A responsabilidade do Estado diante do não fornecimento de medicamentos de alto custo

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS. 1.1 O Direito à Vida; 1.2. O Direito à Saúde; 1.3. Princípio da Dignidade Humana; 1.4. Princípio da Reserva do Possível e a Lei Orçamentária; 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 2.1. Excludentes da Responsabilidade do Estado; 2.2. Caracteres da conduta ensejadora de Responsabilidade do Estado; 2.3. A Conduta Omissiva; 2.4. A conduta omissiva ante a Responsabilidade Civil do Estado o os medicamentos de alto custo; 3. O TRATAMENTO DE ALTO CUSTO. 3.1. O fornecimento de tratamentos de alto custo pelo Estado; 3.2. A Atuação Judicial frente à negativa de disponibilização de tratamentos de alto custo; 4. ALGUNS ASPECTOS DE DECISÕES DO STF SOBRE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONCLUSÃO.

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RESUMO

A Constituição Federal de 1988 elevou a saúde à condição de direito fundamental, de caráter social. E, no regime que lhe foi atribuído pela Constituição, o direito à saúde possui dupla natureza. A de direito difuso, a ser satisfeito através de políticas públicas, e também a de direito subjetivo individual, que pode ser exigido do Estado, inclusive mediante ação judicial. O presente texto analisa o panorama do fornecimento de medicamentos e tratamentos de alto custo, os princípios jurídicos envolvidos, as implicações sobre os recursos públicos e, em especial, a atuação do Poder Judiciário diante dessa questão. Conclui sugerindo critérios para a revisão judicial das decisões legislativas e administrativas sobre o tema. Além da possibilidade de uma eventual responsabilização civil do Estado-Administração, quando da omissão na prestação do direito em tela.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Direito Administrativo. 2. Direito à Saúde. 3. Tratamento de alto custo. 4. Responsabilidade Civil. 5. Direitos e Garantias.

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INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a elevar a saúde à condição de direito fundamental. Os constituintes compreenderam que a vida humana é o bem supremo e merece um amparo constitucional compatível com essa importância.

Em seu artigo 196, o Texto Magno Brasileiro diz que "a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação".

E, no artigo 23, II, a Constituição atribui à União, aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal a competência para cuidar da saúde e assistência pública. Ou seja: nenhum ente federativo está excluído dessa responsabilidade, que, inclusive, é solidária perante os particulares, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal ^[01].

Tanto o artigo 6º, como o artigo 196 da Constituição Federal constituem normas programáticas. Porém, a evolução do nosso direito constitucional segue no sentido da crescente efetividade das normas constitucionais, inclusive das normas programáticas ^[02]. Como decorrência dessa evolução, o direito à saúde não pode ficar relegado à indiferença, à acomodação, à omissão, à ignorância, à complacência e ao conformismo dos Administradores Públicos.

A grande maioria da população brasileira não tem capacidade financeira para pagar pelo acesso aos serviços de saúde essenciais à preservação da vida. Essa realidade torna urgente que o Estado Brasileiro aja em benefício desse gigantesco contingente que não tem como arcar com esses tratamentos.

Ante essa problemática, e com o já consagrado entendimento jurídico brasileiro que admite que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigação de recompor tais danos, torna-se pertinente levantar esse questionamento. Para tanto, deve-se esclarecer que a responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o poder de proporcionar prejuízos. Ademais, os administrados não têm forças próprias para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos individuais.

Assim, a responsabilidade do Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que naquele todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio. Nessa possibilidade de causar danos, vale analisar se é possível a responsabilização da Administração Pública, quando do não fornecimento de medicamentos de alto custo aos seus administrados.

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1.PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa conceitua a palavra Vida sob diferentes aspectos, conforme se depreende: "Vida s.f.1 conjunto de propriedades que mantém ativos animais e plantas 2 tempo entre nascer e morrer; existência 3 modo de viver 4 biografia 5 ânimo, força" ^[03].

A Constituição Federal de 1988 eleva o direito à vida como direito fundamental, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

A doutrina, os legisladores, a sociedade e o contexto histórico vivenciado no momento vêm buscando dar maior efetividade a essa disposição constitucional, para blindar o que seja "Vida", e tudo o que a ela é atribuído. E essa busca de maior amplitude e proteção pode ser encontrada, por exemplo, nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos:

Os direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.

O direito à vida é o mais importante de todos os direitos (...) seu significado constitucional é amplo, porque ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança. à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde. À habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. ^[04]

J. J. Gomes Canotilho ^[05] leciona que o direito à vida é um direito subjetivo, ou seja, inerente ao indivíduo, independente de quem ele seja, sendo, desta forma, indiscutível o direito de o indivíduo viver, erguendo à garantia de uma dimensão protetiva deste direito à vida. O indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este, o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém.

Elementar é o ensinamento de José Afonso da Silva ^[06], que doutrina que:

Vida, no contexto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade.

A citação acima demonstra a dificuldade de se erguer conceituações sobre o que venha a ser "Vida". Porém, isso não impede que o Direito, em seu supremo dever de reger os caminhos da coletividade social, possa de alguma maneira, dar uma maior proteção aquilo que se relacione ao o ser humano.

Alexandre de Moraes ensina que "o direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direto à alimentação, vestuário, assistência médico odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais" ^[07].

Essa garantia, acima referida, dar-se-á respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana. Assim, a idéia do que venha a significar a Direito à Vida se torna mais clara e com mais objetividade, garantindo, pois, maior facilidade em conseguir a sua real efetivação no plano prático.

