Jogos eletrônicos, direito do consumidor e princípio da fraternidade

RESUMO:A sociedade atual é marcada pelo individualismo e consumismo, em que a busca do prazer se torna cada vez mais desenfreada diante de um capitalismo frenético. O entretenimento tornou-se digital e os jogos eletrônicos passaram a assumir papel relevante no contexto global. Ocorre que os videogames deixaram de ser utilizados como meros instrumentos de gozo e lazer e hoje, cumprem diversas funções na sociedade dita pós-moderna, podendo-se afirmar que podem ser utilizados na publicidade e em atividades de reabilitação de pacientes, passando esses aparelhos a ter relevante repercussão social e consequente abordagem pelo direito. O Código de Defesa do Consumidor regula situações concernentes à qualidade do produto e à publicidade, sendo os serviços de saúde suplementar regulados na Lei 9.656/98. Ainda: o princípio da fraternidade, no contexto do mundo globalizado, há de ser afirmado juridicamente como inclusão e reconhecimento. O presente artigo visa a apresentar, através da análise de literatura jurídica e de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como a noção de fraternidade pode ser aplicada à tutela do consumidor de jogos eletrônicos.

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1 – Introdução

Na cerimônia de encerramento das Olimpíadas de 2016, no Rio de Janeiro, o mundo pôde contemplar um espetáculo cujo contraste foi apenas aparente: a passagem da bandeira olímpica do Brasil ao Japão demonstrou a transposição dos shows que faziam referência ao meio ambiente para um telão em que a cultura tecnológica japonesa foi evidenciada, com seus personagens de animações e jogos eletrônicos. O ponto culminante foi a entrada ao estádio do primeiro-ministro Shinzo Abe interpretando o personagem Super Mario. E por que contraste apenas aparente? Porque ali ficou evidenciado que a tecnologia e o desenvolvimento devem caminhar juntamente com padrões sustentáveis de sociedades comprometidas com o bem-estar geral.

É possível afirmar que esse padrão de tecnologia dialoga com o Direito e é por isso que foi criado o argumento do presente artigo. Fazendo-se uma análise dos jogos eletrônicos e as relações jurídicas e sociais que desencadeiam, fica evidenciado que a tecnologia da informação e a informática vão se manifestar na seara jurídica, por exemplo, na forma dos serious games e da gamificação (gamification) nas escolas e hospitais públicos como manifestação de relação especial de sujeição; no comércio eletrônico como forma de aquisição de jogos e aparelhos; na questão da gestão do lixo eletrônico (e-waste) e sua logística reversa como uma problemática ambiental, em virtude dos metais pesados presentes no interior de componentes internos desses aparelhos; nos softwares de games e o direito autoral; na tributação de consoles importados; na utilização dos mecanismos digitais na educação ambiental ou mesmo no ensino do Direito; etc.

O tema se torna interessante na medida em que traz benefícios para os cidadãos na forma de efetivação de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. O foco deste trabalho será o viés consumerista, levando-se em consideração as temáticas da publicidade infantil na sociedade de consumo e a vedação de sua veiculação por meio de advergames, assim como a fisioterapia na modalidade gameterapia (exergames) como uma obrigação por parte dos planos de saúde.

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2 – Por uma pedagogia do reconhecimento: um grito de socorro pela solução da crise do ensino jurídico nas faculdades de Direito

O modelo de discurso proposto neste artigo confronta visa a realizar uma crítica à metódica tradicionalista retrógrada de ensino jurídico proposto pela maioria das universidades brasileiras, o qual não tem o comprometimento de inserção reflexiva do aluno no modelo de fato, valor e norma proposto pela própria doutrina jurídica. É dizer: ensinam uma teoria no papel e não mostram o que significa na prática.

Há de se mencionar, ainda, que dessas faculdades de Direito saem, muitas vezes, pessoas não totalmente conscientes de que existe um espírito da Constituição a ser buscado. Muitos, no intento de perseguir os interesses meramente egoísticos, não se dão conta da existência de um sentimento constitucional presente no ordenamento.

A compreensão e abordagem do Direito como uma ciência que exerce papel transformador na sociedade deve ser alvo de extrema cautela por parte dos professores universitários. Lecionar alunos para repetirem modelos tradicionais e vetustos baseados numa lógica positivista repetidora, repressora e, muitas vezes, alienante, pode dar ensejo à formação de profissionais não totalmente comprometidos com a realização e busca da justiça, mas de pessoas que miram apenas a conclusão de um curso superior sem se darem conta do papel social que devem cumprir.

