Licença por motivo de doença em pessoa da família: efeitos da Lei nº 12.269/2010 sobre situações consolidadas

Em 22/06/2010 foi publicada a Lei nº 12.269/2010, resultante da conversão da Medida Provisória nº 479/2009, que alterou o art. 83 da Lei nº 8.112/1990. Trata-se da licença por motivo de doença em pessoa da família, direito e o referido artigo recebeu a seguinte redação:

Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.

§ 1º  A licença somente será deferida se a assistência direta do servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na forma do disposto no inciso II do art. 44.

§ 2º  A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições:

I - por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; e

II - por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, sem remuneração.

§ 3º  O início do interstício de 12 (doze) meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida.

§ 4º  A soma das licenças remuneradas e das licenças não remuneradas, incluídas as respectivas prorrogações, concedidas em um mesmo período de 12 (doze) meses, observado o disposto no § 3o, não poderá ultrapassar os limites estabelecidos nos incisos I e II do § 2o.

Além disso, a Lei nº 12.269/2010, no art. 24, determinou que

para fins de aplicação do disposto no § 3o do art. 83 da Lei no 8.112, de 11 dezembro de 1990, com a redação dada por esta Lei, será considerado como início do interstício a data da primeira licença por motivo de doença em pessoa da família concedida a partir de 29 de dezembro de 2009.

Parágrafo único.  Sem prejuízo do disposto no caput, serão considerados como de efetivo exercício, para todos os fins, os períodos de gozo de licença a partir de 12 de dezembro de 1990 cuja duração máxima, em cada período de 12 (doze) meses a contar da data da primeira licença gozada, seja de até 30 (trinta) dias.

Esse texto estabelece um importante critério para aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos Federais embora, lamentavelmente, não tenha sido incorporado ao texto da Lei nº 8.112/1990. Anteriormente à edição da Lei nº 12.269/2010, a LPF não era elencada entre os afastamentos que são considerados como de efetivo exercício, citados nos incisos do art. 102 da Lei nºº 8.118/1990. A precária técnica legislativa se omitiu em incluir a LPF no corpo deste artigo, obrigando o intérprete a recorrer constantemente à Lei nº 12.269/2010 para o completo entendimento sobre o assunto.

Os efeitos dessa nova forma de se entender a LPF, relacionados com o conceito de efetivo exercício, se estendem a toda a vida funcional dos servidores federais, incluindo estágio probatório, progressão e promoção na carreira; classificação e desempate em concursos de remoção; aposentadoria; abono de permanência; auxílio-alimentação; licença para capacitação; direitos relacionados com exercício de função comissionada e cargo em comissão; e adicional de insalubridade e periculosidade.

Não há grandes dificuldades em se aplicar a norma aos casos em curso ou que surgirem: os primeiros 30 dias de LPF, em cada período de 12 meses, são contados como efetivo exercício. Mas o parágrafo único desse artigo suscitou a obrigatoriedade de se fazer retroagir o direito dos servidores que se beneficiaram da Licença Por Motivo de Doença em Pessoa da Família – doravante chamada LPF, à data de 12/12/1990, segundo os critérios definidos em 2010.

Entre os órgãos federais, permanecem dúvidas quanto à aplicação dessa norma. Alguns entendem que não deve haver alteração nos atos pretéritos, visto terem sido constituídos em rigorosa observância à norma vigente à época e, estando, assim, de acordo com o conceito de ato jurídico perfeito do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. Outros se propõem a adotar conduta diversa, reconhecendo a necessidade de se recalcularem datas e valores, em cumprimento da Lei, em adição ao que já se realizou anteriormente à publicação da Lei nº 12.269/2010. Por exemplo, o TRE do Maranhão, através da Portaria nº 409/2011, ordena a restituição dos “valores remuneratórios descontados à época, por conta desse usufruto”, conforme definido no art. 2º.

Diante dessa perplexidade, faz-se oportuno considerar os reflexos da aplicação da Lei nº 12.269/2010 à vida funcional dos servidores, visando a definição das condutas a serem adotadas pelos órgãos federais para o efetivo cumprimento de norma de tão grandes implicações, como será demonstrado, em cumprimento especial dos princípios constitucionais da legalidade, impesoalidade e moralidade, conforme definidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 37, caput. O artigo é direcionado especialmente aos órgãos do Poder Judiciário, mas sua contribuição pode subsidiar decisões e posturas de outros órgãos federais.