A vida não se identifica pela pura e simples existência biológica, pois o direito à vida é essencial, tem como objeto um bem muito elevado, sendo um direito de excelência maior. É um direito inato, adquirido no nascimento, assim, intransmissível, irrenunciável e indisponível. Com isso, o direito à vida deve ser associado a um direito à conservação da vida, em que o indivíduo pode gerir e defender sua vida, mas não pode dela dispor, apenas justificando ação lesiva contra ela em casos de legítima defesa e estado de necessidade.

O direito à vida pode ser considerado como o mais importante dos direitos assegurados pela Constituição. É importante não apenas em si mesmo, mas também para determinar o alcance de uma série de outros direitos fundamentais, como o direito à liberdade, à dignidade, à segurança, ao lazer, à saúde, dentre outros.

1.2.O DIREITO À SAÚDE

Saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem, e não apenas a ausência de afecções e doenças. Acompanha o direito a saúde, por exemplo, o direito à nutrição, ou seja, o complexo processo que vai da produção de alimentos até a absorção qualitativa e quantitativa indispensáveis à vida humana ^[08]. E é nesse sentido amplo, de proteção ampla que o Direito à Saúde é previsto pela ordem constitucional.

O direito à saúde, de que trata o texto constitucional brasileiro, implica não apenas no oferecimento da medicina curativa, mas também na medicina preventiva, dependente, por sua vez, de uma política social e econômica adequadas. Assim, o direito à saúde compreende a saúde física e mental, iniciando pela medicina preventiva, esclarecendo e educando a população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e de trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras. ^[09]

As Constituições Brasileiras anteriores à de 1988 no máximo arrolaram a competência do Poder Público para legislar sobre proteção à saúde. Porém como atividade pública voltada basicamente à prevenção de endemias e epidemias. Não como um direito do indivíduo. Apenas com a Constituição Federal de 1988 a saúde foi erigida à condição de direito individual de caráter fundamental ^[10]. Conseqüência, aliás, da "consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil" ^[11].

O tema não era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competência à União para legislar sobre proteção da saúde, mas isso tinha sentido de organização administrativa de combate às endemias e epidemias. Agora é diferente, trata-se de um direito do homem. ^[12]

O Direito à Saúde é previsto no art.6º da Constituição Federal, que lhe confere a natureza jurídica de direito social ^[13]: direito de segunda geração ou segunda dimensão ^[14]. E, portanto, sua garantia exige prestações positivas e negativas por parte dos Poderes Públicos. Isto é, exige do Estado a execução de medidas concretas de combate e tratamento de doenças. E também o dever de não praticar atos obstaculizadores do efetivo exercício desse direito fundamental pelo particular.

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: "uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito à "medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas". Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo "que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas [...], de cujo cumprimento depende a própria realização do direito" [...] ^[15]

E, caracterizando-se como um direito social, temos que o direito à saúde é um direito subjetivo individual, pois um direito de segunda geração "continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade" ^[16]. E, como é inerente aos direitos sociais em geral, o Direito à Saúde é um direito subjetivo de natureza pública. Isto é: exigível do Estado.

É essa, portanto, a primeira natureza do Direito à Saúde: trata-se de um direito subjetivo individual de natureza pública. E isso nos leva a uma primeira conclusão importante para o objeto do presente estudo: toda pessoa tem sim direito subjetivo individual de exigir do Estado que proteja a sua saúde.

Porém, a par dessa caracterização como direito individual, há de se reconhecer que uma campanha de vacinação não beneficia apenas aos que forem vacinados, pois reduz o risco de contaminação inclusive dos que não o foram. Obras de saneamento básico e normas de higiene igualmente beneficiam um universo indeterminável de pessoas.

Portanto, a satisfação do direito à saúde apresenta também momentos de "indeterminabilidade de sujeitos", que "consiste justamente na impossibilidade da delimitação do número exato de pessoas afetadas, potencial e concretamente, por certo fato" ^[17]. E de "indivisibilidade do objeto", que "implica o fato de que a solução do problema somente poderá advir para todos os afetados ? e não para algum ou alguns indivíduos" ^[18]. Ou seja, o direito à saúde possui também uma segunda natureza: a de direito difuso. A de direito de terceira geração ou dimensão ^[19].

[...] o art. 196 prescreve que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, criando, por assim dizer, um direito subjetivo público de atenção à saúde, cuja tutela tanto pode dar-se pela via coletiva como pela individual. ^[20]

A incidência dessa dupla natureza do direito à saúde (individual e difuso) pode ser encontrada na leitura conjunta dos artigos 6º, caput, 196 e 198, II da Constituição Federal. Do primeiro, como acima mencionado, decorre sua natureza de direito individual. O segundo denota seu aspecto difuso: o direito à saúde será "garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços". O terceiro estabelece como diretriz do SUS o "atendimento integral", reforçando o aspecto individual desse direito.

1.3. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

O Princípio da Dignidade Humana é o conceito da moda. É incontável o número de artigos publicados sobre o tema. Porém, de forma geral, são raros os textos que conseguem expor o tema de maneira compreensível ou que acrescentem idéias úteis para a solução dos desafios da vida concreta. Via de regra são arrazoados longos e enfadonhos que falam apenas o óbvio. E o óbvio, no mais das vezes, escrito em linguagem absurdamente complexa, que mais complica do que explica ^[21].

Preferimos nos afastar desse hermetismo. A idéia de dignidade humana não é tão complexa quanto se quer fazer parecer. Na verdade é uma idéia simples, de fácil intuição.

O Professor Alexandre de Moraes expõe com simplicidade e clareza a noção de dignidade humana e suas conseqüências jurídicas.