Moraes (2013), muito mais preocupada com a valorização da pessoa e sua tutela integral, juntamente com as transformações do direito privado que ocorrem cotidianamente, prega pela aplicação de uma metodologia zetética, a análise de casos práticos e de decisões judiciais. Afinal de contas, operar com o Direito é trabalhar com o pluralismo, os consensos e os dissensos na sociedade. Porém, a realidade das universidades é de um ensino que não considera a historicidade do conhecimento jurídico e nem mesmo as técnicas e métodos de trabalho do próprio Direito – a exemplo da ponderação de interesses.

Aqueles que se transformarão em advogados, juízes, defensores, delegados e promotores necessitam ter uma base humanística que se encontra em pleno déficit nas faculdades de Direito. Decorar os textos de leis e assistir a aulas para, basicamente, passar em provas da faculdade e, posteriormente, pleitear vagas em concursos públicos tem sido o objetivo-mor de muitos discentes – realidade opressora, pois, numa modernidade líquida[1] em que tudo é incerto (inclusive os empregos) e as pressões da sociedade de consumo são vorazes, enxergar a problemática da violação de direitos das minorias ou mesmo o agravamento dos impactos ambientais muitas vezes não passa de um discurso retórico.

Streck (2016) refere-se a uma crise do ensino jurídico que apenas reproduz o juspositivismo e desinforma os alunos. Os resumos e mais resumos utilizados para passar em provas reduzem completamente a complexidade dos fenômenos jurídico e social, sendo o Exame da Ordem e os concursos públicos facilitadores da perpetuação de tal modelo.

Daí é que urge a construção de novos paradigmas, novas formas de pensar esses temas – é preciso valorizar, estimular e pôr em prática o denominado “pensamento reflexivo”. Trazer para o diálogo junto ao Direito aquilo que não é norma, que não é jurídico, que provém da antropologia e de outras ciências.

Interessante modelo a ser observado é o proposto na Faculdade de Direito de Vitória, muito bem relatado por Lorena Alves de Alvarenga Almeida e Lucas Kaiser Costa em artigo publicado na obra Estratégias de ensino nos cursos de direito: (des)encontros entre teoria e prática:

Nesta perspectiva, a atividade desenvolvida na graduação da Faculdade de Direito de Vitória é transdisciplinar na medida em que privilegia não apenas o olhar do Direito, que sem dúvida é fundamental, mas também esses outros olhares, reconhecidamente importantes, numa tentativa de manutenção de um diálogo entre o Direito consigo mesmo – dentro de suas várias disciplinas, como, por exemplo, o direito constitucional com o direito civil –, bem como o Direito com outros ramos do conhecimento, como a Filosofia, a Sociologia, o Serviço Social e, porque não, a Matemática, a Química, a Física, entre outros (ALMEIDA; COSTA, 2015, p. 20).

É papel do professor reflexivo[2], portanto, apresentar aos alunos o retrato social como ele se apresenta – a exemplo da ideia do consumidor como um sujeito de direito vulnerável nessa modernidade líquida, exposto às diversas modalidades de publicidade, de serviços e produtos, não tendo conhecimento técnico para avaliar tudo aquilo a que está submetido. Assim é que a universidade poderá ser sede de elaboração de projetos, de modelos, de ideias que possam vir a trazer a solução para os problemas relacionados ao direito consumerista. É necessário que se diga, ainda, que é preciso encontrar espaço para a própria fraternidade, princípio que vai ganhar um novo significado hermenêutico e normativo diante das problemáticas dos direitos transidividuais[3].

Esses são problemas inerentes à seara pedagógica. E por que mencionamos uma “pedagogia do reconhecimento”? É que trabalhar o princípio da fraternidade significa dar espaço a condutas que estejam compromissadas com o altruísmo e reconhecimento dos indivíduos entre si numa perspectiva relacional (VERONESE, 2016, p. 31).

O princípio da fraternidade foi justamente aquele que mais foi colocado em posição de esquecimento, desde a época dos movimentos liberais e também com o Estado Social. O seu renascimento como categoria autônoma – como norma – proporcionará aos intérpretes do Direito a operacionalização de uma série de institutos inerentes à sociedade dita pós-moderna.

Como se verá, a lógica de microssistemas, num regime de diálogo de fontes, traz uma roupagem humanitária e distributiva à figura do contrato. Conferir ao sistema mecanismos de tutela do consumidor vulnerável mediante garantia de direitos básicos, inversão do ônus da prova e combate ao abuso foi a tônica do Código de Defesa do Consumidor e de leis como a dos planos de saúde.

Tais considerações foram aqui apresentadas porque serão evidenciados os princípios de direito do consumidor integrados a uma noção de fraternidade, levando em consideração os estudos que temos realizado através de dois livros produzidos pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade de Santa Catarina, intitulados O Direito Revestido de Fraternidade e O Direito no Século XXI: o que a fraternidade tem a dizer, publicados pela editora Insular. A partir desse gatilho, passamos a buscar outras obras e artigos científicos de modo a realizar um estudo dialógico sobre o referido princípio.