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1 Estágio probatório, progressão e promoção

O art. 20, §5º, da Lei nº 8.112/1990 especifica alguns afastamentos que suspendem o estágio probatório. Entre esses, figura ainda a LPF. Contudo, a superveniência da Lei nº 12.269/2010 criou uma exceção, embora, como já dito, o legislador não a tenha inserido na Lei nº 8.112/1990. O parágrafo único do art. 24 da Lei nº 12.269/2010 diz que os primeiros 30 dias, a cada 12 meses, de LPF são considerados “como de efetivo exercício, para todos os fins, [...] a partir de 12 de dezembro de 1990”. Assim, não há como imaginar um tempo, em efetivo exercício, que suspenda o estágio probatório. Na prática, será necessário contar os primeiros 30 dias de LPF, a cada 12 meses, como efetivo exercício, para fins de estágio probatório.

Na Justiça Eleitoral, até 14/12/2006, véspera da vigência da Lei nº 11.416/2006, era vedada a progressão e promoção antes do término do estágio probatório^[1], e isso impedia a produção de efeitos financeiros. Assim, alguns servidores que gozaram de LPF tiveram postergado o fim de seu estágio probatório, por força de impedimentos legais que suspendiam o efetivo exercício de seu cargo e, consequentemente, os reajustes em seus vencimentos, de classe e padrão A1 para A4, seja qual fosse o cargo.

Após a vigência da Lei nº 11.416/2006, não mais se acumulam três padrões durante o estágio probatório, mas o gozo da LPF ainda retarda a progressão e a promoção, segundo determinado na Portaria Conjunta dos Tribunais Superiores nº 1/2007, Anexo IV, art. 8º.

Assim sendo, de qualquer modo, conforme o art. 24 da Lei nº 12.269/2010, faz-se necessário novo cálculo do tempo de efetivo exercício, seja para conclusão do estágio probatório, seja para progressão e promoção na carreira, dos servidores que ingressaram a partir de 12 de dezembro de 1990, considerando-se os primeiros 30 dias, em cada 12 meses, do tempo de LPF como efetivo exercício.

O novo cálculo do tempo de efetivo exercício no serviço afetará as datas de conclusão do estágio probatório, progressão e promoção, e implicará na necessidade de se reconhecer a dívida da diferença entre o cargo anterior e posterior, a ser ressarcida segundo valores correspondentes ao cargo da progressão ou promoção, ou da conclusão do estágio probatório.

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2 Classificação e desempate em concursos de remoção

Um dos critérios de classificação e desempate nos concursos de remoção é, desde a primeira Resolução do TSE sobre o tema^[2], o tempo de efetivo exercício no serviço público federal. A princípio, poder-se-ia pensar no dever de a Administração refazer resultados de concursos públicos ou de remoção. Mas uma breve consideração sobre os efeitos dessas mudanças apontará para a necessidade de se preservarem as situações constituídas ao tempo do certame, visando a proteção de outros valores, maiores do que os interesses individuais de uns poucos reclassificados.

A segurança e estabilidade das relações jurídicas constituídas e consolidadas são garantidas por dispositivos constitucionais inafastáveis. Estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A proclamação do resultado de um concurso público ou de remoção é a conclusão de um processo legal em que se outorgou aos participantes amplas oportunidades de participação e intervenção, em contraditório e ampla defesa. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro^[3], Decreto-Lei nº 4.657/1942, no seu art. 6º, §1º, estabelece:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

A alteração do resultado dos concursos de remoção já realizados implicaria em se desfazerem mudanças, domicílios e relações consolidadas, mais a prejuízo do que em vantagem dos participantes. Tal alteração não poderia prosperar diante das normas citadas.

Assim, a sugestão é que se respeitem as situações consolidadas no tempo, e que sejam considerados como efetivo exercício, para fins de classificação e desempate nos futuros concursos de remoção, os primeiros 30 dias, a cada 12 meses, de LPF gozados pelos servidores.