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparece como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. [...] O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protético, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alteram non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). ^[22]

Compreendida a noção do que é a dignidade humana, fica fácil perceber que o Princípio da Dignidade Humana nada mais é do a mais importante herança do iluminismo: a idéia de que o homem é a medida de todas as coisas. A idéia já antiga de que o Estado, a Sociedade e o Direito foram criados pelos seres humanos para o seu próprio benefício. E que, portanto, jamais poderão agir de forma a prejudicar esses mesmos seres humanos. Sua conseqüência jurídica fundamental é a de que serão ilegítimos todos os atos do Estado e da Sociedade e todas as normas que agridam os seres humanos. Sejam estes considerados em seu aspecto coletivo ou individual.

Fica igualmente fácil concluir quais são as conseqüências jurídicas desse princípio. Ele impede a concepção fascista de que os interesses do Estado e da Sociedade devem prevalecer a qualquer custo sobre as liberdades individuais. Implica na proteção de um complexo mínimo de direitos e liberdades individuais não só contra o Estado, mas também contra os demais indivíduos. Exige que o indivíduo receba um tratamento isonômico do Poder Público, da sociedade e dos seus semelhantes. E, por fim, implica também uma obrigação para o próprio indivíduo: a de respeitar a dignidade dos outros seres humanos.

1.4. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A LEI ORÇAMENTÁRIA

Os direitos sociais são previstos na Constituição Federal através de normas programáticas. Sua satisfação exige prestações positivas por parte do Estado, constituídas basicamente pelo fornecimento de bens e serviços. Portanto, a efetividade desses direitos não decorre pura e simplesmente da sua previsão no texto constitucional. Ela depende de ações concretas do Poder Público. Ações cuja implementação depende da disponibilidade de um volume altíssimo de recursos.

Há, todavia, um elemento – de ordem não jurídica, mas econômica –, que traz empeços à aplicação do modelo de direitos fundamentais sociais traçado. Tais empeços dizem respeito aos custos dos direitos, isto é, aos custos públicos que a implementação dos direitos reclama. ^[23]

Embora Operante no universo dos direitos sociais, em geral, como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da educação, em que as normas constitucionais — nisso particularmente influenciadas pelas idéias de constituição dirigente e de Estado provedor—, atribuíram sobretudo ao Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades, consideradas essenciais para uma vida digna. Daí a similitude dos arts. 196 e 205 da nossa Constituição proclamarem que tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e dever do Estado, do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas, a depender das forças do Erário, como diziam os clássicos das finanças públicas. ^[24]

O princípio da reserva do possível é de fácil intuição: se os recursos são de 10, não adianta a lei dizer que, num universo de 10 pessoas, cada uma terá direito a 2. Pois, ou se atende a apenas 5, ou se concede apenas 1 para cada uma.

Constitui um limite óbvio para a efetivação dos direitos sociais. E funciona como uma espécie de causa de exclusão da ilicitude para a não efetivação de um direito social, podendo ser legitimamente oposto pela Administração Pública quando demandada com base em direito social previsto em norma programática.

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à ‘reserva do possível’ (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, ‘The Cost of Rights’, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. ^[25]

Inserida na problemática do Princípio da Reserva do Possível, temos a questão da lei orçamentária. Os recursos do erário, além de limitados, não são livres. São previamente destinados pela Lei Orçamentária, proibindo o art.167, II da CF que o administrador público efetue despesas que excedam os créditos orçamentários existentes.

Esse é outro limite que pode ser oposto às pretensões deduzidas contra o Poder Público com fundamento em direitos de caráter social previstos em normas programáticas.

Nessa senda, aponta Sarlet que muitos autores afirmam que a efetivação destes direitos fundamentais depende de real e efetiva disponibilidade de recursos pelo Poder Público, que, ademais, deve dispor de poder jurídico ou capacidade jurídica de dispor. Destacam, também, que a questão envolve o tema da competência, porquanto compete precipuamente ao legislador ordinário decidir sobre a aplicação e a destinação dos recursos públicos, incluindo-se a eleição das prioridades das políticas públicas. Em sendo assim, a concretização dos direitos sociais pelo Poder Judiciário, à revelia do legislador, acarretaria afronta ao princípio da separação dos Poderes e, pois, ao próprio Estado de Direito. ^[26]

Por fim, não é demais frisar que, de todas as leis que regem a Administração Pública, a Lei do Orçamento é a mais efêmera: não vige por mais de um ano. Mas é, sem dúvida, a mais importante. Pois, se é verdade que o administrador público só pode fazer o que a lei autoriza, é justamente a lei do orçamento que ? ao prever os respectivos meios ? estabelece as ações que deverão ser desenvolvidas pelos agentes públicos. A lei orçamentária é um instituto essencial para a própria idéia de separação dos poderes. Pois é através da lei orçamentária que os representantes do povo determinam o destino dos recursos que o Estado toma desse mesmo povo. Logo, violar a lei orçamentária é violar a própria noção de Estado Democrático.

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2.A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Nos primórdios do Direito Administrativo, vigorava o princípio da irresponsabilidade do Estado. Época dos Estados absolutistas. Dessa maneira, o Estado era o guardião da legislação, podendo-se concluir que o chefe do executivo não atentaria contra essa mesma ordem jurídica, pois a representava.

A irresponsabilidade do Estado era justificada, por ser ele pessoa jurídica, não tendo vontade própria, agindo, por conseguinte, por meio de seus funcionários. Quando há a ocorrência de algum ato ilícito a responsabilidade, segundo essa teoria, recai no funcionário, já que este é o executor do ato. Ao agir fora dos parâmetros legais presume-se que não agiram como funcionários, daí a irresponsabilidade do Estado.