Apresentamos, através deste artigo, um breve resultado de nossas pesquisas, voltado especificamente para o campo do Direito Consumerista e dos jogos eletrônicos. Ressaltamos, porém, que nosso grito de socorro pelo ensino jurídico se dá com a consciência de que o Direito, na vigente sociedade de consumo, infelizmente encontra-se na condição de um saber muito mais tecnológico, sendo utilizado muitas vezes como mero instrumento de atuação, controle e planejamento, como bem lembra Tercio Sampaio Ferraz Júnior[4].

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3 – O precedente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça em 2016 em matéria de publicidade infantil: repercussão quanto aos advergames

O termo advergames foi criado no ano 2000 por Andrew Giallourakis, e designa os jogos eletrônicos que veiculam publicidade. Na sociedade de consumo, a atividade da publicidade torna-se uma espécie de vínculo entre os fornecedores e os consumidores, sendo que aqueles se valem de meios persuasivos que visam ao convencimento destes. Nas palavras de Wolf (2012, p. 16):

Advergaming grew into big business during the late 1980s and 1990s, as more companies began developing games. The companies most interested in advergaming tended to be those marketing food and drink for a younger crowd; snack food and soda companies such as 7-Up, Coca-Cola, Cheetos, and Pepsi and fast-food restaurant chains such as Burger King, McDonald’s, and Dominos’s Pizza. This trend continued into the 2000s, as games were produced promoting Chex, Cap’n Crunch, Doritos and Skittles. Car manufacturers including BMW, Toyota and Volvo also produced advergames. Some of these games, like the ones for cereals, came packed with the product as an extra incentive to purchase, whereas others required the customer to mail in for them or buy them for a relatively low price compared with retail prices for other games[5].

Essa realidade demonstrada por Wolf pode ser constatada em dois jogos da década de 90: Yo! Noid, jogo do console Nintendo (1990) e Cool Spot, de Super Nintendo (1993). O primeiro veiculou publicidade da rede de pizzarias Domino’s Pizza e o segundo trabalhou a publicidade do refrigerante 7 Up. Os games valeram-se de mascotes ou personagens carismáticos para o cumprimento de tais finalidades.

O sociólogo Gilles Lipovetsky, considerando que a realidade eletrônica substitui o convívio humano – e isso de fato se observa na prática – assevera que os jogos eletrônicos possibilitam múltiplas fórmulas lúdicas e estão relacionados um ganho de autonomia individual:

[...] Os jogos eletrônicos e as milhares de fórmulas que eles oferecem aumentam e privatizam e larga escala as possibilidades lúdicas e interativas (estima-se que em quatro residências americanas uma será em breve equipada com jogos eletrônicos). A microinformática e a galáxia vídeo determinam a nova onda de sedução, o novo vetor da aceleração da individualização dos seres, depois da idade heroica do automóvel, do cinema e dos eletrodomésticos. “My computer likes me” – não devemos nos deixar enganar: a sedução do vídeo não se limita apenas à magia performática das novas tecnologias, mas sim, enraíza-se no ganho da autonomia individual almejada, na possibilidade que todos têm de ser senhores do seu tempo e ficar menos presos às normas das organizações pesadas.  A sedução em curso é particularizada (LIPOVETSKY, 2005, p. 4).

Ocorre que surge uma problemática a partir do momento que os advergames passem a veicular a publicidade que seja ilícita. É óbvio que a publicidade lícita pode ser plenamente manifestada em jogos eletrônicos para um público adequado. O Código de Defesa do Consumidor, porém, veda aquela que seja enganosa ou abusiva.

Enganosa é a publicidade que seja inteira ou parcialmente falsa, podendo ser na modalidade comissiva ou omissiva, que tem a capacidade de induzir o consumidor a erro a respeito das características e essência do produto ou serviço adquirido.

Abusiva é a publicidade que de alguma forma discrimina, faz estimulara a violência, explora o medo ou as fragilidades do consumidor no que diz respeito à sua inexperiência de criança, explora a superstição, desrespeita valores do meio ambiente ou mesmo faz com que o consumidor se comporte de modo prejudicial à sua saúde ou segurança

Eis aí o ponto crucial da discussão a respeito dos advergames. Em hipótese alguma poderão veicular publicidade infantil. Os denominados hipervulneráveis gozam de uma tutela que ficou consagrada como a doutrina da proteção integral, presente no art. 227 da Constituição Federal, em função de sua condição de seres humanos em desenvolvimento. A mesma ideia vem disposta no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. As crianças e adolescentes não podem ser expostas à lógica do mercado, que é voraz mesmo para os adultos[6].