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3 Requisitos para aposentadoria e aquisição de direito a abono de permanência

As diversas regras de aposentadoria, assim como regras para aquisição de direito a abono de permanência, incluem o requisito de tempo de efetivo exercício no serviço público ou no cargo. (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 40, §1º, III, a, b; Emenda Constitucional nº 41/2003, arts. 2º e 6º; Emenda Constitucional nº 47/2005, art. 3º.)

Assim como nos casos anteriores, o cômputo do tempo de efetivo exercício de LPFs, anteriormente desprezado, pode alterar essas datas, antecipando momentos de qualificação para aposentadoria e, quando cabível, para aquisição do direito ao abono de permanência. Mas duas são as situações: aquela dos que se manifestaram diretamente pela aposentadoria, e a dos que se manifestaram pelo abono de permanência, aguardando outro momento para a aposentadoria.

Na situação dos que se manifestaram pela aposentadoria, sem se manifestarem pelo abono de permanência, sugere-se que deve prevalecer a opção feita pelo servidor. Não há que se falar em recalcular aquele momento, posto que não houve, efetivamente, perda patrimonial ao servidor ou apropriação indébita por parte da Administração. Nesses casos, o que prevalece é a estabilidade da relação jurídica consolidada, nos termos já citados da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, inciso XXXVI, e Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 6º, §1º.

Por outro lado, na situação dos que se manifestaram por receber o abono de permanência, a análise individual pode apontar que o servidor se qualificava ao benefício há, por exemplo, um ou dois meses antes da data da produção dos pretendidos efeitos financeiros. Assim sendo, a Administração estaria se apropriando indevidamente do valor do abono relativo àquele tempo adicional.

Portanto, no caso dos servidores que requeram abono de permanência, deve-se fazer o cálculo dessa diferença de tempo, e deve ser reconhecida e ressarcida a dívida proporcionalmente àqueles dias.

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4 Auxílio-alimentação[4]

Por força de orientações normativas provenientes do Ministério do Planejamento, e por coerência com a Lei nº 8.112/1990, o auxílio-alimentação somente é devido a servidores em efetivo exercício. A Resolução 22.071/2005/TSE, que trata do tema, reitera o mesmo entendimento:

Art. 2º O auxílio-alimentação será devido ao servidor em efetivo exercício, na proporção dos dias úteis trabalhados.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, são considerados também dias trabalhados as ausências e afastamentos que a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, considera como efetivo exercício [...].

O auxílio-alimentação não é pago durante os períodos de LPF, em aplicação do art. 13 da citada Resolução:

Art. 13. O servidor não fará jus ao auxílio-alimentação nas seguintes hipóteses:

[...]

VI - licença para tratamento de saúde de pessoa da família do servidor, remunerada ou não.

Todavia, a mudança instituída pela Lei nº 12.269/2010 impõe o afastamento, nos primeiros 30 dias de LPF, a cada 12 meses, da aplicação do inciso VI, art. 13, da Resolução TSE nº 22.071/2005. A ordem é considerar “como de efetivo exercício, para todos os fins” esses primeiros 30 dias de LPF. Assim sendo, é devido o pagamento de auxílio alimentação desde a vigência da Lei nº 12.269, em 21 de junho de 2010, nos primeiros 30 dias do afastamento, nos termos do parágrafo único do art. 24, da Lei nº 12.269/2010. Concordemente, o ressarcimento dos anteriores descontos do auxílio alimentação, referentes aos 30 primeiros dias de LPF a cada 12 meses, também é devido aos servidores, desde 12/12/1990, nos termos do mesmo dispositivo.

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5 Licença-prêmio por assiduidade[5]

A licença-prêmio por assiduidade foi revogada pela Lei nº 9.527, de 10/12/1997. A redação original do art. 87 da Lei nº 8.112/1990 era a seguinte:

Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

        § 1° (Vetado).

        § 2° (Vetado).

        § 2° Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.

A Lei nº 9.527/1997, prevendo as eventuais dificuldades decorrentes da transição de um regramento para outro, estabeleceu a possibilidade de aproveitamento dos períodos adquiridos de licença-prêmio da seguinte maneira:

Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

Resguardou-se, assim, o direito adquirido de contagem em dobro da licença-prêmio não gozada, desde que tivesse sido adquirida até 15 de outubro de 1996, data da edição da Medida Provisória nº 1522/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9527/1997. A conversão em pecúnia, do saldo de licença-prêmio não utilizado para aposentadoria, ficou condicionada ao falecimento do servidor, até posterior mudança de postura pela Administração.