A contra argumentação a essa teorização da irresponsabilidade do Estado é a de que este possui vontade autônoma. Ele, como pessoa dotada de capacidade, incorre em culpa in eligendo e in vigilando com relação aos seus funcionários. Sendo, como é, sujeito de direitos e obrigações.

Logo após a Revolução Francesa, surgiu a diferenciação entre atos de gestão e atos de império, como uma técnica jurídica com a finalidade de minimizar os prejuízos que poderia ter de arcar aquele Estado soberano. Haveria atos de gestão quando o Estado age como se fosse um particular, na administração seu patrimônio, por exemplo. Os atos de império seriam os que o Estado pratica no exercício do poder de polícia.

Surgi com essa diferenciação de atos da administração, a teoria de que só pelos atos de gestão cabe ação indenizatória, onde não se pode questionar a soberania do Estado. Por conseguinte, é imprescindível a ocorrência da culpa do funcionário, explicitada na imprudência, negligência ou imperícia, como condição para responsabilização daquele.

Posteriormente, há o surgimento da teoria da culpa civilística, onde há a responsabilização do Estado tendo por base a mesma regra do direito privado. Deveria haver, desta forma, culpa do agente estatal para que se configurasse a responsabilização do ente público. Com isso, primeiro apenas o funcionário responderia perante o lesado e, somente num segundo momento, também o Estado.

A evolução possibilitou o surgimento da teoria da faute du service, trazendo a idéia de que a culpa seria do serviço público e não mais do agente estatal, ou seja, haveria a responsabilidade do Estado ainda que o servidor faltoso não fosse identificado, pois a responsabilidade daquele viria da falha do serviço em si, porque este apresentou algum tipo de falha em seu percurso de funcionamento, ou não funcionou a contento. A culpa não era presumida. O lesado deveria provar o inadequado funcionamento do serviço público.

Por ultimo, há a idealização da teoria do risco administrativo, pela qual o Estado indenizaria o dano não somente quando este resultasse de culpa do agente estatal ou de falha do serviço. Assim, são indenizáveis os atos ilícitos, mas também os resultantes de atos lícitos, visto que não era mais a culpa do serviço ou do servidor que gerava essa responsabilidade, e sim o risco que toda atividade estatal implicaria para os administrados.

Com isso, o Estado seria responsabilizado sempre que sua atividade configurasse um risco para o administrado, independentemente da existência ou não de culpa e desde que desse risco tivesse resultado um dano. A responsabilidade, portanto, passou a ser objetiva. O lesado somente precisava provar a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos.

Outra teorização da responsabilização do Estado é a Teoria do Risco Integral, em que, o Estado fica obrigado a indenizar todo e qualquer dano, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Todavia, essa teoria não é muito aceita, por ser a mais radical das doutrinas do risco administrativo.

Há de se concluir que a responsabilidade civil do Estado, considerada pela teoria do risco administrativo, conduz a pessoa jurídica de direito público à reparação do dano sofrido, induzindo ela própria ao princípio da repartição eqüitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade, num sentido de socialização dos prejuízos oriundos daquela conduta.

2.1. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes determinadas situações, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular, quais sejam a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

A força maior é conceituada como sendo um fenômeno da natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano. Em tal situação, o Estado se torna incapacitado diante da imprevisibilidade das causas determinantes de tais fenômenos, o que justifica a desobrigação de indenizar eventuais danos, visto que não está presente aí o nexo de causalidade.

Na hipótese de caso fortuito, o dano decorre de ato humano, gerador de resultado danoso e alheio à vontade do agente, embora por vezes previsível. Por ser um acaso, algo que não poderia ser evitado pela vontade humana, ocorre a quebra do nexo de causalidade, ocasionando a exclusão da responsabilidade diante do caso fortuito.

O estado de necessidade é também causa de exclusão de responsabilidade. Há, nesse caso, prevalência do interesse geral sobre o pessoal e até mesmo individual - princípio da supremacia do interesse público, caracterizado pela real e efetiva necessidade pública de agir energicamente sobre o interesse particular.

A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro é também considerada causa excludente da responsabilidade estatal, pois haverá uma quebra do nexo de causalidade. O Poder Público não pode ser responsabilizado por um fato que não deu causa. Decorre de um princípio lógico de que ninguém poderá ser responsabilizado por atos que não cometeu ou para os quais não concorreu.

Há de se compreender, porém que quando da existência de concausas, isto é, mais de uma causa ensejadora do resultado danoso, praticadas simultaneamente pelo Estado e pelo lesado, não haverá excludente de responsabilidade. Ocorrerá a atenuação do quantum indenizatório na medida da participação no evento.

2.2. CARACTERES DA CONDUTA ENSEJADORA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado poderá ser advindas de duas situações distintas, quais sejam, conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, onde o agente público é o causador imediato do dano, e de condutas omissivas, nas quais o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, devendo, contudo, evitá-lo. Exemplo disso é o caso da falta do serviço, quando não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela situação de expor um administrado em uma real situação de risco.

Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros; são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas ^[27]

2.3. A CONDUTA OMISSIVA

O princípio da legalidade é considerado como sendo o princípio maior que rege os atos administrativos, praticados pelo Estado. Exige ele que a administração pública somente poderá fazer ou deixar de fazer algo, desde que prescrito por lei. Ocorre, porém, que, em sua grande maioria, os atos administrativos são atos vinculados. Mesmo nos atos discricionários também pesa tal princípio, visto que a margem de liberdade de decisão que a norma autoriza ao agente possui sempre um limite, posto pela própria norma.

Na responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o agente tem o dever de agir, estabelecido em lei, mas, desobedecendo à lei, não age. Por não ter agido, causou um dano ao particular. Portanto, trata-se de uma conduta ilícita, isto é, contrária à lei. Logo, feriu-se o princípio da legalidade.

