“…
Possas tu no trabalho fecundo
E com fé, fazer sempre melhor
Para que no concerto do mundo
O Brasil seja ainda maior
…
Possas tu conservando a pureza
Do teu povo leal progredir
Envolvendo na mesma grandeza
O passado, o presente e o porvir
...”
(Trechos do Hino do Estado do Piauí)
RESUMO: Analisam-se os preceitos normativos da Constituição Federal que limitam o legislador estadual piauiense no exercício do poder constituinte decorrente reformador, bem como verificar a corretude, a consistência, a coerência e o convencimento dos fundamentos deduzidos nos autos da ADI 4.696, que decretou a inconstitucionalidade de preceito normativo constitucional piauiense que alterou a idade de aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais, e que também decidiu que não poderia Emenda Constitucional federal convalidar Emenda Constitucional estadual.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional – Poder Constituinte Decorrente – Estado do Piauí – Competências Constitucionais – Supremo Tribunal Federal.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 O Poder Constituinte Decorrente; 3 A ADI 4.696; 4 Conclusões; 5 Referências.
1 Introdução
O plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.696 (ADI 4.696)[1], por unanimidade, decretou a inconstitucionalidade de preceito normativo da Constituição do Estado do Piauí que instituíra nova idade para a aposentadoria compulsória dos respectivos servidores públicos estaduais e municipais, antes da Emenda Constitucional n. 88, de 7 de abril de 2015.
Com efeito, antes da aludida EC 88/2015 o servidor público que implementasse a idade de 70 anos era colhido pela aposentadoria compulsória (alguns jocosamente chamam de expulsória), que se trata de uma sanção (consequencia negativa ou ônus) que tem como causa a idade avançada. Induvidosamente, aposentar alguém compulsoriamente, apenas pelo aspecto cronológico é prática normativa inaceitável, injusta e inconveniente, como denunciou Hebe Romano [2], pois se revela uma punição à pessoa idosa.
Ante essa manifesta injustiça, ou pelo menos inconveniência, a Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, legítima representante do povo piauiense, no exercício de seu poder constituinte decorrente reformador, aprovou Emenda Constitucional n. 32, de 27 de outubro de 2011, que alterou o inciso II do § 1º do art. 57 da Constituição estadual, e dispôs que a aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais, seria aos 75 anos de idade.[3] O constituinte decorrente reformador piauiense foi visionário.
Três questões são suscitadas por esse preceito constitucional estadual invalidado pelo STF: a primeira, se o constituinte estadual estava proibido de inovar o ordenamento jurídico local em sede de regras da respectiva previdência social; a segunda, se com a edição da EC 88/2015 poder-se-ia cogitar de convalidação do preceito constitucional estadual; e a terceira, quais os limites normativos do poder constituinte decorrente dos Estados federados?
Para respondermos a essas perguntas, visitaremos o tema do poder constituinte dos Estados-membros, visando perspectivar o sentido dos limites normativos contidos na Constituição Federal, tendo como parâmetro o princípio da autonomia federativa, e visitaremos a respectiva jurisprudência do STF. Também analisaremos a possibilidade, ou não, de emenda constitucional convalidar norma inconstitucional, verificando se no texto constitucional há alguma proibição, e se a convalidação normativa encetada pela Emenda Constitucional n. 57/2008 foi lícita e legítima, e se a jurisprudência do STF permite esse tipo de conduta político-normativa. Verificaremos, por fim, a corretude, a consistência, a coerência, o convencimento e a concisão dos argumentos jurídicos e dos fundamentos normativos esgrimidos nos autos da aludida ADI 4.696.
2 O Poder Constituinte Decorrente
O poder constituinte decorrente significa a autorização que os Estados federados recebem do poder constituinte originário de criarem as suas respectivas constituições estaduais. A fonte jurídica do poder constituinte decorrente está na Constituição Federal. Está prescrito no art. 25, CF, que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. O § 1º desse artigo enuncia que são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. E o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prescreve que cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Em cumprimento a esse comando constitucional, a Constituição do Estado do Piauí[4] foi promulgada pela Assembleia Constituinte estadual no dia 5 de outubro de 1989. Eis o preâmbulo desse documento constitucional:
Nós, representantes do povo, em Assembleia Constituinte, sob a proteção de Deus, continuadores das tradições de combatividade, firmeza, heroísmo e abnegação dos nossos antepassados, decididos a organizar uma sociedade aberta às formas superiores de convivência, fundada nos valores da liberdade, da igualdade e do trabalho, apta a preservar a sua identidade no contexto geral da nação brasileira, promulgamos a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ.
