1. INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Lei nº 13.964/2019, o denominado “Pacote Anti-Crime”, muitas dúvidas surgiram no âmbito processual penal, e muitas de suas disposições vem sendo diuturnamente atacadas ou comemoradas pela comunidade jurídica. Comemoram aqueles que com ela se identificam, na maioria dos casos por entender que a busca do Estado pela ampliação dos espaços de consenso em matéria penal contribui para o aumento da eficiência punitiva do Estado na solução da sobrecarga da justiça criminal, diante do emaranhado de processos pendentes de julgamento, que, junto a outros fatores, representa relevante peso na falência da justiça penal. Por outro lado, há aqueles que “não enxergam com bons olhos” essa ampliação do consenso em matéria criminal, chegando a dizer que a proposta de “plea bargaining”, prevista na nova lei, pode se tornar um “veneno” a depender da “dose ministrada”[1].
Evidente é que o dito “Pacote Anti-Crime” foi promulgado após um cenário de instabilidade político-social, de descrença do povo brasileiro na classe política e nas instituições de Estado, e de “adoração”, pela população, da figura do Ministro Sérgio Moro, que, pelo senso comum, foi quem desencadeou o processamento e uma série de busca e apreensões, quebras de sigilo, mandados de prisão, entre outros, contra a classe política e a empresária do país, em sua maioria, e que culminou na prisão do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Obviamente, se faz referência à “Operação Lava Jato”.
Os contornos da sobredita operação investigativa foram enormes, tanto positiva quanto negativamente, de modo que, se de um lado a população passou a resgatar o sentimento de justiça ao ver pessoas poderosas da Nação serem alvos dessas medidas judiciais, do outro (na comunidade jurídica) não há assunto mais controvertido que a forma como o processo que envolve essa operação vem sendo conduzido, e, diga-se de passagem, o assunto é realmente digno de estudo, até mesmo para se buscar o aprimoramento dos valores constitucionais que pretendemos preservar. Todos aqueles que transgridem a norma devem ser severamente punidos sem a observância efetiva de seus direitos enquanto cidadãos, transformando o processo em um verdadeiro “caça às bruxas”, ou os direitos constitucionais dos acusados (em qualquer processo) devem ser preservados, inclusive, a ponto de revelar a ineficiência do poder punitivo estatal? Esse, talvez, seja um bom tema para outra pesquisa, mas, introdutoriamente, se deixa o questionamento à crítica do leitor.
Fato é que o projeto de lei original, tal qual concebido pelo Ministro Sérgio Moro, era bem mais robusto e revolucionário (no sentido técnico) que o projeto aprovado pelo Congresso Nacional. Nesse contexto, é claro que o Poder Legislativo iria “dar uma resposta à altura”[2] ao Ministro e ao, atualmente Presidente, Jair Bolsonaro, não aprovando o projeto da maneira pensada inicialmente, já que muitos de seus membros foram, e vem sendo, alvos da Operação Lava Jato e de outras operações dos órgãos investigativos do Estado.
Ainda que aprovada com estrutura diversa da proposta original, grandes modificações foram feitas pela nova lei, estando entre elas a proposta daquilo que já podemos nomear como “plea bargaining à brasileira”[3], que embora modificada, apresenta pontos sensíveis, principalmente quanto à sua extensão a outros processos (administrativo, cível, e outros) que o acusado esteja respondendo pelo mesmo fato.
Certamente, várias outras questões relevantes, favoráveis ou não, serão levantadas sobre o “Pacote Anti-Crime”, mas no presente artigo o que se pretende é verificar o reflexo do instituto do “plea bargaining” no processo disciplinar militar do Estado de Minas Gerais, fazendo uma análise constitucional quanto à utilização do “plea bargaining” regularmente homologado pelo Juízo competente, como prova emprestada válida em processo disciplinar, verificando, ao final, se as premissas disciplinares comunicam legitimamente com essa possibilidade ou se as rechaçam de plano.
1. O “PLEA BARGAINING À BRASILEIRA” INSERIDO NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL PELA LEI Nº 13.964/2019
Uma das grandes novidades do “Pacote Anti-Crime” foi a introdução do instituto americano “plea bargaining” em nosso ordenamento jurídico. A norma penal passou a, a partir de agora (2020), admitir uma barganha entre o suposto infrator e o Estado superior àquela já admitida, por exemplo, na transação penal (Lei nº 9.099/95), expandindo sobremaneira o espaço de consenso quanto à pena.
Como dito, o instituto é de origem americana e tem como base fundamental a seguinte premissa: o suposto criminoso abre mão de ser processado, se declara culpado, voluntariamente, e negocia, junto ao órgão acusador, uma pena menor que aquela prevista no preceito secundário da norma violada e, certamente, menor do que a que ele poderia ser condenado se fosse a julgamento.