Como o interesse social tem por objetivo a manutenção da ordem pública no sentido de viabilizar a harmonia social, importante ressaltar a gravidade de uma conduta ilícita e omissiva. O ato ilícito corresponde ao que a sociedade repudia como comportamento, isto é, o que não é aceito no grupo social. Por isso, é o mesmo que estar violando os valores deste grupo. Da mesma forma, o risco social que apresenta a conduta omissiva é de gravidade muito mais elevada.

2.4. A CONDUTA OMISSIVA ANTE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E OS MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO

O Estado pode causar danos aos administrados por ação ou omissão. Quanto aos casos de conduta omissiva, há entendimentos destoantes sobre se realmente constitui ou não fato gerador da responsabilidade civil do Estado, isso pelo fato de que nem toda conduta omissiva retrata uma desídia do Estado em cumprir um dever legal.

A Administração Pública seria responsável civilmente quando for omissa diante do dever legal de obstar a ocorrência do dano. Desta maneira, é possível afirmar que a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre decorrente de ato ilícito. Ou seja, o dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.

Para averiguar-se a responsabilidade do Estado por conduta omissiva, há necessidade de se indagar qual dos fatos foi decisivo para configuração do evento danoso. Assim, o Estado responderá não pelo fato que diretamente gerou o dano, mas sim por não ter ele praticado conduta suficientemente adequada para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato for notório ou perfeitamente previsível.

Para o doutrinador Bandeira de Mello, seria aplicada à responsabilidade do Estado por conduta omissiva a Teoria Subjetiva. Para isso, argumenta o autor que a palavra "causarem" do artigo 37 parágrafo 6.º da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam" o evento danoso.

Assim, não seria diferente ostentar a idéia de que o Estado, como Administração Pública, deva garantir os meios e maneiras adequados ao bom funcionamento, por exemplo, da saúde pública. Essa situação se agrava, verbis gratia, quando da carência de medicamentos nos ambulatórios do Sistema Único de Saúde – SUS. Porém, a análise dessa questão, que a priori, pode levar a conclusões desastrosas para os cofres públicos, deve ter um aprofundamento ante o fato concreto apresentado, pois há a possibilidade de não se caracterizar conduta omissiva por parte da Administração Pública, quando do não fornecimento de medicamentos específicos de alto custo.

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3.O TRATAMENTO DE ALTO CUSTO

Como demonstrado, é falacioso o entendimento de que a obrigação do Estado se limita à prestação dos serviços de saúde de forma coletiva. Realmente, o art.196 da CF dispõe que o atendimento à saúde pelo Estado deve ser feito através de políticas públicas. Mas o art.198, II estabelece como diretriz do SUS o atendimento integral. Ou seja, o atendimento à saúde deve se dar através de políticas públicas, mas também abrange a proteção integral à saúde de cada indivíduo. Se a CF estabelece esses dois aspectos, ambos são igualmente imprescindíveis e inafastáveis. Eventual prevalência de um ou de outro aspecto em detrimento do outro há que ser evitada. E, quando inevitável, deverá ser decidida no caso concreto a partir de critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Cabe ao Sistema Único de Saúde executar ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica: é o que dispõe o art. 6°, 1, d, da Lei n. 8.080/90. O tema envolve a questão acerca do fornecimento de medicamentos a quem não tem condições financeiras para adquiri-los. Haveria, por isso, um direito público subjetivo ao fornecimento de medicamento, pelo Poder Público, além da assistência médico-hospitalar? Apesar de se poder aplicar a esta hipótese o princípio da seletividade e distributividade das prestações de seguridade social, pelo qual se dimensiona a extensão do direito à saúde, configurando, portanto, o fornecimento de remédios prestação de seguridade social na espécie serviços, caberia tanto ao legislador quanto ao administrador selecionar, no campo da saúde, as contingências geradoras de necessidade de medicamentos, tendo em vista, sempre, o seu maior potencial distributivo. No âmbito do Poder Judiciário, nomeadamente do Supremo Tribunal Federal, como examinamos neste trabalho, no Capítulo dedicado aos direitos fundamentais, os conflitos que envolvem o direito ao fornecimento de medicamentos têm sido decididos, em sua maioria, reiteradamente em favor dos que necessitam de tratamento, sob o fundamento de estar inserido no direito à saúde e à garantia da vida digna, que é dever do Estado. ^[28]

Sob a ordem constitucional brasileira, todo ser humano tem direito aos meios necessários à conservação da sua saúde. Está incluso no rol dos chamados direitos mínimos, decorrentes do princípio da dignidade humana, valor fundamental que não pode ser amesquinhado. É um direito que não pode ser negado, inclusive sob a alegação de reserva do possível.

Este é o caso dos direitos mínimos. Esses direitos mínimos, ou mínimo existencial, integram o conceito de cidadania. Para Ricardo Lobo Torres, "há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas. O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade do homem, na Declaração dos Direitos Humanos e nas imunidades e privilégios do cidadão". O mínimo existencial encontra guarida no princípio da dignidade da pessoa humana, é o seu núcleo irredutível, seu conteúdo mínimo e inderrogável.

A definição de mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para existência, é dada por Ana Paula De Barcellos (na obra A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002), citada por Ricardo Lobo Torres19: O mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à justiça. Repita-se, ainda uma vez, que esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário.