À luz do que prescrito na Constituição Federal os limites normativos ao poder constituinte estadual são os princípios da própria Constituição Federal e as competências que não lhes sejam vedadas por ela (Constituição Federal). Contrario sensu, o que não estiver em confronto com os princípios da Constituição Federal nem aquilo que esteja proibido por ela, pode ser objeto de normatização pelo constituinte estadual. Nada obstante a clareza do preceito, na realidade político-normativa as controvérsias não são poucas no seio da prática jurisprudencial do STF, visto que nem sempre se sabe com precisão se houve ou não violação aos princípios da Constituição Federal e se o constituinte estadual foi além das vedações constitucionais.
Tenha-se que a autonomia federativa nasceu com a proclamação da República. Nada obstante, durante o Império (1822 a 1889), a Constituição de 25 de março de 1824[5], entre os arts. 71 e 89, e as Leis de 12 de outubro de 1832[6], de 12 de agosto de 1834[7] e a de 12 de maio de 1840[8], cuidaram das Assembleias Legislativas das Províncias e das leis provinciais, indicando quais matérias seriam permitidas e quais seriam vedadas, tendo os peculiares interesses como parâmetro normativo geral. Era a semente da autonomia estadual que iria se consolidar a partir do federalismo republicano.
Com efeito, se as sementes do federalismo foram lançadas no Império, com os governos provinciais, inclusive com a existência de Assembleias Legislativas e a confecção de leis, a institucionalização dessa engenharia política se dará com a edição, pelo Governo provisório, do Decreto n. 1º, de 15 de novembro de 1889[9], que proclamou provisoriamente a República Federativa à Nação brasileira. Nesse Decreto estipulou-se que as Províncias do Brasil, reunidas pelo laço da Federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil e que cada um desses Estados, no exercício de sua legítima soberania, decretará oportunamente a sua Constituição definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus Governos locais. Ainda nesse Decreto dispôs-se que sendo a República Federativa brasileira a forma de governo proclamada, o Governo Provisório não reconhece nem reconhecerá nenhum Governo local contrário à forma republicana, aguardando, como lhe cumpre, o pronunciamento definitivo do voto da Nação, livremente expressado pelo sufrágio popular.
A constitucionalização formal desses comandos normativos se deu com a Constituição de 24 de fevereiro de 1891[10], que estipulou que a Nação brasileira adota como forma de governo a república federativa que se constitui por união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias em Estados Unidos do Brasil, visto que cada uma das antigas Províncias se converteu em um Estado. Nesse aspecto, a Constituição de 1891 prescreveu que somente em situações excepcionais a União poderia intervir nos Estados. Nessa Constituição descreveu-se as competências constitucionais da União, dos Estados e dos Municípios, assim como dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
No tocante aos Estados, prescreveu-se que cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar respeitados os princípios constitucionais da União, e que lhes era facultado todo e qualquer poder e direito que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição. A Constituição de 1891 foi inspirada no constitucionalismo norte-americano, onde viceja uma forte tradição de autonomia federativa. Essa autonomia federativa dos Estados no Brasil resultou na conhecida “política dos governadores”, que somente foi restringida com a “Revolução de 1930”, que destituiu o presidente Washington Luiz e alçou Getúlio Vargas à chefia do Estado.
Sob o governo autoritário de Getúlio Vargas foram editadas duas Constituições. A de 16 de julho de 1934, fruto da Assembleia Nacional Constituinte, e a de 10 de novembro de 1937, fruto do golpe governamental varguista. A Constituição de 1934[11] manteve o federalismo republicano, e em linhas gerais, preconizou a autonomia política dos Estados, mas com o aumento das competências privativas e exclusivas da União, conquanto estabelecesse a competência da legislação estadual supletiva ou complementar, que atendessem às peculiaridades locais ou para suprir as deficiências ou as lacunas da legislação federal. Já a Constituição de 1937[12], de indiscutível inspiração fascista e de indisfarçãvel viés antidemocrático, conquanto enunciasse o caráter federativo da república, proibiu a existência de bandeiras, hinos, escudos e armas estaduais ou municipais, permitindo apenas os símbolos nacionais (da União). Essa Constituição fortalece o poder político presidencial, de modo quase absolutista, e autoriza o Presidente da República, enquanto chefe de Estado, a governar à margem da própria Constituição, usando dos excepcionais expedientes dos “decretos-leis” e de “leis constitucionais”, com estribo nos arts. 180 e 187. Tenha-se que durante a vigência da Constituição de 1937, o Poder Legislativo não funcionou, porquanto foi mantido fechado pelo varguismo e os governadores estaduais foram todos interventores nomeados por Vargas. Logo, a Constituição de 1937 serviu apenas para justificar os arbítrios do Presidente Getúlio Vargas, jamais para limitar o exercício de seu poder ditatorial.
