvaguardas’, assim chamadas porque limitavam a autonomia e a incolumidade indígenas sobre o território, como elas foram propostas pelo ministro Carlos Alberto Direito, pois – do contrário – o Brasil não poderia exercer sua soberania sobre aquela área.

Esse é o pano de fundo que mostra a ginástica interpretativa que o Supremo vem fazendo desde então e que também se apresentou no caso da união homo ou poliafetiva. A confusão foi tanta que o CNJ, um órgão que sabidamente foi criado pela EC nº 45/2004 para tratar da disciplina judiciária, tanto quanto para o controle e punição de irregularidades administrativas, teve que baixar uma resolução em 2013 para que os cartórios passassem a registrar como casamentos as uniões que foram reconhecidas – de forma tão exageradamente imperfeita – pelo Supremo.

Foi alguns anos depois do Brasil que a Suprema Corte americana reconheceu o vínculo conjugal entre pessoas independente da orientação sexual, em 26.06.2015.

O relator foi o ministro Anthony Kennedy e o resultado de 5 a 4. Kennedy era conhecido nos EUA como “o juiz pêndulo” pois, segundo estatística publicada, votou com a maioria em 92% dos casos julgados em seu longo período de atuação (até aposentar-se em meados de 2018), pois era exatamente o seu voto que formava essa maioria, ou entre os quatro ministros liberais ou entre os quatro conservadores.

É preciso deixar registrado o sentido da palavra ‘liberal’ no contexto americano, que difere do resto do mundo.

O candidato democrata George McGovern, por exemplo, que perdeu as eleições para Richard Nixon em 1972, quando houve o “Escândalo de Watergate” (assim como, mais recentemente, o pré-candidato Bernie Sanders, do mesmo partido), tinha ideias e proposições que seriam classificadas em outros países como social-democratas, reformistas, socializantes, esquerdistas, etc, num espectro que soaria largamente anti-establishment no solo e na cultura americanos.

O voto de Anthony Kennedy poderia inspirar (mas isso seria esperar muito) os ministros brasileiros. Seu reconhecimento do direito ao casamento independente de orientação sexual estava baseado em duas situações concretas inscritas na ordem constitucional.

Os treze Estados que haviam impedido o exercício daquela pretensão alegavam que suas legislações locais só previam o casamento, expressamente, entre homem e mulher (exatamente como dispõe o Código Civil brasileiro no art. 1723).

O relator Kennedy, no entanto, sustentou que:

(I) não se tratava só da união de duas pessoas em uma relação social, mas o que chamou de “uma constelação de benefícios que o Estado relaciona com o casamento”, e que o acesso a eles não poderia ser simplesmente recusado, tanto mais quando não havia vedação legal expressa;

(II) a Emenda 14ª, ao estabelecer o preceito constitucional da igualdade perante a lei, não proibiu o casamento por motivo vinculado ao sexo, nem mesmo estabeleceu um critério sexual para que o casamento fosse reconhecido. Portanto, também não havia vedação implícita.

O mérito irrecusável da Suprema Corte americana mostrou-se na escolha precisa do motivo jurídico para a decisão, baseado na interpretação evolutiva da Carta Magna, deixando de lado o apelo à analogia arbitrária de que se socorreu grosseiramente o STF, causando uma grande confusão com isso.

Afinal, o julgamento brasileiro consagrou uma situação análoga à união estável e disso foi desdobrado, como consequência meramente empírica, e portanto ao arbítrio da burocracia autoritária e regulatória, o direito à celebração do casamento.

Nosso tormento particular se mostra bem quando se observa que a ação a respeito do tema, no Brasil, foi proposta por entidades oficiais, a PGR e o Estado do RJ, enquanto nos EUA foram as entidades civis, várias delas, empenhadas na igualdade de direitos e na determinação de derrubar a legislação local de treze Estados.

Outro tormento particular se apresenta quando verificado que o julgamento nos EUA já abrangeu, para o futuro, toda a comunidade de variantes, de modo a apontar para a ausência de fundamento na discriminação das populações que reivindicam identidades sexuais diversas, mesmo quando mutáteis ou mutantes, abrangendo todo aquele público que vem acrescendo a sigla de tipos e hoje é designado como LGBTQs.