Na mesma esteira do entendimento esposado por Alexy é o posicionamento de Sarlet. Para o autor, embora se tenha que reconhecer a existência de limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reserva parlamentar em matéria orçamentária) e, que, portanto, o fator "custo dos direitos" implica certa relativização de eficácia dos direitos sociais, tais objeções não podem ter o condão de impedir o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de direitos subjetivos a prestações, pelo menos não em toda e qualquer hipótese. ^[29]

Porém, essa constatação não prejudica o fato de que os recursos são escassos. Plagiando um comentário do colega Elder Brasil: o direito à vida e o princípio da dignidade humana servem como fundamento tanto para conceder, como para negar a disponibilização, pelo Estado, de um tratamento de alto custo. Tudo depende do direito à vida e da dignidade de quem estamos falando. Se da pessoa que pleiteia o tratamento de alto custo ou se das pessoas que não serão atendidas em virtude do desvio dos recursos.

Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão. ^[30]

A conclusão que se impõe é a de que, em princípio, cabe ao Poder Público garantir o direito à saúde dos indivíduos através de políticas públicas. E, no tocante ao fornecimento de medicamentos e tratamentos, fazê-lo através de programas específicos de assistência farmacêutica.

Porém, as políticas públicas devem ser definidas a partir de critérios técnicos: a eficiência técnica e a essencialidade dos tratamentos. Não pode o Poder Público investir vultosas somas em tratamentos cuja eficácia não seja comprovada. Ou conceder a tratamentos para infertilidade a mesma ênfase que concede a tratamentos essenciais para a manutenção da vida.

Também há critérios econômicos. Um dos objetivos que devem inspirar qualquer política pública é a redução das desigualdades sociais. Portanto, é preciso ter em conta, de um lado, o custo dos tratamentos e, do outro, a capacidade econômica daquele que pleiteia do Estado um tratamento de alto custo. Sob pena da disponibilização de tratamentos de alto custo pelo Estado servir como um Robin Hood às avessas ^[31].

E nunca é demais lembrar que, infelizmente, no Brasil, o Estado historicamente funciona mais como um concentrador do que como distribuidor de renda. Retira recursos da população em geral e a direciona para um número reduzido de apaniguados, que, por compadrio ou outros interesses, recebem as benesses do Poder Público.

3.2. A ATUAÇÃO JUDICIAL FRENTE À NEGATIVA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTOS DE ALTO CUSTO

Considerações de duas ordens são cruciais em relação à atuação judicial na questão do fornecimento de tratamentos de alto custo: (i) a possibilidade ou não de revisão judicial das decisões legislativas e administrativas frente ao princípio da separação dos poderes e (ii) os reflexos das determinações judiciais sobre as políticas públicas.

O fornecimento de qualquer prestação estatal implica numa decisão acerca da destinação de recursos públicos. Decisão que passa pela ponderação de valores de várias ordens: jurídicos, econômicos, culturais, morais.

É necessário, portanto, que sejam feitas escolhas no tocante ao atendimento dos direitos, levando-se em conta os recursos existentes. E trata-se de "escolhas trágicas", porque, em razão da escassez de recursos para satisfação de todos os direitos públicos, haverão de ser feitas escolhas de uns em detrimento de outros. ^[32]

E não há dúvidas de que a destinação de recursos públicos se refere às funções legislativa ? a elaboração do orçamento ? e executiva ? a execução do orçamento ? do Estado. Logo, a competência para a decisão em questão é do legislador. E, num segundo momento, do agente administrativo. Como envolve a ponderação de valores e circunstâncias fáticas, se traduz num juízo de conveniência e oportunidade. Um ato discricionário, portanto. Tanto para o Poder Legislativo quando para o Poder Executivo.

Sendo um ato de competência do Poder Executivo e possuindo natureza discricionária, pode o Judiciário rever a decisão adotada pelo agente administrativo?

A resposta é afirmativa. Mas non troppo. A discricionariedade se exercita num espaço de relativa liberdade em que cabe ao agente público definir qual a conduta mais adequada ao interesse público. E dentro desse espaço de liberdade há sem dúvida uma zona cinzenta, em que não é possível, a partir de critérios objetivos, estabelecer se uma conduta é ou não a mais adequada ao interesse público. As condutas localizadas nessa zona cinzenta não podem ser revistas pelo Poder Judiciário. Do contrário, estar-se-á substituindo o arbítrio do agente administrativo pelo do Juiz. Mas há também as que se colocam fora dessa zona cinzenta. Que se mostram claramente inadequadas ? ou menos adequadas ? à satisfação do interesse público. Essas condutas podem e devem ser revistas e anuladas pelo Poder Judiciário ^[33].

Portanto, pode o Juiz rever a decisão do Poder Executivo que nega a disponibilização de tratamento de alto custo. Mas apenas quando ficar demonstrado que essa negativa não se funda em razões fáticas e jurídicas aceitáveis. Ou seja: é a exceção. Não a regra. Afinal, a própria idéia de democracia ocidental se fundamenta na divisão de atribuições. E, embora excepcionar essa divisão seja por vezes necessário, exige parcimônia e delicadeza compatíveis com a manipulação de um valor tão importante.

Sempre que a Constituição define um direito fundamental ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado com outros direitos fundamentais ou princípios constitucionais, situação em que deverá ser aplicado na maior extensão possível, levando-se em conta os limites fáticos e jurídicos, preservado o seu núcleo essencial. O Judiciário deverá intervir sempre que um direito fundamental – ou infraconstitucional – estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderações e escolhas válidas, à luz das colisões de direitos e de princípios, o Judiciário deverá ser deferente para com elas, em respeito ao princípio democrático. ^[34]

E o outro ponto nevrálgico a ser considerado é que uma decisão judicial carrega um silogismo que não possui apenas fundamentos: possui conseqüências. E essas conseqüências não podem ser desconsideradas na construção desse silogismo.