A restauração democrática brasileira só vem de ocorrer com a deposição de Vargas e com a promulgação da Constituição de 18 de setembro de 1946[13], que mantem a tradição republicana e federativa, com o retorno material das autonomias estaduais, naquilo que ficou conhecido como federalismo cooperativo, que foi mantido na Constituição de 24 de janeiro de 1967[14], com as posteriores restrições da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969[15], que foram as Constituições que vigeram durante o Regime Militar brasileiro. Portanto, o que está prescrito na Constituição de 1988 decorreu de uma longa tradição na experiência política e institucional brasileira, com momentos de ampliação das competências estaduais ou de restrição delas, de acordo com as contingências e circunstâncias coevas.
Retornando à Constituição de 1988, com lastro no do autorizado magistério de Raul Machado Horta[16], foi admitida a tese das normas centrais de reprodução obrigatória, como aquelas que os poderes constituintes decorrentes estaduais não poderiam dispor de modo diverso ao disposto na Constituição Federal. Essa tese tem sido encampada em julgados do STF, como sucedeu no julgamento da Reclamação 383[17], ocasião na qual a Corte disserta sobre os limites e possibilidades do constituinte estadual em face das disposições da Constituição Federal. Assim, além das matérias exclusivas da União, outros temas constitucionalemente relevantes e sensíveis estariam vedados à liberdade de conformação político normativa do legislador constituinte estadual. Esses seriam os limites ao poder constituinte decorrente. Cuide-se, a bem da verdade, que os enunciados dispostos nos respectivos parágrafos únicos dos arts. 22 e 23, CF, assim como os enunciados constantes nos §§ 1º a 4º do art. 24, criam uma válvula de escape normativa para o legislador estadual. Ei-los, respectivamente:
Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo (matérias de competência legislativa privativa da União).
Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (matérias de competência comum entre União, Estados, DF e Municípios)
No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Tenha-se que o tema do regime jurídico dos servidores públicos, inclusive o de caráter previdenciário, não é matéria exclusiva da União (art. 21, CF), tampouco de competência privativa (art. 22, CF). Também não está no rol das competências comuns (art. 23, CF). Só será ventilado, o tema da previdência social, entre as competências concorrente (art. 24, XII, CF). E, de fato, no art. 40, caput e itens, há preceitos que alcançam os servidores federais, estaduais, distritais e municipais.
Nada obstante, está prescrito no art. 13 da Constituição piauiense que o Estado exercerá as competências que não lhe sejam vedadas pela Constituição Federal e no art. 14, I, “m”, que legislaria concorrentemente com a União no tema da previdência social. Entre os arts. 39 e 58 estão dispositivos relativos à administração pública, aos servidores públicos e aos militares estaduais. O preceito invalidado está enunciado no art. 57, § 1º, II. Esse dispositivo, como já aludido, foi alterado pela Emenda Constitucional n. 32/2011, mas anulado por força da citada ADI 4.696, em que pese a promulgação posterior da EC 88/2015 que foi no mesmo sentido do que disposto nessa norma constitucional estadual.
No concernente ao poder constituinte decorrente reformador, esses dispositivos estão enunciados nos arts. 73 e 74, com redação similar à contida nos arts. 59 e 60, CF. A Constituição piauiense prescreve o processo legislativo idêntico ao processo legislativo federal, inclusive com medidas provisórias. No plano da reforma constitucional, está preceituado que pode ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Assembleia Legislativa, do governador do Estado e de um terço das Câmaras Municipais do Estado, manifestando-se cada uma delas por maioria dos seus membros. E prescreve que a proposta será discutida e votada em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver, em cada um deles, três quintos dos votos dos membros da Assembleia Legislativa. Não há “cláusulas pétreas” estaduais. Um acerto do constituinte piauiense, visto que as “cláusulas pétreas” são mecanismos institucionais que obstaculizam a legítima possibilidade (direito moral) de uma geração de reformular os pactos normativos sociais de acordo com as necessidades e contingências de seu tempo. Sempre que houver premente necessidade, o povo está autorizado a mudar a Constituição ou mudar de Constituição. A Constituição não é mais forte que a vontade política e soberana do povo. Na experiência brasileira, como se viu desde os seus primórdios, as normas constitucionais ou institucionais não impedem a vontade suprema de um povo ou das forças políticas predominantes. A Constituição que não se adapta ao seu tempo e ou ao seu povo tende a ser superada pela realidade e pelos fatos.