No que diz respeito à qualificação para o direito à licença-prêmio por assiduidade, seguiu-se o critério do alterado art. 88, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.112/1990, que determinava: “Não se concederá licença-prêmio ao servidor que, no período aquisitivo: [...] afastar-se do cargo em virtude de licença por motivo de doença em pessoa da família”.

A Lei nº 12.269/2010 estabelece a necessidade de verificação dos que foram prejudicados pela anterior regramento da LPF. Assim, reconhecido que não eram computados períodos de LPF para concessão de licença-prêmio, deve ser feita uma nova apuração desse tempo, entre os servidores que se qualificaram ao direito, desde 12/12/1990 até 15/10/1996, com o propósito de verificar se algum servidor perdeu direito à licença-prêmio por assiduidade por ter gozado de LPF. Essa apuração pode alterar, por antecipação, a data de aquisição do direito, ou resultar em acréscimo de algum período. Pode, portanto, resultar em aumento do saldo remanescente de licença-prêmio para servidores na ativa, que deve ser oportunamente contado em dobro para aposentadoria, ou convertido em pecúnia, nos termos da lei. Por outro lado, pode apontar saldo remanescente também para servidores que já se aposentaram, cuja situação é pouco mais complexa.

Primeiramente, há os que se aposentaram e utilizaram a licença-prêmio em dobro para se aposentar. Secundariamente, há os que não o contaram em dobro, mas requereram sua conversão em pecúnia no prazo de 5 anos a contar da aposentadoria.^[6] Em terceiro lugar, há os que não fizeram nem uma coisa nem outra, deixando para seus herdeiros o ônus de cobrar esse saldo da Administração Pública, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.527/1997. Por último, há ainda a possibilidade de ocorrência de saldo remanescente de licenças-prêmio em instituidores de pensão. Cada uma das situações requer um tratamento específico.

Para os que se aposentaram e já utilizaram a licença-prêmio em dobro para se aposentar, assim como para os que não a utilizaram nem pediram sua conversão em pecúnia, a constatação de saldo remanescente de licença-prêmio estabelece a expectativa de poder cobrá-lo quando do falecimento do servidor aposentado, nos termos do art. 7º da Lei nº 9.527/1997. Desse modo, o que se deve fazer é meramente o cômputo desse saldo para posterior ressarcimento, por conversão em pecúnia, condicionado ao pedido dos beneficiários de pensão, nos termos da lei.

Para os que pediram a conversão de seu saldo de licença-prêmio em pecúnia dentro do prazo prescricional de 5 anos, conforme Acórdão nº 2.912/2010, do Plenário do TCU, a constatação de saldo remanescente estabelece a necessidade de ressarci-lo aos servidores já aposentados, em coerência com o pedido formulado.

Por fim, para os beneficiários de pensão cuja apuração apontar saldo remanescente no histórico de seus instituidores, deve ser ressarcida a diferença resultante, em coerência com a conduta adotada na situação anterior. Igualmente, se seu instituidor de pensão já havia feito o pedido de conversão, antes de sua morte, o valor apurado deve ser ressarcido aos seus beneficiários de pensão.

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6 Licença para capacitação

A licença para capacitação substituiu a licença-prêmio por assiduidade, e guarda semelhanças com outras vantagens, por vínculos com a idéia de efetivo exercício. Estabelecida pela Lei nº 8.112/1990, art. 87, é definida nos seguintes termos:

Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

Após a vigência da Lei nº 12.269/2010, os primeiros 30 dias, a cada 12 meses, dos períodos de LPF devem ser contados como efetivo exercício para aquisição do direito à licença-capacitação. Assim sendo, a atualização retroativa se faz necessária, visto que a inclusão de dias de LPF anteriormente não computados poderá antecipar futuras concessões de licenças-capacitação. A revisão objetiva unicamente atualizar datas de qualificação, e não de concessão pretérita, pois não objetiva desfazer situações já consolidadas no tempo. O usufruto dessa licença se dá em contextos de realidade, e é impossível fazer voltar o tempo e retroagir o direito para alterar situações reais já consolidadas, que ultrapassam a relação do servidor com a Administração.