Há reivindicações maiores (ou consequentes) que pendem na Suprema Corte americana e dizem respeito a outras formas de discriminação em espaços públicos, uso de banheiros privativos, na tipificação de figuras penais mais específicas, no recrutamento militar, no acesso a determinadas funções, etc.

Porém, é possível que a Suprema Corte dos EUA retroceda quanto a essas novas demandas.

O ministro Anthony Kennedy aposentou-se em 2018. Ele foi substituído por Brett Kavanaugh, considerado ultraconservador  (como Neil Gorsuch, cujo ingresso na Corte ocorreu em 2017, substituindo Antonin Scalia, líder dessa mesma corrente por trinta anos), que faz uma leitura literal do que ficou estabelecido na Constituição de 1787, recorre ao que disseram os “pais fundadores” e nega a interpretação evolutiva.

Apesar da interpretação literal ou gramatical ser a mais primária, que dá inicio à ordem da múltipla abordagem de uma regra, não falta quem a considere a mais exata e bastante.

O influente cronista político napolitano-brasileiro Elio Gaspari, refere-se a Antonin Scalia como “o genial conservador” e com isso influencia uma multidão de incautos e desacredita, mesmo entre os acautelados, a crença nas regras mais complexas de hermenêutica. E, sem elas, a interpretação simplesmente não se completa.

É claro que Gaspari não se preocupa com isso e despreza aqueles que, ao contrário dele, se preocupam com a repercussão do que ele diz.

Em 2015, quando foram lembrados os trinta anos do fim do regime  militar no Brasil, esse jornalista fez um dos piores textos da imprensa brasileira a respeito, embora possua a obra mais extensa do período de exceção.

Na mesma ocasião, publicou o último volume, intitulado “A Ditadura Acabada”, que dedicou ao cronista social Ibrahim Sued, para quem Gaspari havia trabalhado como “foca” quando iniciou no jornalismo, elaborando uma coluna de futilidades sobre a vida de madames e doutores, mais lida pelo público de subúrbio, mantida por muitos anos em “O Globo”.

Estranha associação esta: vincular o nome de um conhecido embusteiro bem sucedido, oportunista e que explorava “como folclore” sua notória e onipresente ignorância, embora ela realmente fosse apropriada ao gênero de humor “escracho-chic”, notabilizado por expressões “profundas”, como “cavalo não desce escada”, e que se dizia amigo da rainha da Inglaterra..., vincular esse nome aos dramáticos episódios políticos que levaram ao fim a ditadura, como a campanha das ‘diretas-já’, o atentado no RioCentro, a morte de Tancredo, a perda de controle do governo por Figueiredo, não deixa de ser um feito que só merece o adjetivo carnavalesco.

No entanto, é assim que se analisa a realidade institucional de nosso país. E é assim que se descobre onde estão os “geniais conservadores”. Aliás, Gaspari recebeu, e com base neles realizou sua obra (não se sabe ainda porque foi o escolhido, mas se saberá), os arquivos de outro gênio, o “gênio da raça” Golbery do Couto e Silva, como foi cognominado por Glauber Rocha, entregues por seu secretário Heitor de Aquino.

Uma amostra da possibilidade de variáveis interpretativas, depois que a Suprema Corte americana reconheceu o casamento sem predeterminação de sexo, foi dada em um julgamento realizado em 4.06.2018, relatado também pelo ministro Anthony Kennedy, poucos dias antes de sua aposentadoria. Ele decorreu de uma ação movida por um confeiteiro do Colorado, que venceu por 7 a 2, na qual pleiteava o direito de não atender a encomenda de um bolo de noivos para um casamento de pessoas do mesmo sexo, por entender que isso seria contrário às suas convicções religiosas. O voto de Kennedy salientou que “a 1ª Emenda garante que as leis devem ser aplicadas de uma maneira neutra em relação à religião”. Logo, não poderiam estabelecer obrigações em colisão com ela.

Não tenhamos ilusões com as deliberações americanas. Esta última, por exemplo, poderia caracterizar uma intolerável omissão se os EUA tivessem a diversidade religiosa do Brasil e, houvesse, por exemplo, a recusa ao auxílio médico, como a uma transfusão, em caso de incapaz sob a vontade de um adulto que vê no método algo pecaminoso, ou a preferência por um tratamento alternativo preconizado por religiões animistas.