Poderia o constituinte decorrente reformador piauiense inovar o respectivo ordenamento no tema da aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais e municipais? A EC 88/2015 poderia ter operada a convalidação da EC 32/2011? A ADI 4.696 deveria ter sido julgada improcedente ou tida por prejudicada ante a mudança do parâmetro normativo constitucional?
3 A ADI 4.696
Segundo o decidido pelo STF, por unanimidade, o constituinte decorrente reformador piauiense exorbitou de suas atribuições constitucionais. Pede-se licença para se recordar os dois acórdãos desse feito, o do julgamento da medida cautelar, ocorrido em 1º de dezembro de 2011, e o do julgamento do mérito, ocorrido em 30 de junho de 2017. Seguem:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 57º, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32 DE 27/10/2011. IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS ALTERADA DE SETENTA PARA SETENTA E CINCO ANOS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DE OFENSA AO ART. 40, § 1º, II, DA CF. PERICULUM IN MORA IGUAL CONFIGURADO. CAUTELAR DEFERIDA COM EFEITO EX TUNC.
I – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pela Constituições dos Estados. Precedentes.
II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para os Estados e Municípios.
III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual.
IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 57, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 32, DE 27/10/2011. ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. MODIFICAÇÃO DA IDADE PARA O IMPLEMENTO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE REFORMADOR. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A alteração substancial do parâmetro constitucional utilizado para aferição da alegada inconstitucionalidade não conduz, automaticamente, ao prejuízo da ação direta. Precedentes.
2. A modificação da idade para o implemento da aposentadoria compulsória, efetuada pela Emenda Constitucional n. 88/2015, não tem o condão de operar a convalidação superveniente de norma impugnada, persistindo sua inconstitucionalidade.
3. As regras da Constituição Federal que dispõem sobre aposentadoria dos servidores titulares dos cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são normas gerais de reprodução obrigatória pelas Constituições dos Estados-membros. Precedentes.
4. A norma impugnada invadiu campo reservado à União para o estabelecimento de normas gerais sobre previdência social (art. 24, XII e §1º, CF), bem como extrapolou os limites do exercício do poder constituinte decorrente reformador, legislando em frontal desacordo com o estabelecido no art. 40, § 1º, II, da Constituição da República.
5. Ação direta de inconstitucionalidade a que se dá procedência, para declarar a inconstitucionalidade do art. 57, § 1º, II, da Constituição do Estado do Piauí, ratificando a medida liminar anteriormente deferida.
Quanto ao julgamento da medida cautelar, à luz do que preceituava a Constituição Federal à época do julgamento e de vários julgados do Tribunal, houve coerência ao se deferir a cautelar e suspender a eficácia do preceito constitucional piauiense, conquanto esse preceito fosse, em minha avaliação, conveniente e antenado com a realidade social brasileira, como restou posteriormente confirmado pela EC 88/2015. Em termos legislativos, o Parlamento piauiense estava à frente do nacional no tocante à idade da aposentadoria compulsória.
Todavia, no julgamento do mérito, considerando a promulgação da EC 88/2015, o Tribunal deveria ou ter julgado improcedente o pedido, com a modulação dos efeitos, ou ter decidido que a ação estava prejudicada, ante a mudança do parâmetro constitucional, na linha da tradicional jurisprudência da Corte. E ainda que julgasse prejudicada, poderia, nesse caso também, preservar os efeitos da decisão cautelar.
Com efeito, a justificativa do Tribunal no sentido de que inexiste convalidação de norma inconstitucional em nosso sistema não se sustenta. Primeiro porque não há na Constituição qualquer comando nesse sentido. Trata-se de uma construção jurisprudencial, que ficou evidente no julgamento do RE 390.840[18] ocasião na qual o Tribunal placitou essa tese de impossibilidade de norma constitucional vir a convalidar norma inconstitucional, com raízes no julgamento da ADI 2[19]. Segundo, no julgamento da ADI 2.240[20], o Tribunal utilizou a técnica da modulação de efeitos para decidir que nada obstante inconstitucional a lei impugnada, a Corte deixaria de decretar a sua invalidade e os efeitos ex tunc ou ex nunc para declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e instou o constituinte derivado a sanar esse vício. Terceiro, o constituinte derivado, por meio da EC 57/2008 convalidou leis inconstitucionais criadoras de Municípios e isso não feriu nenhuma “cláusula pétrea”.
Por essa razões, entendemos que, no mérito, a ADI deveria ter sido ou julgada improcedente ou ter sido tida por prejudicada, bem como entendemos que a EC 88/2015 convalidou a EC 32/2011.
