Diante do atual cenário mundial de grandes incertezas, ocasionadas pelo COVID-19, é evidente que diversos conflitos jurídicos surgirão, seja pelo inadimplemento de obrigações, como pela necessidade de revisão ou rescisão contratual, dentre outros.
Este cenário, contudo, não se aplicará exclusivamente à relação entre particulares, mas também na relação entre particular e Administração Pública.
Nesse sentido, surgem os meios alternativos de solução de conflitos, os quais trazem diversas vantagens em relação à submissão ao Poder Judiciário, seja pela maior agilidade na marcha processual ou mesmo maior especialidade dos julgadores.
Veja que aqui não se vislumbra fazer qualquer tipo de crítica ao Poder Judiciário nacional, mas ocorre que a escolha de meios extrajudiciais de solução de conflitos, notadamente a Arbitragem e os Comitês de Resolução de Conflitos, em substituição ao Poder Estatal, poderão implicar em diversos benefícios[1], dentre eles: auxiliar o Poder Judiciário na diminuição de processos promovendo a justiça; proporcionar uma solução rápida e segura, inclusive por se tratar de um procedimento estritamente confidencial; expressar a confiança de julgamento técnico mais preciso do que do Judiciário; tratar de uma justiça mais barata, a depender do tipo de conflito.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto ainda acrescenta a vantagem da promoção de uma justiça coexistencial, pois leva à obtenção de um consenso, antes de uma condenação.[2]
Estatísticas mundiais têm evidenciado que, em contratos acompanhados por um comitê de resolução de disputas, 97% (noventa e sete por cento) dos litígios surgidos durante a execução desses contratos e resolvidos pelo comitê não foram objeto de questionamento pelas partes envolvidas, nesse sentido as palavras de Júlio Bueno e Augusto Figueiredo:
As estatísticas da DRBF revelam que aproximadamente 97% das divergências surgidas ao longo de um contrato que utilize Dispute Board são resolvidas no seu âmbito, evitando a necessidade de recurso à arbitragem ou ao Judiciário. A DRBF também aponta a identificação oficial de quase 2.340 projetos no mundo que já tenham utilizado Dispute Boards, com valor global estimado em mais de US$ 166 bilhões. A linha amarela do Metrô de São Paulo é um desses projetos e considerado o modelo pioneiro da adoção de Dispute Boards no Brasil. Com esse importante precedente, imposto por força do Banco Mundial, um dos financiadores do projeto, outros exemplos se seguiram em vários estados do Brasil.[3]
Já informações trazidas pela Comissão de Prevenção e Resolução de Conflitos, informam que a eficiência do dispute boards, tanto em termos de obter soluções quanto na celeridade do processo, tem sido manifestamente comprovada. Dados da Dispute Resolution Board Foundation indicam que 99% dos conflitos que usam dispute boards são encerrados em menos de 90 dias, e que 98% das disputas são resolvidas pelo mecanismo.[4]
O contrato administrativo por se tratar de um acordo de vontades, no exercício da função administrativa, o qual visa satisfazer a necessidade pública a partir de um objeto útil,[5] não se escusa dos efeitos da calamitosa situação que ora é enfrentada.
Ocorre que a necessidade pública não se limita, como se sabe, ao interesse patrimonial do Estado, denominado por Interesse Secundário da Administração Pública, mas vai muito além, alcançando o interesse da coletividade.
Para Romeu Felipe Bacellar Filho, a Administração Pública existe e só tem sentido se houver uma justa e equitativa distribuição, entre os cidadãos, dos direitos e dos encargos sociais, sendo que suas numerosas tarefas não resultariam exitosas sem a imposição de princípios de atuação capazes de oferecer garantias exigíveis de um Estado justo e igualitário.[6]
Evidente que a transação que se submeterá a Administração Pública possui limites, dentre eles os impostos as que envolvam, os direitos de personalidade, o direito de família, as normas de ordem pública, os direitos difusos e coletivos, bem como a própria submissão ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
Luzardo Faria, bem lembra que ocorrerão hipóteses em que entrarão em conflitos interesses públicos indisponíveis da Administração, de forma que deverá o Administrador observar aquele que melhor se coaduna à finalidade máxima protegida pela indisponibilidade do interesse público consoante o que dispõe o texto constitucional:
É interessante observar que nem mesmo em casos de conflitos de interesses públicos a Administração poderá dispor da finalidade legal. Em um primeiro momento, isso poderia parecer impossível nos casos em que duas normas com finalidades opostas se chocam em um determinado caso concreto. No entanto, deve-se lembrar que a finalidade máxima protegida pela indisponibilidade do interesse público é aquela das normas constitucionais, interpretadas e aplicadas sistematicamente, como um corpo homogêneo de diretrizes a serem seguidas pela Administração Pública. Assim, quando, diante de uma situação específica, a Administração se vir obrigada a deixar de concretizar a finalidade pretendida por determinada norma legal, é imprescindível que isso seja feito apenas na medida em que for adequado, necessário e proporcional à realização do interesse público “maior” – isto é, aquele extraível do texto constitucional.[7]
Assim, grande parte dos contratos administrativos, serão atingidos pela crise global que nos acomete, de forma que necessariamente deverão ser revistos sob a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro.