Mas, sobretudo, não tenhamos ilusões com as deliberações confusas brasileiras, que asseguram muito em teoria, ou quase tudo, mas não garantem na prática quase nada que possa ser obtido pacificamente, sem novos litígios; que também conferem às instâncias decisórias uma aura de alta sensibilidade social e histórica, quando se sabe que o cortejo da fama, da glória, da sabedoria fáustica sempre comoveram aos que mandam e que escrevem na areia o que pensam escrever na pedra.

Não é casual que Camões haja marcado nossa herança portuguesa com estes versos:

“Ó glória de mandar, ó vã cobiça

Desta vaidade a quem chamamos Fama!

Ó fraudulento gosto, que se atiça

C’uma aura popular, que honra se chama!”

(2) O segundo exemplo sobre a inspiração liberalizante que supostamente haveria no ativismo judicial do Supremo está na criminalização da homofobia e transfobia, ocorrida no julgamento em 13/06/2019 de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, ADO 26, proposta pelo Partido Popular Socialista – PPS.

O ministro Celso de Mello que, ao julgar a ação que reconheceu a ‘entidade familiar’ (expressão estabelecida pelo art. 1725 do Código Civil) entre pessoas do mesmo sexo, já havia estendido o seu voto por cinquenta páginas, nesse novo caso esmerou-se mais e produziu novas cento e cinquenta e cinco folhas com todas as digressões possíveis, referências a siglas, de modo que até uma instituição de confissão islâmica é referida, embora não se saiba bem com qual objetivo, pois há pelo menos seis países que aplicam a pena de morte a homosexuais, praticando o que é chamado de “homofobia de estado”, sendo todos eles islamitas (Arábia, Iêmen, Somália, Sudão, Nigéria e Irã – Fontes: 1. “Morrer por ser gay: o mapa-mundi da homofobia”, El País, 22.03.2019; 2. “Mapa mostra como a homossexualidade é vista pelo mundo”, BBC News Mundo, 28.06.2019).

O resultado da votação foi 8 a 3, pois a dissidência entendeu que não cabia ao Supremo criar tipo penal, mas apenas à lei, apesar do esforço do relator em contrário. Como resultado, o STF removeu o princípio divulgado pelo mundo por Cesare Beccaria, que passou a integrar as legislações mais evoluídas, nullum crimen sine lege. O Brasil, por obra do Supremo, se excluiu desse elenco.

O site oficial “Notícias do STF” resumiu assim o julgamento, segundo proposta do ministro Celso de Mello:

“Conclusão

Por maioria, o Plenário aprovou a tese proposta pelo relator da ADO, ministro Celso de Mello, formulada em três pontos. O primeiro prevê que, até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, se enquadram nos crimes previstos na Lei 7.716/2018 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe. No segundo ponto, a tese prevê que a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio. Finalmente, a tese estabelece que o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis.”

Esse foi o resultado da “colmatação jurisdicional” do tema, nas palavras expressas do ministro Celso de Mello, mas que bem poderia ser reconhecido como uma intencionalidade profusa, difusa e confusa de ativismo, e que afinal mascara uma situação que deveria ser encarada com maior clareza.

Na verdade, o que o Supremo fez foi uma interpretação extensiva de preceitos constitucionais e legais.

Primeiro, considerou o texto do inciso XLII, art. 5º, da Carta Magna, onde está previsto que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Dessa regra, a Corte extraiu a consequência de que a “homotransfobia”, como está escrito no acórdão, também é (1º) inafiançável e imprescritível e que, (2º) dentre as penas de privação da liberdade, deve ser aplicada a mais grave, ou seja, a de reclusão.

Em segundo lugar, o STF considerou que o tipo penal e a pena deveriam ser estendidos aos crimes por motivo de ódio fundado na identificação sexual, com base na Lei 7716/1989, que define outros crimes, cuja motivação é completamente diversa, resultantes de preconceito de raça ou cor.