O princípio da fraternidade se faz presente no reconhecimento desses hipervulneráveis. Fraternidade e igualdade mantêm um vínculo estreito. O art. 170 da Lex Mater, que disciplina a ordem econômica brasileira, torna explícita a necessidade de assegurar a todos uma existência digna no mercado de consumo, conforme os ditames da justiça social. A defesa do consumidor é justamente um dos princípios da ordem econômica. Interessante trazer à tona o pensamento de Fernando Rodrigues Martins, que trabalha a vulnerabilidade como regra de reconhecimento:

Vulnerabilidade, portanto, funciona como regra de reconhecimento constitucional para aplicação do princípio da igualdade, tendo por atribuição jurídica (contudo, não exclusiva) três efeitos relevantes: i) aplicação direta ou indireta dos direitos fundamentais nas relações de consumo entre os particulares ou entre os consumidores usuários de serviço público e a administração pública (per si ou por suas concessionárias); ii) aplicação dos direitos básicos do consumidor como norma de ordem pública para minorar as falhas do mercado; iii) a exigência de intervenção do Estado nas relações consumeristas com vistas à proteção dos agentes vulneráveis mediante imperativo de tutela (MARTINS, 2011, p. 181).

Um famoso caso de veiculação de publicidade infantil ficou conhecido como “caso Bauducco”. A empresa realizou campanha publicitária na qual condicionava a aquisição de relógios infantis à compra de cinco embalagens de um determinado produto da marca.

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública em face da empresa em decorrência da publicidade infantil manifestamente abusiva. O caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça, que acabou por considerar que qualquer publicidade voltada para o público infantil é vedada. No caso da Bauducco, houve ainda a venda casada:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO  CPC.  FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA.  ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF.

2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente "venda casada", ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). 3.  In  casu,  está  configurada  a  venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar  o  relógio,  seria  necessário  que  o  consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha "Gulosos". Recurso especial improvido. (REsp 1558086/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 15/04/2016).

Diante da decisão do STJ, e nos termos do art. 37, §2º do Código de Defesa do Consumidor, como interpretar a questão da licitude com relação aos advergames? Qualquer advergame que venha a veicular publicidade de alimentos incorre manifestamente em ilegalidade?

Opinamos no sentido de que o que não pode acontecer é de o jogo ser expressamente destinado ao público hipervulnerável e veicular a publicidade infantil abusiva. Nesse caso, afronta não só a lei, mas também a própria Constituição, vez que o preceito inserto no art. 227 da Carta é no sentido de que é dever da família, da sociedade e do Estado zelar pelas crianças com absoluta prioridade no que tange à defesa de seus direitos e colocá-las a salvo de qualquer forma de exploração e opressão.

Porém, advergames que veiculem publicidade de alimentos e não sejam expressamente destinados ao público infantil não podem ser caracterizados como publicidade abusiva, pois têm um público-alvo bem definido, capaz de interpretar o sentido da comunicação proposta, além de serem uma forma de manifestação da própria liberdade de expressão (art. 5º, IV da Constituição).

No exemplo dos jogos da década de 90 mencionados, deve-se considerar que são regidos pela lei estrangeira e de outro momento histórico. Porém, se o mesmo modelo de jogo fosse transposto para os dias atuais no Brasil, entendemos que, nos termos da atual legislação e considerando a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, não poderia haver mais essa modalidade de advergame.

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4 – A gameterapia e os planos de saúde

Apesar de muitos jogos de sucesso e das inúmeras possibilidades que eles podem oferecer, os videogames nem sempre têm uma boa imagem. Alguns games não são bem vistos em função da violência que os caracteriza, a partir do momento em que o objetivo é atirar em tudo o que se move, com uma carnificina bastante realista. Muitos afirmam que isso gera comportamentos desviantes em pessoas que tenham propensão à patologia psíquica. Seria isso mais uma faceta da sociedade pós-moderna? O lado negativo da tecnologia?

Fazemos alusão à denominada “”sociedade de risco” em nossa obra A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação médico-paciente de cirurgia plástica, mencionando Ulrich Beck, o autor alemão que trabalhou tal conceito:

Em sua obra La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad, Beck (1998) considera que, na modernidade, a produção social de riqueza vem necessariamente acompanhada da produção de riscos. Se num primeiro momento a preocupação da sociedade seria voltada à distribuição de riquezas – e aí seria necessário fazer referência ao Estado Social –, passa-se, posteriormente, ao foco das potencialidades lesivas do mundo tecnológico.

Tais riscos precisam ser minimizados e evitados para que o próprio processo produtivo continue viável e não venham a ocorrer danos de repercussão desastrosa, como seriam os casos de impactos ambientais e as doenças [...] (ROCHA, 2017, p. 69).