Denota-se, que de acordo com a Teoria dos Contratos Incompletos, sob condições de incertezas, o custo da especificação de possíveis contingências futuras seria plenamente viável, como por exemplo nos contratos de longa duração tais quais são os contratos de concessão:
No caso dos contratos de concessão de serviços públicos, a assimetria de informação entre o poder concedente e o concessionário talvez seja a principal fonte de incompletude contratual, sendo certamente uma determinante na escolha da política tarifária (regulação por incentivo, em vez de regulação por custo). Assim, por exemplo, informações sobre o fluxo de caixa futuro a ser obtido pelo concessionário na exploração do serviço de distribuição de energia elétrica de modo a recuperar o valor da outorga paga pela concessão, o custo dos investimentos necessários à operação dos serviços e o lucro pretendido são informações importantíssimas, sobre as quais o Poder Público não tem certeza, havendo assim uma importante assimetria informacional.[8]
Tal afirmação é possível se extrair diante da repartição objetiva de riscos ordinários e extraordinários, determinados previamente no contrato de concessão firmado entre poder concedente e concessionário, no qual os direitos de decisão para a solução das lacunas contratuais serão então definidos.
Ademais, tais litígios poderão se submeter aos meios alternativos de resolução de conflitos, os quais poderão trazer inúmeras vantagens, conforme já mencionado anteriormente.
Desde já, ressalta-se que não existe uma receita pronta para se aplicar a todos os casos, sendo que cada demanda deverá ser analisada individualmente a fim de se buscar qual será a melhor alternativa que deverá se submeter.
O Projeto de Lei 1292/95, de autoria do Senador Lauro Campos – PT/DF, o qual vislumbra estabelecer normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o qual já se encontra em avançado estado de aprovação pelo Congresso Nacional, dispõe no capítulo XII do projeto de lei especificamente sobre os meios alternativos de resolução de controvérsias, estabelecendo que poderão ser utilizados notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.[9]
Em ato contínuo, a fim de alcançar os contratos já pactuados, o art. 151 do referido projeto de lei anteriormente mencionado, dispõe que os contratos poderão ser aditados para permitirem a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.
Contudo, como bem defende o professor Egon Bockmann Moreira, a legislação como está (Código de Processo Civil; Lei de Licitações; Lei de Concessões; Lei de PPPs; Lei de Mediação, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dentre outras) já nos permite a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, dentre eles o comitê de resolução de conflitos (dispute boards), inclusive com duração predeterminada:
Por meio dessa modalidade de solução de conflitos, as partes constituem um comitê de solução de conflitos da crise, formado por terceiros imparciais com a qualificação técnica necessária, a fim de conhecer dos problemas e fornecer soluções imediatas. Tal comitê teria duração predeterminada – por exemplo, seis meses, prorrogáveis por mais seis – e suas decisões seriam vinculantes (sem qualquer possibilidade de responsabilização de seus membros, a não ser em casos de erro brutalmente grosseiro, dolo ou prática de atos criminosos).
O comitê poderia ser formado com lastro em termo aditivo ao contrato administrativo – mas nenhum mal faria que ato administrativo regulamentar (decreto ou portaria, a depender da autoridade) autorizasse a sua instituição. Sua formalização prévia deve ser pública e levada a conhecimento dos órgãos de controle, que podem acompanhar (sem voz nem voto) os trabalhos técnicos do comitê.[10]
As previsões destes meios extrajudiciais de resolução de conflitos encontram-se em perfeita consonância com a alta complexidade dos contratos públicos e evidente necessidade de maior especialização do julgador e flexibilização nos procedimentos.
No que diz respeito aos comitês de resolução de conflitos (dispute boards), os mesmos não se tratam de recente criação, sendo que sua aplicação remonta à década de 70, visando a solucionar litígios surgidos em contratos firmados pelas empresas do ramo de construção nos Estados Unidos, sendo seu primeiro caso o litígio envolvendo Túnel Eisenhower – Colorado – EUA, em 1975.
A ideia foi criar um comitê, formado geralmente por dois engenheiros e um advogado, a fim de mesclar tanto conhecimento técnico como conhecimento legal para se atingir uma resolução pacificadora para o conflito. Os membros do comitê seriam os responsáveis por, principalmente, prevenir litígios por meio de respostas a consultas, e também solucioná-los, valendo-se de recomendações e/ou decisões.