Parte-se, portanto, do pressuposto lógico de que se o Estado fizer concessões, afastando a obrigatoriedade da propositura da ação penal pelo legitimado, tornando disponível o seu poder punitivo – ou seja, admitindo negociar a aplicação de normas de ordem pública, tal qual o preceito secundário dos tipos penais que trazem pena privativa de liberdade, a solução será suficiente não só para o acusado, que poderá negociar pena menor que a prevista em lei, mas, principalmente, para o Estado, que: a) irá compor o conflito rapidamente, trazendo a paz social quanto ao fato negociado; b) dispensará menos estrutura e, consequentemente, gastará menos com a persecução penal; c) apresentará à sociedade uma solução mais rápida e efetiva do que a submissão do acusado a processo regular, que, na maioria dos casos, é moroso e com pouca efetividade; d) terá mais sucesso em condenações, fomentando o sentimento de segurança que a sociedade espera que o Estado a garanta; e) esvaziará as prisões, mormente considerando que com a pena menor o réu poderá progredir de regime mais rápido, trazendo rotatividade maior ao sistema carcerário; enfim, o “plea bargaining” é um “grande negócio” também para o Estado.
Assim, a ampliação do espaço de consenso, ao que se percebe, é gigantesca, passando o Estado a negociar com o acusado a pena privativa de liberdade em crimes de maior expressão em relação aos de menor potencial ofensivo. Há uma verdadeira “negociata da pena”.
A transação penal, por exemplo, é um instituto criado para negociar a pena em crimes de menor potencial ofensivo. Segundo o art. 76 da Lei nº 9.099/95:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.
§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível. (grifo nosso)
Fernando Capez explica que a transação penal é um:
[...] acordo penal entre Ministério Público e autor do fato, pelo qual é proposta a este uma pena não privativa de liberdade, ficando este dispensado dos riscos de uma pena de reclusão ou detenção, que poderia ser imposta em futura sentença, e, o que é mais importante, do vexame de ter de se submeter a um processo criminal. (CAPEZ, 2012 p. 574).
Ainda sim o “plean bargaining” se mostra como um instrumento de enorme abertura de consenso em relação ao exemplo da transação penal. E isso porque, um primeiro ponto sensível do instituto americano nessa comparação é que, na transação penal, o suposto autor do fato negocia com o Estado a pena, mas não se declara culpado, abrindo mão somente do devido processo legal pleno, entretanto, no “plean bargaining” o acusado simplesmente reconhece ser o culpado, atraindo para si os ônus criminais, que, no entanto, são negociados.
Nas palavras do festejado Guilherme de Souza Nucci:
A transação envolve um acordo entre órgão acusatório, na hipótese enunciada no art. 76 da Lei nº 9.099/95, e autor do fato, visando à imposição de pena de multa ou restritiva de direito, imediatamente, sem a necessidade do devido processo legal, evitando-se, pois, a discussão acerca da culpa e os males trazidos, por consequência, pelo litígio na esfera criminal. (NUCCI, 2014) (grifo nosso)
Esse é um ponto importante e muito sensível na extensão do consenso proposta pela nova lei, mantendo-se ainda a evitabilidade da discussão da culpa, mas, agora, não porque o acusado não quer discuti-la, mas, sim, porque ele quer se declarar culpado para todos os efeitos.
Seguindo nesse método comparativo, outro grande espaço de consenso que já existia em nosso ordenamento quando da introdução do “plea bargaining”, é a colaboração premiada, também chamada, pejorativamente, de “delação premiada”, que, como se sabe, trata-se de uma técnica de investigação em que o Estado negocia benefícios processuais com o investigado desde que ele confesse o crime e preste informações úteis ao esclarecimento do fato.
Várias normas prevêem essa possibilidade de negociação, dentre as quais podem ser citadas, por exemplo, a lei dos crimes hediondos (art. 8º, parágrafo único, Lei 8.072/1990); o crime de extorsão mediante sequestro (art. 159, § 4º, Código Penal); os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a ordem tributária (art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990, incluído pela Lei 9.080/1995); a lei de combate à lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998); a lei de proteção de testemunhas (arts. 13 e 14, Lei 9.807/1999); a lei de drogas (art. 41 da Lei 11.343/2006); e a Lei 12.850/2013, conhecida como lei de combate ao crime organizado.
O detalhe é que, diversamente da transação penal, a colaboração premiada abre ainda mais espaços de consenso quanto à aplicação do direito penal, com a possibilidade de uma margem maior de negociação entre Estado e investigado, gerando, contudo, controversas entre os aplicadores do direito. Para essa pesquisa, a maior controversa que a colaboração premiada apresenta é quanto aos limites de seus efeitos. Quais seriam os limites da confissão feita por investigado em colaboração premiada? Podem ser utilizadas como prova emprestada em outros processos punitivos? Ora, na transação penal o suposto autor do fato ganha o benefício, mas não se declara culpado, ao passo que na colaboração premiada ele confessa a culpa para ganhar benefícios processuais que serão negociados.