A tecnologia já esteve a serviço de catástrofes ambientais e da proliferação de doenças, sejam elas físicas ou psíquicas. Porém, não concordamos com as afirmações de que videogames tenham potencial de incitar à violência. Eles têm, sim, poder curativo – o poder da gameterapia (exergames).

Acompanhamos o pensamento de Celia Hodent-Villaman, em artigo publicado na revista eletrônica francesa Sciences Humaines, na qual a autora faz as seguintes considerações acerca dos benefícios que os jogos de videogame podem trazer:

Contrairement à l’opinion des personnes méfiantes face aux jeux vidéo, les résultats des recherches conduites ces dernières années sur ce sujet ont plutôt tendance à montrer que les risques sont faibles et circonscrits, bien que présents et par conséquent non négligeables. Mais plus étonnant encore, il semble que les jeux vidéo seraient bénéfiques, en ce sens qu’ils amélioreraient certaines capacités cognitives de leurs utilisateurs réguliers (HODENT-VILLAMAN, 2006).

A autora menciona que podem até existir casos avulsos de videogames causando riscos, mas são situações circunscritas a casos excepcionais. As pesquisas demonstram que os jogos eletrônicos são benéficos para as capacidades cognitivas dos usuários regulares.

E além de trabalharem a questão do lado cognitivo da pessoa, os jogos eletrônicos podem propiciar resultados benéficos quando associados às práticas terapêuticas de realibitação. Dessa forma, como poderíamos conceituar a gameterapia?

Sousa (2011, p. 156) menciona que os videogames “que utilizam dispositivos de interação com o usuário” de forma a proporcionar um exercício físico são denominados exergames. O autor destaca os efeitos qualitativos da utilização do console Nintendo Wii no tratamento fisioterápico de pacientes que estejam em processo de reabilitação. É isso que se denomina gameterapia. Atualmente, também a plataforma Kinect é utilizada com fins terapêuticos.

No que tange ao aspecto da fisioterapia na modalidade gameterapia, os planos de saúde, em resguardo à dignidade da pessoa humana, não poderão limitar a quantidade de sessões necessitadas pelo paciente. A fraternidade vai se manifestar na forma do princípio do combate ao abuso presente tanto no Código de Defesa do Consumidor, como na Lei 9.656/98. O contrato deve respeitar o princípio da boa-fé e a vedação de cláusulas abusivas.

Perceba-se o quanto foi possível relacionar a fraternidade com o direito privado – note-se em que medida esse princípio de natureza humanista está relacionado com os direitos fundamentais de terceira dimensão. No caso, os direitos do consumidor.

Fraternidade é discurso de reconhecimento, é manifestação de inclusão. É possibilitar a realização de direitos com base na justiça distributiva e social mesmo em sede de direito privado. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já reconheceu como dever do Estado a prestação de sessões de fisioterapia na modalidade gameterapia a paciente que demanda tal tipo de procedimento, com fundamento no direito social à saúde e sua dimensão positiva como prestações devidas pelo Poder Público – eis aí a face da dignidade humana no setor público. Tal se deu em sede de decisão monocrática na apelação cível nº 2015.077378-3[7].

Porém, os tribunais pátrios também reconhecem que plano de saúde não pode se furtar à prestação do serviço de fisioterapia. Veja-se:

PLANO DE SAÚDE. FISIOTERAPIA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES. IMPOSSIBILDADE. LEI Nº 9.656/98. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ECA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MATERIAL A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO. Tratamento fisioterápico. Especiais modalidades necessitadas pelo autor, de apenas quatro anos de idade. Limitação de sessões. Impossibilidade. Incidência da Lei nº 9.656/98. Plano-referência (arts. 10 e 12 da Lei nº 9.656/98). Plano que deve cobrir tudo o que for necessário para o pleno restabelecimento do paciente. Eventual cláusula contratual contrária a dispositivo de lei deve ser tida como não escrita, por abusiva e ilegal. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Ofensa à regra do art. 51, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.078/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ofensa. Dano material. Reembolso do tratamento já realizado. Apuração e m liquidação. Recurso da ré não provido. Apelo do autor provido em parte (TJ-SP - APL: 10061318720148260032 SP 1006131-87.2014.8.26.0032, Relator: Carlos Alberto Garbi, Data de Julgamento: 04/08/2015, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/08/2015).