Ocorre que, ao prestar informações ao Supremo, o presidente do Congresso mostrou ao ministro relator que já tramitava no Senado o Projeto de Lei 515/2017, tendo como proponente a Comissão de Direitos Humanos daquela casa legislativa, o qual previa que os crimes tipificados como contra a orientação sexual e a identidade de gênero passariam a ser enquadrados na lei referida, junto com os demais, ou seja, estariam todos previstos no mesmo estatuto legal e equiparados.

Tal informação levou o ministro Marco Aurélio a negar, até o fim, que houvesse mora ou omissão legislativa para enquadrar crimes com motivação homofóbica.

Todavia, as ‘evidências em contrário’ parece que eram buscadas no senso comum que, como se sabe, tem o nível mais prosaico de constatação. O min. Roberto Barroso, por exemplo, sustentou em seu voto que os crimes com tal motivação estavam sendo cometidos diariamente e que assim continuariam, se não houvesse um enquadramento imediato, como se exigia do Supremo. Ora, esses crimes sempre tinham sido enquadrados no sistema legal vigente, que os abrangia suficientemente, como homicídio, lesões corporais, injúria, etc. Não estavam em um limbo, da mesma forma que – após a “colmatação jurisdicional” pelo STF -, não surgiu nenhum indicativo de que tenham cessado, ou sequer diminuído.

Há uma discussão paralela, antiga, longa e improdutiva, sobre a própria inadequação da palavra homofobia, se examinada sua significação desde a composição semântica. O prefixo “homo”, que significa igual, de fato não tem enquadramento de sentido quando associado a “fobia”, cujo sentido condiz com repulsa ou medo.

A repulsa ao igual não teria qualquer sentido no caso examinado. Além disso, se há fobia (medo ou repulsa) ela não traduziria corretamente a intenção completamente diversa de agredir, perseguir ou matar.

Ocorre que nos EUA, onde a palavra foi criada, “homo” foi utilizado como um acrônimo de homossexual, passando a constituir uma palavra nova, como em processos de composição que também produzem em abundância neologismos sob formas agramaticais, como ‘metrosexual’, “pós-verdade” ou palavras convertidas de siglas, como “yuppies”.

De qualquer forma, quem está preocupado com a “colmatação jurisdicional” parece que se encontra invadindo um mundo em transformação, cheio de designações mutantes, de modo que a Comissão de Direitos Humanos do Senado foi bem mais sóbria, e mais exata, ao se referir apenas a “orientação sexual” e “identidade de gênero”, ao invés do Supremo, que logo avançou sobre a “homotransfobia” sem guardar técnica nenhuma, num tema de tanta importância existencial para pessoas e grupos numerosos. “Homotransfobia” pode ser um termo que desapareça amanhã, como pode acontecer mesmo com homofobia.

Se gírias chamadas “tribais” começarem a pautar definições técnicas em Direito, o “argot”, na França, o “lunfardo”, na Argentina, e o grande número de palavras inovadoras que o Cambridge Dictionary incorpora todos os anos acabarão por levar os conceitos jurídicos que foram estabilizados através dos séculos a sofrer uma nova ... “colmatação jurisdicional”.

Nos EUA, chegou a ser proposta a expressão ‘homoerotofobia’ (igual+erótico+fobia), que é mais coerente etimologicamente (a fobia ao erotismo por um igual), porém mais difícil para o domínio público. Também há reivindicações para o reconhecimento da ‘lesbofobia’ e mesmo para a tipificação do ‘lesbocídio’, de modo que não é incorporando tendências do momento, muitas vezes fruto da militância identitária, que a corte suprema de qualquer país obterá uma nomenclatura técnica que permita análises adequadas aos processos que examina, em situações históricas dadas, quando há grandes mudanças de costumes e padrões sociais.

O que se vê, por fim, é que a atitude “liberal” do Supremo, que aparentemente visa a uma atualização na percepção de tendências da sociedade e na transformação dos hábitos, na verdade mais esconde do que revela sua completa inadequação para tratar do tema sob uma política que pretende ser de ativismo judicial.

3. O terceiro e último exemplo diz respeito ao caso recentíssimo da recusa à execução provisória da pena, após o julgamento em segundo grau, o que dispensa maior rememoração.