Para o ex-Procurador Geral da República Geraldo Brindeiro:
A denominação delação premiada nada mais é do que um acordo entre o réu ou indiciado no processo criminal e o promotor ou procurador. A origem é o plea bargain agreement do Direito norte-americano, segundo qual o réu (defendant), por meio de seu advogado, verificando haver provas suficientes para sua condenação, aceita fazer um acordo (agrrement) admitindo a sua culpa (pleading guilty), visando obter a diminuição de sua pena. O acordo deverá implicar necessariamente benefício da Justiça, no sentido da delação de outros delinquentes envolvidos na atividade criminosa, mediante indicação de provas efetivas do seu envolvimento, ou de meios para obtê-las, e colaboração para recuperar o produto do crime. […] Os acordos de delação ou de cooperação premiada (cooperation agreementes) são instrumentos investigatórios usando, na expressão proverbial, the little fish to catch the big fish.[4]
A Lei nº 12.850/2013 define que:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
[...]
§ 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
Perceba que por razões de política criminal o legislador autorizou o órgão de acusação à utilização dos cooperation agreementes. Contudo, já nesse primeiro momento, verifica-se que essa não é a realidade jurídica quando se está discutindo o direito administrativo sancionador, tomando-se como exemplo a Lei nº 8.429/92, que proíbe taxativamente qualquer tipo de transação nesse sentido, vejamos:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. (grifo nosso)
Essa disposição apenas positiva aquilo que a própria Constituição Federal trouxe como valor implícito, a indisponibilidade do interesse público, corolário do princípio da supremacia do interesse público. É dizer, o Estado não possui livre disposição do interesse público, mormente por atuar sempre em nome da coletividade, estando impedido de “negociar o interesse público”. Haveria, portanto, inconstitucionalidade na utilização da colaboração premiada, como prova emprestada, em processo que trate sobre direito administrativo sancionador?
Tamanha é a dúvida que a matéria, de fato, ganhou contornos constitucionais com o recebimento, pela Suprema Corte, do ARE 1.175.650, de relatoria do Min. Alexandre de Morais, in verbis:
Tema 1043
Título: A utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, § 1º) (ARE 1.175.650, Relator Ministro Alexandre de Moraes).
26/04/2019
Decisão pela existência de repercussão geral
Plenário Virtual
Decisão: O Tribunal, por maioria, reputou constitucional a questão, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. O Tribunal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.[5]
Os exemplos citados (transação penal e colaboração premiada), como visto, já previam a possibilidade do Estado negociar com o acusado, porém são bem diferentes do “plea bargaining”.
De acordo com a Lei nº 13.964/2019, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições que deverão ser ajustadas cumulativa e alternativamente, conforme previsto nos incisos do dispositivo (art. 28-A.). Segundo a referida disposição, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto (§ 1º); o instituto não será aplicado quando for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (§ 2º, inciso I); se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas (§ 2º, inciso II); se o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo (§ 2º, inciso III); e nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor (§ 2º, inciso IV).
Outras formalidades ainda devem ser observadas: o acordo de não persecução penal deve ser formalizado por escrito e firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu advogado (§ 3º); para a sua homologação, deve ser realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu advogado, e sua legalidade (§ 4º), de maneira que, se ele considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu advogado (§ 5º); homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal (§ 6º).
O juiz poderá, também, recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada adequação do acordo inicialmente rechaçado (§ 7º), de modo que, recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia (§ 8º)
Caso o acusado descumpra quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia (§ 10), podendo esse descumprimento ser utilizado pelo órgão acusador para eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º (§ 12), e se o acusado cumprir integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade (§ 13).
No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 do Código Penal (§ 14).
O maior ponto de sensibilidade do instituto, e por isso se toma a liberdade para chamá-lo, pejorativamente, de “plea bargaining à brasileira”, é que a nova lei não tratou de explicar se esse acordo, quando feito pelo acusado e homologado validamente, terá repercussão, ou não, em outras esferas, ou seja, se a vítima poderá utilizar a condenação criminal como admissão de culpa em outro processo (administrativo, cível, dentre outros).
Nesse aspecto, vai bem o “plea bargaining” concebido nos Estados Unidos, pois lá existe a possibilidade do acusado transacionar com o Estado apenas a tutela criminal, sem que contra ele pese o acordo em outras esferas pelo mesmo fato. Nesse sentido, explica João Ozório de Melo:
O instituto do plea bargain tem uma variação nos EUA, a do “nolo contendere” (no contest). Significa “sem contestação” — isto é, o réu declara que aceita a culpa, tal como no plea bargain. Mas o faz após negociar com o promotor e juiz que a confissão judicial não terá efeitos civis.
Assim, ao contrário dos efeitos colaterais do plea bargain, a vítima de um crime não poderá usar a condenação criminal como admissão de culpa em uma ação civil contra o réu (como de indenização).
No julgamento de um acidente de automóvel, por exemplo, em que existe o potencial de uma vítima mover uma ação de responsabilidade civil contra o réu, a parte acusada na ação penal pode negociar nolo contendere — ou culpado com ressalva civil. Essencialmente, é um plea bargain sem admissão de responsabilidade civil.