O princípio do combate ao abuso também é ínsito ao próprio Código Civil de 2002, podendo-se afirmar que existe um diálogo de fontes entre as legislações numa lógica de microssistemas. O princípio do equilíbrio vem inscrito no art. 4º, III do CDC, sendo que o Código prega por uma harmonização de interesses entre consumidor e fornecedor. O seguinte julgado faz referência à coibição do desequilíbrio contratual:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE CONTRATO - PLANO DE SAÚDE - SESSÕES DE FISIOTERAPIA - LIMITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - Os contratos de planos de saúde, até mesmo os celebrados antes da edição da Lei 9656/98, sujeitam-se a ela, que é legislação de ordem pública, à qual todos os ajustes teriam que ser adaptados (art. 35, § 1º), sendo obrigatório às operadoras oferecer aos antigos contratantes a oportunidade de opção. As cláusulas que limitam ou restringem procedimentos médicos são nulas por contrariarem a boa-fé, pois criam uma barreira à realização da expectativa legítima do consumidor, contrariando prescrição médica, provocando um desequilíbrio no contrato ao ameaçar o objetivo do mesmo, que é ter o serviço de saúde de que necessita o segurado. Recurso improvido (TJ-MG - AC: 10024102307717001 MG, Relator: Domingos Coelho, Data de Julgamento: 05/02/2014, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/02/2014).

Assim é que, numa interpretação extensiva, pode-se defender que, em sendo necessário e cabível ao paciente, o plano de saúde deve fornecer a fisioterapia na modalidade gameterapia.

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5 – CONCLUSÃO

A exposição aqui realizada apenas serve para demonstrar como o Direito é dinâmico, podendo se fazer presente em diversas áreas que demandam sua presença. O Direito do Consumidor precisa trazer para perto de si o princípio da fraternidade, a ideia de reconhecimento dos vulneráveis numa perspectiva que considere até mesmo o consumidor de jogos eletrônicos.

Os direitos fundamentais de terceira geração precisam encontrar esse resguardo e, inclusive, a teoria do reconhecimento de Axel Honneth pode ser trabalhada juntamente com a ideia de fraternidade para o atingimento de tal escopo.

Concluindo o presente artigo, espera-se que o argumento utilizado tenha se constituído numa forma criativa e prazerosa de o leitor tomar contato com o Direito do Consumidor.

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REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Lorena Alves de Alvarenga; COSTA, Lucas Kaiser. Ensino jurídico e conscientização social: ultrapassando a fronteira do conformismo teórico. In: FRANCISCHETTO, Gilsilene Passon P. (org.). Estratégias de ensino nos cursos de direito: (des)encontros entre teoria e prática. Curitiba: CRV, 2015. p. 9-31.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

HODENT-VILLAMAN, Celia. Les jeux vidéo sont-ils bons pour le cerveau? Artigo disponível em: http://www.scienceshumaines.com/les-jeux-video-sont-ils-bons-pour-le-cerveau_fr_15191.html.

LIPOVETSKY, Gilles. A era do vazio: ensaios sobre o individualismo contemporâneo. Barueri: Manole, 2005.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Constituição, Direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor. In: LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando Rodrigues (coord.). 20 anos do código de defesa do consumidor: conquistas, desafios e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 157-196.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Por um ensino humanista do direito civil. In: NEVES, Thiago Ferreira Cardoso (coord.). Direito e justiça social: por uma sociedade mais justa, livre e solidária: estudos em homenagem ao professor Sylvio Capanema de Souza. São Paulo: Atlas, 2013. p. 208-224.

ROCHA, Adriana de Lacerda. O professor reflexivo e o professor de direito: uma pesquisa de caráter etnográfico. Curitiba: CRV, 2012.

ROCHA, Thiago dos Santos. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação médico-paciente de cirurgia plástica: visão tridimensional e em diálogo de fontes do schuld e haftung. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

ROSETTO, Geralda Magella de Faria; VERONESE, Josiane Rose Petry. A criança como fundamento da felicidade e do conviver e bem viver na perspectiva arendtiana: o necessário espaço para a fraternidade. In: MOTA, Sergio Ricardo Ferreira; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi de; VERONESE, Josiane Rose Petry. O direito revestido de fraternidade. Florianópolis: Insular, 2016. p. 133-148.

SOARES, Frederico Fonseca. Neoindivíduo: questões sobre a liberdade na modernidade líquida. Revista Cadernos Zygmunt Bauman, São Luís, v. 1, n. 2, p. 48-70, 2011.

SOUSA, Fernando Henrique. Uma revisão bibliográfica sobre a utilização do Nintendo Wii como instrumento terapêutico e seus fatores de risco. Revista Espaço Acadêmico nº 123, ano XI, ago. 2011, p. 155-160

STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.

VERONESE, Josiane Rose Petry. O direito no século XXI: o que a fraternidade tem a dizer. In: MOTA, Sergio Ricardo Ferreira; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi de; VERONESE, Josiane Rose Petry. O Direito no século XXI: o que a fraternidade tem a dizer. Florianópolis: Insular, 2016. p. 19-35.

WOLF, Mark J. P.. Encyclopedia of video games: the culture, technology and art of gaming. Santa Barbara: Greenwood, 2012.