Em 7.11.2019, o Supremo Tribunal Federal derrogou sua jurisprudência, estabelecida em 2016 com repercussão geral, por votação de 7 a 4, que era traduzida neste enunciado:

“A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”.

A nova interpretação foi adotada, por 6 a 5 dos votos, no julgamento de três Ações Diretas de Constitucionalidade agrupadas (ADC 43, 44 e 54), que preconizavam o reconhecimento da vigência do artigo 283 do Código de Processo Penal, que tem este teor:

“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Como declarou reiteradamente o ministro Edson Fachin foi criada uma nova contradição, e isso deixa claro que o Supremo fez uma interpretação apenas literal ou gramatical, que Elio Gaspari não hesitaria em dizer foi inspirada no “genial conservador”, ministro da Suprema Corte dos EUA Antonin Scalia.

Nosso Supremo não soube fazer uma integração de textos, exatamente porque ela não cabia dentro de uma interpretação meramente literal ou gramatical, pois o artigo 637 do mesmo Código de Processo Penal assim dispõe:

“O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”

Essa redação é a original de 1941, está vigente, não foi declarada inconstitucional, nem sua recepção pela Carta de 1988 mereceu recusa em qualquer tempo.        

Portanto, Edson Fachin tem razão ao dizer que o STF se nega a fazer uma exegese integradora, e, ao dizer que o artigo 283 do CPP é constitucional, diz – indiretamente, embora, por pura falta de técnica jurídica interpretativa – que o artigo 637 da mesma lei é inconstitucional.

Os que vêm estudando a matéria há mais tempo, o que parece não ter ocorrido com a ala vitoriosa dos ministros do Supremo, mostram que já na Lei 8072/1990, sobre o tema dos crimes hediondos, ficou estabelecido no artigo 2º, § 3º, que:

“Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.”

Isto quer dizer que essa lei prevê uma inversão de hipóteses: o réu de crime hediondo já pode ser preso (para cumprir a pena) após a sentença de primeiro grau, salvo se o juiz decidir, ao fundamentar o julgamento, em contrário. Igualmente aqui, nenhuma inconstitucionalidade foi declarada até hoje.

Esse dispositivo legal se mostra harmônico com outros do sistema penal. A Lei 8038/90, que trata do processamento dos recursos extraordinário e especial, previa também, em seu artigo 27, § 2°, que eles não teriam efeito suspensivo, sendo recebidos apenas com o efeito devolutivo, permitindo a imediata execução provisória.

Quando surgiu o Novo CPC, que tem aplicação subsidiária expressa no Processo Penal, o art. 27 da Lei 8038 foi revogado, pois passou a haver a previsão de que possa ser pedido o efeito suspensivo em alguns casos, na instância de revisão, mas a regra da não ocorrência necessária e automática de tal efeito (suspensivo) persistiu, como consta no artigo 995 do novo diploma:

“Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.”

Se o Direito fosse fundado  na interpretação estrita do texto, não teríamos mais uma regra escrita, aberta ao entendimento das palavras e do seu significado, mas um cânone revelado, imutável e decisivo, de modo a garantir uma certeza que prescindisse da liberdade de entendimento e de convencimento.

Teríamos recuado à fé e todas as suas implicações.

Dois milênios de construção do saber jurídico desde os romanos, com suas ‘quinquilharias’ relacionadas com “mens legis”, “juris conditio”, etc, passando pelos comentaristas e praxistas medievais com suas “cansativas” glosas relativas ao “pactum sunt servanda” e “rebus sic stantibus”, até desfazer toda a teoria do constitucionalismo, cuja origem mais remota está na Carta Magna de 1215, do rei inglês João sem Terra: melhor “soterrar” tudo isso.