Sob o aspecto penal, não há diferença. Tanto o plea bargain como o nolo contendere têm de ser aprovados pelo juiz. O réu, em qualquer dos casos, será condenado e sentenciado, e a condenação ficará registrada em seus antecedentes criminais (com possibilidade de “limpeza” no futuro). O réu também perderá direitos e privilégios, como o direito de votar.[6]
O “nolo contendere” do direito americano se aproxima mais à transação penal, em que o suposto autor do fato negocia e aceita receber pena restritiva de direitos ou multa, sem que com isso se declare culpado para todos os efeitos (inclusive, civis), do que ao “plea bargaining à brasileira”, normatizado pelo “pacote anti-crime”, eis que, neste, o acusado se autoincrimina e negocia a aplicação da pena, que, no entanto, transcenderá os seus efeitos para além da esfera penal, já que a lei não tratou expressamente da diferenciação presente no direito americano.
Apresentadas as premissas do instituto, no formato adotado pelo nosso ordenamento com a introdução pela Lei nº 13.964/2019, pode-se fazer um primeiro questionamento: realizar o “plea bargaining” e se autoincriminar para solucionar a “pendência criminal” é a melhor saída para o acusado diante dos efeitos, a priori, transcendentes do acordo? A dúvida cruel.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO
Como se sabe, o processo administrativo disciplinar é o processo pelo qual a Administração Pública submete o servidor, em tese, faltoso, com o fito de, ao final, sancioná-lo ou não, efetivando a responsabilidade administrativa. Trata-se de processo de natureza acusatória, em que, necessariamente, devem ser preservados todos os direitos do acusado inerentes à sua defesa, sob pena de nulidade por violação direta a preceitos constitucionais.
Do ponto de vista da Administração pública, esse processo é expressão de seu poder disciplinar, constituindo procedimento fundamental ao exercício do poder punitivo administrativo. Por outro lado, para o acusado, o processo administrativo disciplinar corresponde a uma das garantias que o administrado tem diante do Estado de que lhe será garantido direito de defesa, elucidando no campo disciplinar administrativo a presença do devido processo legal.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho[7]:
Quando o servidor pratica um ilícito administrativo, a ele é atribuída responsabilidade administrativa. O ilícito pode verificar-se por conduta comissiva ou omissiva e os fatos que o configuram são os previstos na legislação estatutária.
A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo administrativo, assegurando-se ao servidor o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como à maior margem probatória, a fim de possibilitar eficientemente a apuração do ilícito. Constatada a prática do ilícito, a responsabilidade importa a aplicação da adequada sanção administrativa. (CARVALHO FILHO, 2014).
Fernanda Marinela (MARINELA, 2016)[8], por sua vez, adentrando à análise dos objetivos do processo administrativo disciplinar, aduz que:
Tal processo administrativo tem como principais objetivos: a) apurar ação ou omissão de servidor público, desde que punível disciplinarmente; b) promover o deslinde de anormalidade prejudicial ao bom desempenho dos serviços públicos; c) avitar que autoridades, com base tão somente no poder discricionário, condenem os seus administrados, afastando-os da fundamental ampla defesa; d) oferecer ao servidor a oportunidade de provar a sua inocência, corolário do direito de ampla defesa. Que serve como mecanismo para evitar atitudes arbitrárias; e) funcionar como mecanismo que viabiliza o controle da atividade da Administração; f) ser utilizado como mecanismo de legitimação e fundamentação da conduta estatal.
Em direito militar podemos conceituar o processo administrativo disciplinar como o procedimento pelo qual a Instituição Militar submete o servidor com a finalidade de apurar se ele violou a ética, disciplina e hierarquia militares, podendo ao final sancioná-lo, inclusive, com a penalidade de demissão, caso a repercussão seja tão negativa que chegue a transcender negativamente para a Tropa e para a comunidade civil. Nesse sentido, vale, ainda, acrescentar que cada Instituição Militar regulamentará os seus valores militares, os tipos disciplinares e o procedimento ao qual o servidor estará submetido, em observância ao princípio da legalidade administrativa.
Em artigo publicado no Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, o advogado Mário Lúcio Quintão Soares[9] explica que:
Em síntese, três são os pilares das instituições militares das Minas Gerais: a disciplina, a hierarquia e a ética. As pessoas, que fazem opção pela vida militar devem arcar com as conseqüências de seus atos, caso não consigam se adaptar e submeter a tais pilares.
Dentro destes parâmetros, evidencia-se o processo administrativo militar que visa aferir a conduta de agente público estatal, na condição de militar, acusado, em tese, da prática de uma transgressão disciplinar, previamente estabelecida no regulamento disciplinar pertinente.
No âmbito do Estado de Minas Gerais, aos servidores civis se aplicam as disposições da Lei nº 869/52 (Estatuto do Servidor Público Civil) e da Lei nº 14.184/2002, que regulamenta o processo administrativo mineiro, ao passo que ao servidor militar aplicam-se a Lei nº 5.301/69 (Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais) e a Lei nº 14.310/2002 (Código de Ética e Disciplina Militar de Minas Gerais), além de norma regulamentar, a Resolução Conjunta nº 4.220/2012, que instituiu o manual de processos e procedimentos administrativos das instituições militares do Estado de Minas Gerais – MAPPA, sem prejuízo de outras normas aplicáveis[10].