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Notas

[1] “Tornou-se mister conhecer o neoindivíduo, ou indivíduo líquido brasileiro que aceitou irrestritamente a ideologia neoliberal, que abraçou o capitalismo líquido como o caminho a ser seguido sem questioná-lo, que acolhe acriticamente todas as condições ‘impostas’ pelo modelo de vida voltado para o consumo como única forma de felicidade. [...] Torna-se quase pleonástico a afirmativa de que a contemporaneidade é caracterizada por uma série de mudanças, as mais manifestas, aparentemente negativas, deteriorantes e contraditórias: a da busca de uma sociedade ideal. Os interesses minoritários são a base estrutural de uma sociedade sem características bem-definidas, carregada de contradições e mergulhada no niilismo. Visivelmente, a infelicidade, a massificação, a angústia, o medo, o apego excessivo às coisas materiais têm caracterizado o homem contemporâneo, teoricamente fruto de uma equação perversa do sistema neoliberal, tal qual uma conspiração mundial, e é justamente esse homem contemporâneo que deve ser compreendido em seus anseios e, também num âmbito externo a ele, compreender epistemologicamente as forças que produzem nele o desejo de se enquadrar, a qualquer custo, num padrão pré-estipulado de comportamento, que rompe com as instituições sociais e confecciona uma nova ética privativista. Torna-se justificável, e mesmo urgente, buscar o entendimento desse novo indivíduo, ou neoindivíduo brasileiro, e a ausência da real liberdade individual no seu sentido mais fundamental, ou seja, uma liberdade em essência, desprendida de modelos e conceitos predefinidos, alforriada de padrões que massificam, manipulam, coisificam e enclausuram, excluindo os desajustados a esses psdrões” (SOARES, 2011, p. 51-52).

[2] “O professor reflexivo é aquele que consegue extrair os dados do seu dia a dia em sala de aula, os analisa rumo a uma solução, caso haja necessidade de modificação, obtém respostas para alguma dúvida quanto ao seu modo de agir e tira suas conclusões” (ROCHA, 2012, p. 73).

[3] O modelo vigente não proporciona esse diálogo proposto. Alunos até se perguntam para que serviriam as cadeiras de Sociologia, Filosofia e Economia presentes nos primeiros períodos – sinal de que não estão elas cumprindo as suas funções. Tais ciências interagem com o Direito e é fundamental que sejam estudadas – desde que dentro de uma metodologia adequada.

[4] “[...] Em suma, com o advento da sociedade do animal laborens, ocorre radical reestruturação do direito, pois sua congruência interna deixa de assentar-se sobre a natureza, sobre o costume, sobre a razão, sobre a moral e passa reconhecidamente a basear-se na uniformidade da própria vida social, da vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferença. Indiferença quanto ao que valia e passa a valer, isto é, aceita-se tranquilamente qualquer mudança. Indiferença quanto à incompatibilidade de conteúdos, isto é, aceita-se tranquilamente a inconsistência e convive-se com ela. Indiferença quanto às divergências de opinião, isto é, aceita-se uma falsa ideia de tolerância, como a maior de todas as virtudes. Este é afinal o mundo jurídico do homem que labora, pelo qual o direito é apenas e tão-somente um bem de consumo” (FERRAZ JR., 2003, p. 28).

[5] “Fazer publicidade por meio de jogos eletrônicos tornou-se um grande negócio durante os anos 80 e 90, na medida em que mais empresas desenvolveram jogos. Aquelas mais interessadas nesse tipo de publicidade eram as empresas que faziam marketing de comida e bebida para um público jovem; empresas de lanches e refrigerantes como 7-Up, Coca-Cola, Cheetos e Pepsi, bem como redes de fast food, a exemplo de Burger King, McDonald’s e Domino’s Pizza. Essa tendência prosseguiu pelos anos 2000, na medida em que jogos promoveram Chex, Cap’n Crunch, Doritos and Skittles. Fabricantes de carros fabricantes como a BMW, Toyota e a Volvo também produziram advergames. Alguns desses jogos, como aqueles destinados a cereais, vinham com uma amostra do produto como incentivo à compra, enquanto outros demandavam ao comprador que enviasse email ou comprasse o produto a um preço relativamente mais baixo comparado ao preço de varejo de outros jogos” (tradução nossa).

[6] Rossetto e Veronese procuram encontrar, para a criança, um espaço de felicidade associado ao conviver e bem viver segundo a lógica de Hannah Arendt. A fraternidade vai ser identificada como uma via de proteção plena desses hipervulneráveis numa sociedade tecnológica: “Para que possamos articular o espaço na cidade fraterna devemos começar pela compreensão de uma nova ordem simbólica, portadora de atributos presentes na fraternidade, dentre os quais, citamos a cidadania e a política no que a fórmula arendtiana é muito rica. Posteriormente, na sequência deste, será examinada a fraternidade, no caso com o intento de apontar uma breve categoria pertinente à cidade fraterna, na qual apontamos nossa observação sobre a infância e o legado que estamos construindo e deixando como herança para as crianças. Portanto serão essas as categorias tratadas neste (política, cidadania e fraternidade/cidade fraterna)” (ROSSETTO; VERONESE, 2016, p. 143).