De qualquer modo, os servidores que postularem essa licença devem ter contados como efetivo exercício os primeiros 30 dias, a cada 12 meses, dos períodos de LPF que houverem gozado em suas vidas funcionais, a partir da data transformação da licença-prêmio em licença-capacitação, quando lhes foi assegurado o cômputo do tempo residual da primeira para aproveitamento na segunda.

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7 Função comissionada / Cargo em comissão

Por força da anterior redação do §2º, art. 83, da Lei nº 8.112/1990, os vencimentos do servidor licenciado por LPF-Remunerada, restringiam-se à remuneração do cargo efetivo, e quaisquer valores de função comissionada ou cargo em comissão eram suspensos.

A nova redação do artigo guarda correspondência com a anterior, como se pode ler no §2º, art. 83, da Lei nº 8.112/1990, no texto vigente:

A licença de que trata o caput, incluídas as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de doze meses nas seguintes condições:

I - por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; e

II - por até 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, sem remuneração.

Contudo, não se incluíram na Lei nº 8.112/1990 os primeiros 30 dias da LPF, que consistem em tempo de efetivo exercício, conforme instituído pela Lei nº 12.269/2010. Enquanto a redação anterior do Estatuto dos Servidores restringia a remuneração de cargo/função, a nova redação não impõe óbice a essa remuneração nos primeiros 30 dias de licença “em cada período de 12 (doze) meses a contar da data da primeira licença gozada”, conforme o já citado parágrafo único, do art. 24, da Lei nº 12.269/1990.

Em coerência com os critérios já suscitados, sugere-se que sejam calculados os períodos gozados de LPF, até o limite de 30 dias, e que sejam restituídos os valores de efetivo exercício de cargo/função comissionada outrora retidos, desde 12/12/1990.

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8 Quintos / VPNI

Após um período de incertezas quanto à interpretação da Lei nº 8.911/1994, o Tribunal de Contas da União definiu que é admitida a incorporação de parcelas de quintos, na forma da redação original dessa lei, no período de 09/04/1998 e 04/09/2001 (data da edição da Medida Provisória 2.225-45). Essa incorporação dependia de tempos de efetivo exercício, em cargos em comissão ou funções comissionadas, conforme art. 3º da Lei nº 8.911/1990:

Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997. Grifo acrescentado.)

Assim sendo, a inclusão dos primeiros 30 dias, a cada 12 meses, de LPF na contagem de tempo, guarda coerência com o critério adotado, conforme instituído pelo parágrafo único do art. 24 da Lei nº 12.269/2010, de considerar aqueles dias como efetivo exercício, seja em cargo efetivo, seja em cargo em comissão ou função comissionada.

Concordemente, devem ser recalculados os tempos dos servidores no exercício de cargo em comissão ou função comissionada até 04/09/2001, incluindo-se os períodos de LPF mencionados, objetivando a revisão dos períodos de incorporação da vantagem dos quintos.

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9 Vantagem do Art. 193 da Lei nº 8.112/1990

O art. 193 da Lei nº 8.112/1990, revogado em 1997 pela Lei nº 9.527, estabelecia que

O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

§ 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.

§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção.

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão de Plenário nº 2.076/2006, aos que, por ocasião da aposentadoria, satisfizeram os pressupostos temporais estabelecidos até a data de 19/01/1995, assegurou o benefício da opção ali mencionada. A essência desses pressupostos era o “exercício de função de direção, chefia assessoramento, assistência ou cargo em comissão”. Portanto, quando da apuração dos que se qualificavam ao direito declarado, não foram incluídos os períodos de LPF, visto que não consistiam em efetivo exercício. Contudo, o advento da Lei nº 12.269/2010 estabeleceu novo critério, impondo em que os primeiros 30 dias de LPF, a cada 12 meses, devam ser inseridos no cálculo.