No Brasil a utilização do dispute boards é bem mais recente, mas não menos importante, destacando-se o caso da ampliação da Linha 4-Amarela do Metrô de São Paulo, no qual o Banco Interamericano para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) exigiu a presença de um DB para o acompanhamento da obra, cujo painel foi composto por três engenheiros.
Diferentemente, a arbitragem sempre fez parte da história jurídica de nosso país, tendo em vista que já a primeira Constituição Federal brasileira, a conhecida Constituição do Brasil, trazia, mais propriamente em seu artigo 160, disposição que tratava desse instituto, sob o título VI, Do Poder Judicial: O artigo de número 160 versava que “nas cíveis (causas), e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim convencionarem as mesmas Partes.[11]
A única Constituição brasileira que não trouxe em seu bojo o instituto da arbitragem foi a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 1891, sendo que todas as demais consideraram a sua previsão.
A arbitragem é um procedimento em que as partes buscam o consenso de um litígio, mediante a eleição de um árbitro, seja, antes mesmo do processo arbitral ou litígio ser formado, mediante a operacionalização por meio da pactuação de cláusula arbitral - que se trata de convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato - ou durante a configuração do litígio, com ação judicial proposta ou não, por meio da constituição de compromisso arbitral – que se trata de convenção bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se submeterem à decisão do árbitro por elas indicados.
Sobre o tema, em seus estudos acerca da extensão subjetiva da convenção de arbitragem, leciona Carlos Alberto Carmona:
A convenção arbitral, que produz efeitos contundentes, tem como contrapartida que demonstrar cabal, clara e inequívoca vontade dos contratantes de entregar a solução de litígio (atual ou futuro, não importa) à solução de árbitros. O efeito severo de afastar a jurisdição do Estado não pode ser deduzido, imaginado, intuído ou estendido. O consentimento dos interessados é essencial.[12]
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe consigo diversas inovações ao ordenamento legal pátrio, sempre fomentando a solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, por meio da criação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios de câmaras de mediação e conciliação.[13]
No que tange aos demais meios alternativos de resolução de conflitos, quais sejam, a mediação e conciliação, a Lei 13.140/2015[14] propõe duas ordens de medidas: a criação de câmaras de mediação e conciliação e a conciliação por adesão, com o fim de possibilitar aos interessados, evitando a judicialização, que optem por um acordo na via administrativa, para receber os valores relativos a direitos já reconhecidos pelos tribunais de forma definitiva.
Portanto, são várias as possibilidades para se vislumbrar o necessário reequilíbrio econômico-financeiro imposto diante do evidente cenário de crise que vivemos, mas certo é que no paradigma da convencionalidade não há mais espaço para a atividade administrativa autoritária, desinteressada e voltada de costas ao cidadão.[15]
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
BOSCARDIN, Ivan Mercadante. Vantagens e desvantagens do instituto da arbitragem no Brasil. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/36309/vantagens-e-desvantagens-do-instituto-da-arbitragem-no-brasil> Acesso em: 27 dez. 2019.
CARMONA , Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2009
FARIA, Luzardo. O princípio da indisponibilidade do interesse público e a consensualidade no direito administrativo. Disponível em: < https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/62542/R%20-%20D%20-%20LUZARDO%20FARIA.pdf?sequence=1&isAllowed=yAcesso em: 28 dez. 2019.
GUSSOLI, Felipe Klein. Dez parâmetros de atuação da Administração Pública segundo os tratados internacionais de direitos humanos. Disponível em: < https://www.academia.edu/41577601/Dez_par%C3%A2metros_b%C3%A1sicos_de_atua%C3%A7%C3%A3o_da_Administra%C3%A7%C3%A3o_P%C3%BAblica_segundo_os_tratados_inter-nacionais_de_direitos_humanosAcesso em: 18 jan. 2020.
MOREIRA, Egon Bockmann. Crisis dispute boards. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/egon-bockmann-moreira/crisis-dispute-boards/, consultado em 05/04/2020.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. Disponível em: < http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47043/46028> Acesso em: 27 dez. 2019.
NATAL, Tatiana Esteves. A Teoria dos Contratos Incompletos e a Natural Incompletude do Contrato de Concessão. Disponível em https://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/004_056_TATIANA_ESTEVES_NATAL_10082009-17h08m.pdf. Acessado em 05/04/2020.
REIS, Luciano Elias Reis. (Des) esperança no marco regulatório de contratações públicas. Disponível em: < http://www.uvepar.com.br/site/noticias/12321> Acesso em: 18 mar. 2020.
SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do Judiciário. 1.ed. Barueri: Manole, 2005