De acordo com as sobreditas normas, de aplicação aos servidores militares, o processo disciplinar militar mineiro, ao menos em interpretação gramatical, dispensa ao acusado todos os seus direitos atinentes à ampla defesa e ao contraditório. A Resolução Conjunta nº 4.220/2012 é taxativa:
Art. 1º Processo Disciplinar é o instrumento pelo qual a Administração Militar apura as faltas ou irregularidades que o militar estadual venha a praticar, sendo o meio necessário para a imposição de sanção disciplinar.
Art. 2º O Processo Disciplinar apresenta os seguintes princípios norteadores:
I – legalidade objetiva: o processo disciplinar há que se embasar em uma norma legal, específica, sob pena de invalidade, conforme previsto no inciso II do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB);
II – oficialidade: ainda que provocado por particular, a movimentação do processo disciplinar cabe à Administração;
III – verdade material: a Administração pode valer-se de quaisquer provas, desde que obtidas licitamente, em busca da verdade dos fatos;
IV – informalismo: dispensa forma rígida para o processo disciplinar, salvo se expressamente prevista em norma específica. A forma é necessária, mas flexível;
V – garantia de defesa: decorre dos princípios constitucionais insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), notadamente nos incisos LIV e LV do seu art. 5º, que tratam da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal;
VI – razoável duração do processo: assegura a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação, conforme inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB;
VII – impessoalidade: impõe ao administrador que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como o objetivo do ato, de forma impessoal, conforme o caput do art. 37 da CRFB;
VIII – moralidade: determina que não bastará à autoridade o estrito cumprimento da legalidade, devendo ele, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, conforme disposto no caput do art. 37 da CRFB;
IX – publicidade: faz-se pela publicação do ato em Boletim ou Diário Oficial, para conhecimento do público em geral. A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada quando o interesse público ou a lei assim o determinar, conforme disposto no caput do art. 37 da CRFB;
X – eficiência: impõe à Administração Militar e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências, de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social devendo considerar que, quando mera formalidade burocrática for um empecilho à realização do interesse público, o formalismo deve ceder diante da eficiência, estando consagrado no art. 37, caput, CRFB;
XI – motivação: a autoridade militar deve apresentar as razões que a levaram a tomar a sua decisão. A motivação é uma exigência do Estado de Direito, ao qual é inerente, entre outros direitos dos administrados, o direito a uma decisão fundada, motivada, com explicitação dos motivos.
Art. 325. O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) é destinado a examinar e dar parecer sobre a incapacidade do militar para permanecer na situação de atividade ou inatividade nas IME, tendo como princípios o contraditório e a ampla defesa. (grifo nosso)
E não poderia ser diferente, já que a mencionada norma regulamentar deve estar simétrica às normas hierarquicamente superiores. A lei nº 14.310/2002, quando trata da comissão processante – primeiro órgão colegiado a proferir parecer no processo administrativo disciplinar, prevê que:
Art. 63 – A Comissão de Processo Administrativo-Disciplinar – CPAD – é destinada a examinar e dar parecer, mediante processo especial, sobre a incapacidade de militar para permanecer na situação de atividade ou inatividade nas IMEs, tendo como princípios o contraditório e a ampla defesa. (grifo nosso)
Segundo a Constituição do Estado de Minas Gerais:
Art. 4º – O Estado assegura, no seu território e nos limites de sua competência, os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.
[...]
§ 4º – Nos processos administrativos, qualquer que seja o objeto e o procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a publicidade, o contraditório, a defesa ampla e o despacho ou a decisão motivados. (grifo nosso)
Perceba que os valores consagrados e garantidos pelas normas supra transcritas vão ao encontro daqueles já previstos na Constituição da República, quais sejam: direito à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, inciso LV e art. 41, II); inadmissão da prova ilícita (art. 5º, inciso LVI); o princípio da autoridade solucionante natural[11] (art. 5º, inciso LIII); presunção de inocência ou não culpa (art. 5º, inciso LVII); devido processo legal (art. 5º, inciso LIV); obediência aos princípios típicos (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), basilares da Administração (art. 37, caput); dentre outros.
Vários são os direitos constitucionais que o acusado em processo administrativo disciplinar militar faz jus, e, sem sombra de dúvidas, “o mundo ideal e político-socialmente organizado” – aquele decorrente do contrato social[12] – cobra que todos eles sejam observados, sob pena de malferir, até mesmo, a segurança jurídica e, por que não, o sentimento de justiça do administrado.
A questão é saber se, diante de toda essa estrutura legal e constitucional voltada a garantir a dignidade humana do acusado – e neste caso, do militar acusado, que tem o direito de ter todas essas garantias escorreitamente observadas no processo administrativo disciplinar ao qual for submetido, será efetivamente observada a presunção de sua inocência. A resposta seria um simples e “categórico sim”, um “ensurdecedor não”, ou um “talvez angustiador”?
Para responder esse questionamento é preciso analisar sistematicamente o tratamento dado, pelo ordenamento jurídico, ao princípio da presunção da inocência. Certo é que a lógica do sistema, ao menos a priori, tende a considerar que não é possível se partir da premissa de que as pessoas iniciam uma relação jurídica intencionadas por negatividade. Note que a matéria processual é de natureza de direito público, e nela se fala em presunção de inocência do acusado (em qualquer processo), e de igual forma, no direito civil, que tem natureza privada, fala-se em boa-fé objetiva, presumindo a boa-fé das partes até que se prove o contrário. A lógica é mesma.