Para apuração dos servidores que poderão se qualificar nesse direito, é necessário verificar a contagem do(s) período(s) de exercício em Função Comissionada – FC ou Cargo em Comissão – CC até 19/01/1995. Constatado que o servidor exerceu FC ou CC, caso se apure a ocorrência de LPF no período de exercício dessa FC ou CC, devem-se inserir os primeiros 30 dias da LPF, a cada 12 meses, até a data limite de 19/01/1995. Essa solução atinge os que se qualificam para esse direito e que têm a perspectiva de se aposentarem com tal vantagem. A revisão por ocasião da aposentadoria apenas surtirá efeitos caso a contagem seja significativa para o implemento do pressuposto temporal estabelecido no art. 193 da Lei nº 8.112/1990, ou seja, 5 anos consecutivos ou 10 anos interpolados em efetivo exercício de FC ou CC, até 19/01/1995.

Deve-se rever também a contagem de tempo em exercício de FC ou CC, de servidores que já se aposentaram mas não fizeram jus à vantagem da opção assegurada pelo já mencionado Acórdão de Plenário do TCU, nº 2.076/2006, computando-se os períodos de LPF, nos termos do art. 24 da Lei nº 12.269/2010. Saliente-se que a inclusão da parcela da opção nos proventos somente poderá ser autorizada caso a contagem retroativa de LPF seja significativa para o implemento do pressuposto temporal estabelecido no art. 193 da Lei nº 8.112/1990.

Por outro lado, há servidores que já se aposentaram e que se beneficiaram da vantagem do art. 193 da Lei nº 8.112/1990, tendo-se qualificado, portanto, ao direito. Nesses casos, deve-se fazer a revisão da contagem de tempo no exercício da FC/CC, para se verificar se a inclusão desses dias de LPF, em efetivo exercício, qualificam o(a) servidor(a) para a incorporação da opção de FC ou CC em categoria mais elevada. Assim constatado, deve ser oferecida ao servidor a oportunidade da opção, nos termos da lei.

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10 Anuênios[7]

A Medida Provisória 2.225-45/2001 assegurou, aos que acumularam tempo de efetivo exercício no serviço público até 08/03/1999, o direito outrora vigente no art. 67 da Lei nº 8.112/1990:

O adicional por tempo de serviço é devido à razão de cinco por cento a cada cinco anos de serviço público efetivo prestado à União, às autarquias e às fundações públicas federais, observado o limite máximo de 35% incidente exclusivamente sobre o vencimento básico do cargo efetivo, ainda que investido o servidor em função ou cargo de confiança.

Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o qüinqüênio.

(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001, respeitadas as situações constituídas até 8.3.1999)

Concordemente com o que vigorava até então, não eram contados os tempos de LPF no cálculo dos anuênios, que poderiam ser postergados pela suspensão do tempo de efetivo exercício.

A Lei nº 12.269/2010 determinou a contagem dos primeiros 30 dias de LPF, a cada 12 meses, como efetivo exercicio, como já exposto. Assim sendo, sugere-se que se faça novo cálculo, com a incorporação desses períodos ao tempo de efetivo exercício dos servidores, retroativos a 12/12/1990. Constatada diferença a favor do servidor, deve ser ressarcida.

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11 Adicionais de insalubridade/periculosidade

O art. 68 da Lei nº 8.112/1990 estabelece que “Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”.

A percepção desse adicional é suspensa quando o servidor deixa de exercer o tipo de trabalho que dá origem ao pagamento do mesmo, e a LPF também enseja a suspensão do pagamento. (Decreto nº 97.458, de 15/01/1989, art. 3º.) Essa determinação vem sendo seguida pela Administração Federal, como um todo. Doravante, outra deverá ser sua conduta, em relação à LPF em seus primeiros 30 dias, em cada 12 meses, que devem ser contados como tempo de efetivo exercício.

Assim sendo, sugere-se a realização de levantamento para identificar os servidores que, exercendo atividades insalubres ou perigosas, tiveram de se ausentar por força LPF. Uma vez identificados, que sejam-lhes ressarcidos os valores devidos, retroativos a 12/12/1990.

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12 Da prescrição

Diante de todo o exposto, não há como deixar de abordar o conceito da prescrição, para fins de pagamento dos efeitos financeiros que poderão advir das revisões suscitadas. A Lei nº 12.269/2010 ordena a consideração do tempo de LPF “como de efetivo exercício, para todos os fins, [...] a partir de 12 de dezembro de 1990”, segundo determinado no art. 24, P.U. Reconhecido o dever de ressarcir os valores retidos de progressão/promoção funcional, auxílio-alimentação, abono de permanência, e outros, passa-se agora a tratar dos efeitos financeiros desse reconhecimento.