A conclusão (= presente) não é condicionada apenas pelas causas ou fundamentos (= passado), mas também pelas conseqüências (= futuro). Ou seja, especificamente quanto ao raciocínio jurídico: uma sentença ou um parecer não possui apenas fundamento (= passado). Ele possui também conseqüências (= futuro). E essas conseqüências não são irrelevantes para o raciocínio jurídico. Elas devem integrá-lo. ^[35]

Toda e qualquer decisão acerca do fornecimento ou não de tratamentos de alto custo precisa necessariamente considerar as suas conseqüências sobre o próprio serviço público de saúde. Pois um fato é incontroverso: os recursos não são elásticos. Para destinar um volume considerável de recursos para o atendimento de um caso particular, o Poder Público terá de retirar recursos que seriam destinados a outras finalidades. Seja das campanhas de vacinação. Seja da manutenção de hospitais.

Assim, ao determinar que o Estado arque com um tratamento de alto custo, o juiz deve considerar que serão destinados ao autor da ação recursos que iriam atender um grande número de outros pacientes. E que o atendimento daquele indivíduo implicará no não atendimento dessas pessoas.

De qualquer sorte, o desfalque de outros usuários do sistema, os princípios da separação dos poderes ou mesmo os da reserva do possível e da legalidade orçamentária não são impedimentos absolutos à disponibilização, pelo Estado, de tratamentos de alto custo ^[36]. Mas são circunstâncias que devem ser obrigatoriamente ser ponderadas no caso concreto.

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4.ALGUNS ASPECTOS DE DECISÕES DO STF SOBRE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS

Daniel Wang e Fernanda Terrazas analisaram decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da matéria e criticaram a falta de critérios claros e uniformes nos julgados ^{[37] [38]}.

A crítica nos parece procedente. Mas tão somente como advertência para que haja um aprofundamento sobre o tema. Não como desmerecimento ao trabalho do STF.

O meio jurídico é fascinado pela busca de soluções apriorísticas para todas as situações. Mas nem sempre é possível estabelecer soluções a priori para todas as questões. E quase nunca o é para as mais complexas. Como adverte Luis Roberto Barroso, "não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão" ^[39]. Toda e qualquer tentativa de se estabelecer soluções a priori no tema ora discutido é perigosa e pode conduzir a grandes desastres humanitários! É preciso reconhecer que nosso sistema constitucional não aponta soluções a priori para esses casos. O que ele contém são valores positivados e que devem ser ponderados caso a caso. Nesse sentido, lúcida a advertência da Ministra Ellen Gracie.

Nas suspensões de segurança 3205, 3158, 3183 e 3231 a Ministra Ellen Gracie mostrou preocupação com "a interpretação ampliativa que vem sendo dada às decisões desta Presidência em relação às demandas por fornecimento de medicamentos pelos Estados". Isso porque, segundo a própria Ministra, os pedidos devem ser analisados "caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica (...) não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual". ^[40]

Não obstante essa advertência, parece-nos que as decisões do Supremo já permitem vislumbrar quais as circunstâncias a serem ponderadas diante do caso concreto. A regra geral que se pode extrair da jurisprudência do Tribunal é a de que, em situações ordinárias, o cidadão não tem direito subjetivo individual constitucional ao fornecimento de medicamentos pelo Estado. E que o direito constitucional à saúde não se efetiva de forma individual, mas através de políticas públicas. E que, por conseqüência, só haveria direito subjetivo individual ao fornecimento de medicamentos quando assim fosse estabelecido por essas mesmas políticas públicas ^[41]. Ou seja, pelas normas infraconstitucionais.

Porém, o STF contempla circunstâncias que afastariam a aplicação dessa regra geral. Situações configurariam um verdadeiro estado de necessidade, funcionando de forma análoga às causas de exclusão da ilicitude.

Os julgados da corte vêm considerando (i) a gravidade da doença; (ii) a condição econômica do interessado; (iii) o custo do tratamento e (iv) a comprovação da eficácia do tratamento pretendido. E vêm entendendo que, não obstante os reflexos sobre o erário, o tratamento deve ser fornecido quando não puder ser arcado pelo próprio interessado; for comprovadamente eficiente; e efetivamente necessário para salvar a vida do paciente ^[42].

Assim, no presente caso, atendo-me à hipossuficiência econômica da impetrante, à enfermidade em questão, à ineficácia de outros tratamentos já ministrados, à urgência na utilização do medicamento FORTÉO (teriparatida), devidamente registrado junto à ANVISA, entendo que, em face dos pressupostos contidos no art. 4º da Lei 4.348/64, a ausência do medicamento solicitado poderá ocasionar graves e irreparáveis danos à saúde e à vida da paciente, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que demonstra, em princípio, a plausibilidade jurídica da pretensão liminar deduzida na ação mandamental ^[43]

Dentro dessa lógica, o STF determinou o fornecimento de medicamento de alto custo para o tratamento de paciente que sofria de câncer, de comprovada hipossuficiência econômica ^[44]. E o negou para o tratamento de infertilidade feminina ^[45]. Ou seja, entendeu que o alto custo do tratamento não é impeditivo quando está em jogo a própria vida do paciente. Mas que o é quando está em jogo, por exemplo, uma questão de infertilidade feminina.

Em julgamento monocrático do Agravo de Instrumento (AI) 588169, a Ministra Carmem Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, determinou o fornecimento de fraldas descartáveis a uma pessoa que sofria de hidrocefalia com descontrole de esfíncter. Há quem entenda que essa decisão se afastaria da orientação acima exposta, pois não estaria em jogo a vida do paciente ^[46]. Não nos parece ser esse o caso. A decisão é totalmente coerente com a ponderação entre a gravidade da doença e o custo do tratamento. Afinal, fraldas descartáveis não podem ser consideradas como de alto custo!