Aliás, os preceitos constitucionais atrelados às garantias individuais – a exemplo da presunção de inocência – constituem cláusulas pétreas, cujos efeitos extrapolam até mesmo a seara de atuação legislativa dos Poderes da República, impedindo, por exemplo, que o poder constituinte derivado delibere qualquer matéria tendente a aboli-los ou restringi-los. Porém, na esteira dos ensinamentos do Ministro Luís Roberto Barroso, obtempere-se que “a proteção especial dada às normas amparadas por cláusula pétreas sobrelevam seu status político ou sua carga valorativa, mas não lhes atribui superioridade jurídica.”[13]
Assim, firmes nos direitos constitucionais que o acusado ostenta no processo administrativo disciplinar, no próximo tópico faremos uma imersão ainda maior no processo disciplinar mineiro, com a finalidade de colocar esses valores constitucionais que o acusado faz jus frente ao atributo da presunção de veracidade dos atos da administração, presente em todos os atos administrativos por ela praticados.
3. DEVIDO PROCESSO LEGAL E O RESPEITO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DO ACUSADO FRENTE À PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
O devido processo legal como valor constitucional está previsto expressamente, no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
A idéia de devido processo legal remonta à Magna Carta inglesa de 1.215, que afirmava, ipsis litteris:
“No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.”[14]
Fazendo um parâmetro entre o devido processo legal adotado na Inglaterra e aquele adotado nos Estados Unidos, o ex-ministro Adhemar Ferreira Maciel[15], do Superior Tribunal de Justiça, em artigo intitulado “due process of law”, aduz que:
Uma primeira observação é quanto à aplicação do due process na Inglaterra e nos Estados Unidos. Embora o instituto jurídico fosse, no fundo, o mesmo, sua inteligência e compreensão, por questão de estrutura estatal, tinha que apresentar diferenças. Na Inglaterra, lembrando Walter Bagehot, o “Parlamento podia tudo, menos transformar homem em mulher e vice-versa”. Nos Estados Unidos, diferentemente, as leis do Congresso e dos legislativos federados se achavam sujeitas ao judicial control por imposição de uma Constituição escrita e rígida. Assim, nos Estados Unidos a cláusula constitucional era limitativa tanto para o legislativo quanto para o executivo e até para o próprio judiciário. Por outro lado, o due process não tinha só natureza processual (garantia), mas também material (substantive law). Sob esse aspecto de “direito material”, as cortes estaduais, a partir de 1850, começaram a declarar que também as leis deveriam ser “razoáveis em sua substância”. As cortes federais, a princípio de modo parcimonioso, depois abertamente, aceitaram essa doutrina. Em decorrência, “elas (as cortes) se deram por competentes para esmiuçar a substância ou o conteúdo das leis federais e estaduais”.
A disposição prevista em nossa vigente Carta Constitucional demonstra que adotamos esse conceito bifronte de devido processo legal, ou seja, nosso ordenamento considera o aspecto objetivo (garantia) e o subjetivo desse valor. Objetivamente, a idéia de garantia vai ao encontro da previsão da Carta Magna de 1.215, expressando a necessidade de submissão da pessoa ao processo previsto em lei para que ela tenha resposta estatal legitima em relação ao relevante jurídico que a envolve. Já quanto ao aspecto material (substantivo), a idéia é de proteção aos direitos e liberdades do cidadão frente ao que se convencionou chamar de “legislação opressiva”, abarcando um sentido de manutenção da razoabilidade. A propósito[16]:
A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. (STF, ADIn n. 1.148-8-AM, rel. Min. Celso de Mello).
Dizer que o Estado persecutor preserva o due process significa afirmar que ao acusado estão sendo dispensadas todas as garantias processuais mencionadas no tópico anterior – ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, dentre outros. Um processo que não as garanta, sob a óptica mineira em específico, viola não só a legalidade administrativa, como, também, o próprio Estado Democrático de Direito. Daí não se fala apenas em processo nulo, mas, ao revés, em processo inexistente, já que o procedimento inconstitucional adotado revela a falta de objeto.
Diante disso, retorna-se à pergunta feita no tópico anterior: existe a certeza de que será efetivamente observada a presunção de inocência do acusado no processo disciplinar militar?
Essa interrogação tem especial relevo no campo do direito administrativo disciplinar, e não é absurda a dúvida – por isso a instigamos, mesmo diante do cenário garantista da Constituição da República, conforme demonstrado linhas anteriores, tendo em vista, principalmente, que não há hierarquia entre os valores constitucionalmente protegidos, de maneira que, a priori, o princípio da supremacia do interesse público – do qual emanam todos os demais princípios da administração pública – está em pé de igualdade com a presunção de inocência.
Entretanto, decorre da supremacia do interesse público que os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais, ostentando atributos inexistentes nos atos privados. Fala-se que o ato administrativo traz consigo cinco atributos que o tornam legítimos e imediatamente executáveis, são eles: a) presunção de legitimidade ou de veracidade; b) imperatividade; c) exigibilidade; d) autoexecutoriedade, e; e) tipicidade.