Restam dúvidas quanto à extensão dos efeitos financeiros resultantes da aplicação da citada norma. As soluções possíveis são:

1.   retroagi-los à data de 12/12/1990, indicada pela Lei nº 12.269/2010,;

2.   aplicar a prescrição quinquenal, retroativa a cinco anos da data da vigência da Lei nº 12.269/2010, em 22/06/2005, em aplicação do Decreto nº 20.910/ 1932; 

3.   não produzir efeitos financeiros, restringindo os efeitos financeiros apenas a situações ocorridas a partir de 22/06/2010, Lei nº 12.269/2010, entendendo que tudo ocorreu conforme a regra legal vigente.

Neste respeito, sugere-se a imediata rejeição dessa última forma de conceber a aplicação da norma. De fato, os atos pretéritos, assim como os efeitos financeiros já produzidos, constituem atos jurídicos perfeitos, e se inserem no curso do tempo como situações estáveis. Diz o já citado inciso XXXVI, art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Contudo, como tantas vezes já se mencionou neste parecer, o texto da Lei nº 12.269/2010, art. 24, parágrafo único, declara expressamente que

serão considerados como de efetivo exercício, para todos os fins, os períodos de gozo de licença a partir de 12 de dezembro de 1990 cuja duração máxima, em cada período de 12 (doze) meses a contar da data da primeira licença gozada, seja de até 30 (trinta) dias.

Impedir a produção de efeitos financeiros retroativos a 12 de dezembro de 1990 é negar ao texto legal a sua vigência. A ideia não é desconstituir atos jurídicos, mas lhes atribuir efeitos que, àquele tempo, não podiam prosperar.

Admitidos, portanto, que devem existir efeitos financeiros pretéritos, segundo determinado pelo próprio texto da Lei nº 12.269/2010, resta abordar o seu alcance. A segunda interpretação possível é a de se aplicar a prescrição quinquenal aos valores a serem ressarcidos, a contar de 22 de junho de 2005, quer dizer, a cinco anos da vigência da Lei.^[8] Esse prazo quinquenal estaria coerente com a aplicação da Lei nº 8.112/1990, art. 110, inciso I, onde se determina que “o direito de requerer prescreve [...] em 5 (cinco) anos, quanto aos atos [...] que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho”.

Outras normas tratam do assunto. O Decreto nº 20.910/1932 estabelece que:

Art. 1º As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Igualmente, a Súmula nº 33 da Advocacia Geral da União^[9] orienta aquele órgão a observar a prescrição quinquenal no pagamento retroativo de licenças a servidores públicos federais, nos seguintes termos:

É devida aos servidores públicos federais civis ativos, por ocasião do gozo de férias e licenças, no período compreendido entre outubro/1996 e dezembro/2001, a concessão de auxílio-alimentação, com fulcro no art. 102 da Lei nº 8.112/90, observada a prescrição qüinqüenal. [Sic.]

Não obstante as determinações sobre prescrição quinquenal, a Lei nº 12.269/2010 silencia quanto a limitações aos fins para que a lei deve retroagir. O art. 24, parágrafo único, tantas vezes destacado neste texto, declara que

serão considerados como de efetivo exercício, para todos os fins, os períodos de gozo de licença a partir de 12 de dezembro de 1990 cuja duração máxima, em cada período de 12 (doze) meses a contar da data da primeira licença gozada, seja de até 30 (trinta) dias. (Grifos acrescentados)

Novamente, impedir a produção de efeitos financeiros retroativos a 12 de dezembro de 1990 é negar ao texto legal a sua vigência.

Portanto, considera-se que melhor é que se adote a primeira opção, de permitir a produção de todos os efeitos financeiros, desde 12 de dezembro de 1990, nos próprios termos da Lei nº 12.269/2010. Parece Ademais, é perfeitamente admissível, segundo o ordenamento jurídico vigente, fazer com que a norma retroaja, garantido que os efeitos não sejam prejudiciais ao direito adquirido ou a situações efetivamente consolidadas no tempo. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657/1942, no já citado art. 6º, §1º, assim determina:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Nessa perspectiva, seriam devidos valores retidos, desde 12/12/1990, pelas circunstâncias mencionadas neste parecer.