Ocorre que a simplificação cirúrgica que comoveu a maioria dos ministros do Supremo, levando-os a uma literalidade paradoxal, que inviabiliza outras regras do sistema, não se sustenta desde quando não podem ser ignoradas as lições dos clássicos, sobre a interpretação do Direito, que ainda se oferecem assim resumidas:

(1) A abordagem literal ou gramatical do texto apenas revela a evidência mais aparente da regra, quando ela é considerada de forma isolada. O que está dito, obviamente, deve ser entendido, mas deve ser também entendido porque foi dito e em que contexto está dito. Logo, a exegese literal ou gramatical é insuficiente;

(2) A interpretação lógica vem a seguir, pois o Direito não pode produzir ilogicidades e contradições que o anulem, de modo que nenhuma regra deve ser entendida junto com outra que a nega, posto que necessariamente, quando se contradizem, devem operar a derrogação, a revogação, a modificação ou a complementação de uma pela outra;

(3) Toda regra legal tem um histórico de elaboração e trajetória temporal. É através da interpretação histórica que se sabe como e porque foi adotada determinada redação, sendo rejeitadas outras. No caso da prisão após o pronunciamento da segunda instância, o constituinte de 1988 cogitou em adotar o texto com teor semelhante ao do que foi inserido depois no art. 283 do CPP, mas o rejeitou, como registram os Anais da Constituinte.

Optou por não fazer colidir os conceitos de “execução provisória da pena” com “formação definitiva da culpa”, por considerá-los diferentes e independentes, para estabelecer que apenas o reconhecimento definitivamente da culpa só ocorreria após o trânsito em julgado.

Como se deduz sem dificuldade, o intérprete não pode eleger um sentido ampliado, de que a pena também só poderia ser cumprida após o trânsito em julgado, que foi recusado na elaboração da regra pelo constituinte, pois não há recusa que se mostre mais enfática do que aquela que foi cogitada, inicialmente, e depois descartada;

(4) O Direito não foi estabelecido no seio da humanidade sem finalidade alguma. Ele resultou de um fato que é observado permanentemente: na natureza não há direito.

Também nunca houve nenhum idealismo motivador quando homens primitivos procuraram a proteção na lei. A justiça nasceu da injustiça, e esta se apresentou primeiro.

É isto o que justifica a interpretação teleológica, a busca de um fim, inteligível e demonstrável, visado pela lei.

Simplesmente, não pode haver lei que prescinda de uma finalidade.

Se o Supremo decide pela impossibilidade da execução da pena após o julgamento que encerra o exame do mérito de um processo, que visa unicamente a aplicação da lei penal, e dá um sentido completamente distorcido para a expressão “trânsito em julgado”, de modo a atribuir-lhe o significado “nunca” ou “tarde demais” a pena será executada, se é assim que procede, o Supremo está criando uma irracionalidade destrutiva de todo e qualquer fim para o qual a lei foi concebida;

(5) A interpretação evolutiva vem, a seguir, esclarecer sobre a contemporaneidade dos significados. Não se pergunta em que pensaram os legisladores de então, quando a regra foi fixada, mas o que as palavras por eles afinal escolhidas, depois de descartarem as equívocas, significam hoje.

Após a Constituição de 1988 houve toda uma construção legislada e jurisprudencial interpretativa de suas regras.

Isso também é o que ocorre nas jurisdições de outros países tomados como paradigmas no Ocidente.

Logo, não é possível retomar uma leitura meramente literal ou gramatical de um texto que já foi expandido pelo entendimento evolutivo, pois a “interpretação involutiva” ainda não foi homologada por nenhuma escola séria ou teoria constitucional;

(6) A interpretação sistemática é aquela que completa o entendimento pleno da lei, posto que ela não existe fora do mundo nem foi inspirada pelo vento, mas se insere em um ordenamento que é gramatical, lógico, histórico, teleológico e evolutivo.

Em razão disso, pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal fez ressurgir no Brasil o critério das ordálias germânicas, que impactaram os romanos como um barbarismo, mas que, depois da decadência de seu Império, retornaram na Idade Média, até provocarem a ojeriza e a condenação da própria Igreja.

O Supremo ressuscitou, se não o juízo de Deus, o juízo do mago.

E assim produziu um dos julgamentos mais inconvincentes da sua própria trajetória de mais de duzentos anos.

Merecerá ele constar na página de “Julgamentos Históricos” que o STF mantém?


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CABEDA, Luiz Fernando. A voz soturna dos tribunais: o outro lado das medidas protetivas liberais. O STF descobriu a interpretação involutiva. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5985, 20 nov. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/77831. Acesso em: 5 jun. 2020.

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