O atributo que pode contribuir para uma visão distorcida do sistema garantista do nosso ordenamento jurídico é o da presunção de legitimidade ou veracidade dos atos da administração, segundo o qual “presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. [...] em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração.”[17]
Na prática, se considerado esse atributo da presunção à revelia do garantismo, pode-se chegar à conclusão de que se a Administração Militar está acusando determinado militar de ter transgredido a norma disciplinar, e considerando que essa acusação decorre de ato administrativo, o militar estaria obrigado a provar a sua inocência, uma vez que se presume verdadeiro o ato administrativo até que se prove o contrário.
Sobre o tema, João Paulo Fiuza da Silva[18], Capitão do Quadro de Oficiais da Polícia Militar mineira, concluiu que:
[...] tendo a nossa Constituição da República de 1988, positivado o princípio da presunção de inocência como aplicável ao exercício do seu direito de punir, todo o ordenamento infraconstitucional deve estar de acordo com estes dispositivos, sob pena de inconstitucionalidade. Conforme ficou evidente neste trabalho, a presunção de inocência ou da não-culpabilidade não é particularidade do Direito Penal, seja ele material ou formal, mas sem sombra de dúvidas é aplicável ao processo administrativo. Sendo assim, a autoridade disciplinar, mormente a militar, não deve entender que a asseguração de tal garantia ao acusado constitui guarida para a prática de infrações à disciplina e ao regulamento da caserna. Mas sim como um instituto que busca encontrar um equilíbrio saudável entre o interesse punitivo da Administração e a dignidade do acusado, estabelecendo uma relação processual consoante aos ditames constitucionais.
Para afastar quaisquer dúvidas que poderiam haver quanto a aplicação da presunção de inocência no processo disciplinar, o atual Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, sancionou a Lei nº 13.967/2019, que já se encontra em vigor, com a seguinte redação:
Art. 2º O art. 18 do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 18. As polícias militares e os corpos de bombeiros militares serão regidos por Código de Ética e Disciplina, aprovado por lei estadual ou federal para o Distrito Federal, específica, que tem por finalidade definir, especificar e classificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a sanções disciplinares, conceitos, recursos, recompensas, bem como regulamentar o processo administrativo disciplinar e o funcionamento do Conselho de Ética e Disciplina Militares, observados, dentre outros, os seguintes princípios:
I - dignidade da pessoa humana;
II - legalidade;
III - presunção de inocência;
IV - devido processo legal;
V - contraditório e ampla defesa;
VI - razoabilidade e proporcionalidade;
VII - vedação de medida privativa e restritiva de liberdade.” (grifo nosso).
Portanto, se antes havia alguma dúvida da prevalência da presunção de inocência em relação à presunção de veracidade da acusação feita pela Administração Militar, em um processo administrativo disciplinar, por exemplo, a Lei n. 13.967/19 passou a determinar expressamente que a presunção de inocência deve ser observada nos processos administrativos disciplinares no âmbito das instituições militares estaduais.
A partir de agora, a obrigação de o Estado comprovar a prática da transgressão disciplinar pelo acusado é expressa, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova. Quem deve provar a culpa é quem acusa, e não quem é acusado deve provar a sua inocência. Essa é a lógica prevalecente no sistema, a presunção de inocência.
Como bem se expressou o ministro Ricardo Lewandowki[19] no julgamento da ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, de relatoria do ministro Marco Aurélio, julgadas em 23 e 24 de outubro de 2019, “a presunção de inocência integra a cláusula pétrea alusiva aos direitos e garantias individuais que representa a mais importante das salvaguardas do cidadão”, tratando-se de “comando constitucional absolutamente imperativo, categórico, com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação”, de modo que “o texto do dispositivo constitucional, além de ser claríssimo, jamais poderia ser objeto de uma inflexão jurisprudencial para interpretá-lo in malam partem, ou seja, em prejuízo dos acusados em geral.”
Com essas razões, verifica-se que é forte o fundamento que preserva a presunção de inocência do militar que responde a processo administrativo disciplinar no Estado de Minas Gerais, mesmo diante da supremacia do interesse público – como visto, aguçando, ainda mais, a conclusão a qual se propõe chegar com essa pesquisa, notadamente porque até este tópico o que se verificou foi a intangibilidade da presunção de inocência (ou não culpa) quando se fala em processo punitivo. Em fim, a dúvida ainda persiste.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como se verifica nos tópicos anteriores, se atacado de muitas formas, o princípio da presunção de inocência, ao qual faz jus o acusado (em qualquer processo), tem prevalência em processos punitivos. A questão é: se o militar acusado se declara culpado em processo criminal, utilizando-se do “plea bargaining”, essa autoincriminação deve ser considerada, também, como um reconhecimento de culpa no processo administrativo disciplinar que ele esteja respondendo pelo mesmo fato? E mais, a utilização desse acordo criminal no processo disciplinar legitima o exercício do poder disciplinar ou apenas fomenta aquilo que denominamos de “cultura demissionista”[20] da polícia militar mineira?