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CONCLUSÃO

Repetindo Luis Roberto Barroso, "não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão" ^[47]. E não há solução uniforme e a priori para o tema do fornecimento de tratamentos de alto custo. Cada caso precisa ser analisado individualmente.

Mais importante do que o domínio de conceitos jurídicos complexos é o bom senso. A Constituição é muito clara: o direito à saúde deve ser realizado através de políticas públicas. E essas políticas públicas precisam ser preservadas. Não é razoável que, como no caso de São Paulo, 30% do orçamento da saúde esteja comprometido por decisões judiciais. Também não o é que os serviços públicos de saúde sejam abalados porque há notícia de que o tratamento no estrangeiro seja mais eficiente do que no território nacional. Ou porque o tratamento domiciliar se mostra mais confortável para o paciente ^[48].

Mas, ao mesmo tempo, não se pode deixar um ser humano morrer a míngua simplesmente porque não tem dinheiro para arcar com o tratamento. O interesse público deve sim prevalecer sobre os interesses particulares. Mas não sobre os seus direitos mínimos, que são a própria razão da existência de uma sociedade.

Portanto, diante de cada caso concreto, na linha que vem sendo adotada pelo STF, há que se ponderar (i) a gravidade da doença; (ii) a condição econômica do interessado; (iii) o custo do tratamento e (iv) a comprovação da eficácia do tratamento pretendido. E, ainda que haja grande comprometimento de recursos públicos, o tratamento deverá ser fornecido quando não puder ser arcado pelo próprio interessado; for comprovadamente eficiente; e efetivamente necessário para salvar a vida ou preservar as condições mínimas de saúde do paciente. Mas não quando o interessado puder custeá-lo. Ou quando não houver comprovação da eficiência do tratamento. Ou quando não se mostrar absolutamente necessário.

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Notas

1. Agravo de Instrumento (AI) nº 547758
2. BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: http://www.lrbarrosoassociados.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf
3. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
4. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
5. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. Ed. Coimbra: Almedina, 2000.
6. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
7. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
8. Ibid., pag. 1280.
9. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 13. Ed. Belo Horizonte: DeI Rey, 2007, p.1167.
10. ARAÚJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.486.
11. MORAES, Ibid, p.2084-5.
12. SILVA, p.308-9.
13. CF, art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição
14. MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de direito constitucional. 3. Ed. Brasília: Senado Federal, 2005, p.184.
15. SILVA, p.309.
16. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.127.
17. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação civil pública e inquérito civil. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.5.
18. Idem, Ibidem, p.6.
19. MIRANDA, 2005, p.185.
20. ARAÚJO, 2008, p.486.
21. A título de exemplo dessa excessiva complexidade, citamos o seguinte excerto: "Atenuar o distanciamento entre os vetores axiológico e real exige seja densificada a plasticidade retórico-semântica - da já referida perspectiva idealístico-formal dos direitos humanos - e despertada sua eficácia transformadora, permitindo aproximá-la da concretude inerente à perspectiva material" in GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodológicos e regime jurídico. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6910>. Acesso em 11 set. 2008.
22. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8. Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.46.
23. COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. Direitos Fundamentais Sociais: Reserva do possível e controle jurisdicional. Disponível em: <http://www.pge.rs.gov.br>. Acesso em 31 mar.2008. Para localizar o texto, após acessar o site, clicar em: REVISTAS PGE – Revista da Procuradoria-Geral do Estado n.63 – Pg.121-138.
24. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. GONET, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.1.301.
25. STF, ADPF nº 45 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello
26. COELHO, ibid..
27. MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
28. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 13. Ed. Belo Horizonte: DeI Rey, 2007, p.1.170.
29. COELHO, ibid.
30. BARROSO, ibid.
31. BARROSO, ibid.
32. COELHO, ibid.
33. MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.398.
34. BARROSO, ibid.
35. KOLB Neto, Kunibert. A noção de tempo não linear no raciocínio jurídico. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de Sergipe, v.III, 2003, p.95.
36. Na mesma linha ora defendida: COELHO, ibid.
37. WANG, Daniel; TERRAZAS, Fernanda. Decisões da Ministra Ellen Gracie sobre medicamentos. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/revista_ver.php?id_re=66 > Acesso em 25 mar. 2008.
38. TERRAZAS, Fernanda. Tabela Comparativa. Decisões da Ministra Ellen Gracie – Medicamentos. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br>. Acesso em 31 mar.2008.
    Para localizar a tabela, após acessar o site, clicar em: Artigos e Pesquisas – Artigos – Direito Constitucional.
39. BARROSO, ibid.
40. COELHO, Ibid.
41. Suspensão de Tutela Antecipada (STA) nº 91; Suspensão de Segurança (SS) nº 3073;
42. SS nº 3193, STA 138, Suspensão de Liminar (SL) nº 166.
43. SS nº 3345.
44. SS nº 3193.
45. SS 3274, SS 3350, SS 3274, SS 3263.
46. CASTELO BRANCO, Luciana Temer. Abrangência do Direito à Saúde: Fornecimento de medicamentos especiais é dever do Estado? Disponível em: <http://www.cepam.sp.gov.br>. Acesso em 31 mar.2008. Para localizar o texto, após acessar o site, clicar em: Artigos/ Outubro 2007.
47. BARROSO, ibid.
48. APPIO, Eduardo. O Direito e a indústria. Não cabe ao juiz determinar política pública de saúde. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/39665?>. Acesso em 31 mar.2008.

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REFERÊNCIAS:

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