De outra parte, quanto aos efeitos financeiros decorrentes da revisão, nos mesmos termos do foi considerado acima, questiona-se o critério a ser adotado quanto aos juros moratórios, sempre tendo em mente que se limitam aos primeiros 30 dias da licença, durante 12 meses, conforme o parágrafo único do art. 24, da Lei nº 12.269/2010.:

1.   se retroativos a 12/12/1990, segundo sugerido pelo art. 24, p.u., da Lei nº 12.269/2010;

2.   se retroativos a 22/06/2005, em aplicação da prescrição quiquenal;

3.   ou se retroativos apenas a 22/06/2010, data da vigência da Lei nº 12.269/2010.

Coerentemente com a posição adotada na questão do ressarcimento dos valores apurados, considera-se que melhor é que se adote este último critério, e se paguem juros somente a partir da vigência da Lei nº 12.269/2010, visto que todos os atos anteriores, decorrentes da não consideração períodos de LPF como efetivo exercício, se encontravam revestidos de legalidade, por estarem conforme ao ordenamento jurídico vigente.

De todo modo, faz-se necessária a aplicação de todos os efeitos financeiros, com incidência de juros moratórios, a partir de 22/06/2010, data da vigência da Lei nº 12.269/2010. Desde esta data, são devidos juros de mora aos prejudicados pela não aplicação da Lei nº 12.269/2010.

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14 Conclusão

O advento da Lei nº 12.269/2010 trouxe um verdadeiro desafio à Administração Pública, com a necessidade de se produzirem efeitos retroativos, para todos os fins, desde a vigência da Lei nº 8.112, em 12 de dezembro de 1990, sem diretrizes específicas do Poder Legislativo. Diante das prescrições legais invocadas, é necessário aplicar imediatamente o art. 24 da Lei nº 12.269/2010, e promover a revisão, para todos os fins, da contagem dos períodos de LPF, até 30 dias, a cada 12 meses, que porventura os servidores ativos e inativos tenham usufruído, incidindo seus efeitos sobre os direitos e vantagens elencadas neste estudo.

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Bibliografia

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Notas

^[1] Isso se dava em aplicação do art. 7º, §3º, da Lei nº 9.421/1996: “São vedadas a promoção e a probressão funcional durante o estágio probatório”.

^[2] Resolução nº 21.883/2004. A Resolução nº 23.092/2009 é a que atualmente rege o tema.

^[3] Nova nomenclatura da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC.

^[4] Segundo o Tribunal de Contas da União, conforme declarado no Acórdão nº 264/2007, da Segunda Câmara, a natureza é assistencial e, segundo o Conselho Nacional de Justiça, conforme estabelecido no Procedimento de Controle Administrativo nº 0004961-62.2010.2.00.0000, a verba possui natureza indenizatória. Encontra-se consolidado, no Ordenamento Jurídico, a noção de que auxílio-alimentação não constitui verba salarial. (Orientação Jurisprudencial nº 133 da SBDI1/TST.)

^[5] Frise-se que esse direito somente existe para os que se qualificaram até 15/10/1996, conforme declarado no art. 7º, da Lei nº 9.527/1997.

^[6] O termo inicial do prazo prescricional para a propositura do pedido de indenização é a data da aposentadoria, conforme declarado no Acórdão nº 2.912/2010, do Plenário do TCU.

^[7] Vale lembrar que essa vantagem somente se aplica aos servidores que se qualificavam ao direito até a data de 08/03/99, consoante Processo Administrativo TRE-MG nº 20.954/2002, fundamentado no art.67, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990 c/c art.6º da Lei nº. 9624/1998 e Medida Provisória nº. 2225-45/2001.

^[8] Considera-se que, a partir de 22/06/2010, a Administração estaria em mora para com servidores que se inserem em algumas situações consideradas neste parecer. Assim sendo, retroagindo a cinco anos, chegar-se-ia à data de 22/06/2005.

^[9] Embora não seja uma orientação normativa, é uma referência da postura da Administração pública quanto à interpretação da norma jurídica.