Para responder a esses questionamentos é necessário, primeiro, concluir se é possível a utilização do “plea bargaining”, como prova emprestada, no processo disciplinar militar mineiro.
Pois bem. Conforme linhas anteriores, pelos próprios princípios que regem a Administração Militar Mineira, é possível concluir que não há óbice à juntada, nos autos do processo disciplinar, de qualquer documento que represente a prática de transgressão disciplinar pelo acusado, até porque podemos estar falando de documentos substancialmente necessários para que a Administração Militar, e a própria defesa do acusado, trabalhe no decorrer da instrução do processo.
No entanto, a polícia militar mineira, impulsionada pelo princípio da legalidade estrita, positivou disposição que autoriza a juntada desses documentos, inclusive, nominando alguns deles que possam vir a ser necessários à instrução do processo disciplinar. Segundo a Resolução Conjunta nº 4.220/2012:
Art. 14. Em se tratando de transgressões residuais decorrentes de Inquérito Policial Militar (IPM), Inquérito Policial (IP), Auto de Prisão em Flagrante (APF) ou autos de processo judicial, a administração deverá providenciar fotocópia de inteiro teor ou de parte da documentação, conforme o fato a ser apurado, para subsidiar o processo disciplinar que dela será instaurado.
Portanto, sob o ponto de vista meramente administrativo da polícia militar mineira, basta a Administração providenciar a juntada desses documentos para que eles tenham validade nos autos.
Ocorre que dado o caráter sigiloso de processos investigativos, de alguns processos judiciais, e mais, considerando que a autoridade (judicial ou judiciária) que preside cada um desses processos é, evidentemente, diversa daquela que preside o processo disciplinar militar, dentre outros motivos, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento, hoje pacífico naquela Corte, de que a utilização de qualquer prova emprestada em processo disciplinar é possível desde que decorra, obrigatoriamente, de autorização judicial, e desde que sejam dados contraditório e ampla defesa da juntada ao acusado. A propósito[21]:
Com isso, não há dúvidas, é possível utilizar o “plea bargaining” feito pelo militar acusado, junto ao Ministério Público no processo criminal, como prova emprestada, no processo administrativo disciplinar, observados os requisitos previstos na sobredita súmula.
Dessa forma, retornando à pergunta inicial, e considerando tudo o que se pesquisou até aqui, não se afigura legítimo o exercício do poder disciplinar somente com base nessa “prova de autoincriminação” do militar, pois, evidentemente, o militar acusado não teria quaisquer chances de comprovar a sua inocência, em relação ao fato, quanto ao aspecto administrativo.
A lógica do sistema (que, como visto, prepondera a presunção de inocência) é de que essa autoincriminação decorrente do “plea bargaining” envolvendo o militar acusado seja utilizada como prova emprestada apenas, e tão somente, para instruir o feito com vistas à produção de outras provas, não sendo possível considerá-la para fins de punição sem outros elementos que façam concluir que a culpa realmente pende sob o acusado.
Raciocínio diverso levaria ao afastamento da presunção de inocência do acusado em prol da aplicação do princípio da verdade sabida, absolutamente rechaçado pelo atual ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja, se já sabemos que o militar acusado é o culpado, pois ele se autoincriminou no processo criminal, não há razões para considerá-lo inocente até prova em contrário, bastando a juntada dessa autodeclaração. Não, não pode ser assim.
Odete Medauar (2013, pág. 193), ao se referir ao exercício do poder disciplinar, afirma que:
[...] a garantia constitucional da ampla defesa veda a imposição de penas, sem a intermediação de processo (que pode ser simples). A ideia de que o contraditório e a ampla defesa só devem existir para apuração de condutas passíveis de penas graves, enquanto outras penas seriam aplicadas sem processo, deixa de prevalecer à vista do disposto no inc. LV do art. 5o da Constituição Federal. Portanto, não há de se admitir a punição pelo critério da “verdade sabida”, em virtude do qual se conferia à autoridade o poder de aplicar, de imediato, penas leves (exemplo: repreensão e suspensão curta), quando tivesse conhecimento direto da falta cometida.
Caso fosse possível exercer o poder disciplinar apenas com base no “plea bargaining”, estaria sendo fomentada a “cultura demissionista” presente na polícia militar mineira, que sequer consideraria outros elementos constantes dos autos, pois bastaria a juntada da autoincriminação do acusado para se chegar à conclusão que ele também é culpado sob o ponto de vista administrativo.
Portanto, se o “plea bargaining” for utilizado como prova emprestada no processo disciplinar e, junto a ele, existam outras provas capazes de ratificar a culpa do acusado, é factível concluir que a Administração Militar estará exercendo o seu poder disciplinar legitimamente, eis que terá garantido a presunção de inocência ao não considerar unicamente a autoincriminação (criminal) do acusado para exercê-la.
Se essas diretrizes não forem observadas, ou seja, se o “plea bargaining” for considerado unicamente para se concluir pela culpa disciplinar do militar acusado, estar-se-á fomentando uma repreensível “cultura demissionista”, mormente por estar sendo aplicada, de forma transversa, a verdade sabia.
REFERÊNCIAS
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