[7]

“Cuida-se de apelação interposta pelo Estado de Santa Catarina, em ação aforada G. G. V., representado por sua genitora M. R. G, visando à realização de sessões fisioterápicas de gameterapia, dada a moléstia de que padece, mercê de sentença assim ultimada:

[...] julgo procedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o Estado de Santa Catarina a fornecer ao requerente G. G. V., gratuita e regularmente, de forma contínua, 02 (duas) sessões de fisioterapia de gameterapia semanais pelo prazo indicado pelo médico.

Como contracautela, após o trânsito em julgado desta sentença, deverá a requerente comprovar a manutenção das condições, mediante apresentação de laudo/receituário médico atualizado e circunstanciado à gerência de saúde que lhe fornecer as sessões, no qual conste indicação da continuidade do tratamento e da persistência da necessidade e quantidade das sessões, presumindo-se, na omissão, que não há mais interesse no recebimento do tratamento.

Expeça-se alvará em favor da perita.

Ratifico a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada de fls. 23-25. Sem custas, em razão da isenção de que goza o Estado, por força do preceituado no art. 33 da Lei Complementar n. 156/97, com a redação que lhe deu a Lei Complementar n. 161/97.

Fixo, em desfavor do requerido, honorários sucumbenciais, no importe de R$ 500,00, nos termos do artigo 20 ,§ 4º, do CPC .

Considerando o valor do tratamento, a sentença não se sujeita ao reexame necessário [...] (e-TJ fls. 174 e 175)

Contrafeito, o Estado apelante defende, em suma, a inviabilidade do estabelecimento de multa diária a seu desfavor, pugnando para que seja afastada ou substituída pelo sequestro de valores. Por fim, pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais invocados no recurso (e-TJ fl. 183 a 189).

Foram apresentadas contrarrazões (e-TJ fls. 193 a 199).

O Parquet, pelo Procurador de Justiça Alexandre Herculano Abreu, opinou pelo parcial provimento do recurso, tão só para substituir a multa diária pelo sequestro de verbas necessárias ao cumprimento da obrigação (fls. 7 a 10).

É o relatório.

O recurso interposto (e-TJ fls. 183 a 189) visa apenas à exclusão ou à substituição da multa cominatória diária pelo sequestro de valores necessários ao pagamento das sessões fisioterápicas de gameterapia, conforme prescrição médica acolitada sentencialmente (e-TJ fl. 13 e 21).

Pois bem. Quanto a essa multa, fixada na decisão interlocutória (e-TJ fls. 23 a 25) e confirmada pela sentença (e-TJ fl. 174), no valor de R$ 100,00 (cem reais) diários, embora seja admissível sua aplicação e razoável o valor arbitrado, tenho por adequado acolher o pleito recursal por sua substituição pelo sequestro do valor necessário ao custeio do tratamento prescrito e deferido, caso não seja concedido, haja vista que se revela como providência mais adequada.

Em endosso a essa compreensão colijo aresto deste Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL INADEQUADO E ÍNFIMO - MAJORAÇÃO - PREVISÃO DE SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL (CPC, ART. 461, § 5º)- POSSIBILIDADE - DIREITO À SAÚDE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - PREVALÊNCIA SOBRE O DIREITO PATRIMONIAL DO ESTADO - URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DOS MEDICAMENTOS - INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA PÚBLICA (CF, ART. 100).

O prazo para cumprimento de decisão judicial, que determina providências do Poder Público para tratamento de saúde, deve ser razoavelmente adequado à necessária burocracia estatal, ainda que de emergência, sem risco de dano à vida do enfermo. Muito mais útil e eficaz do que a astreinte, é possível a imposição do bloqueio e/ou sequestro de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público a portador de doença grave, como medida executiva (coercitiva) para a efetivação da tutela, ainda que em caráter excepcional, eis que o legislador deixou ao arbítrio do Juiz a escolha das medidas que melhor se harmonizem às peculiaridades de cada caso concreto (CPC, art. 461, § 5º). Portanto, em caso de comprovada urgência, é possível a aquisição, mediante sequestro de verba pública, de medicamento necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos para adquiri-lo, sendo inaplicável o regime especial dos precatórios (CF, art. 100), utilizado nas hipóteses de execução de condenações judiciais contra a Fazenda Pública, pois, na espécie, deve ser privilegiada a proteção do direito à vida e à saúde do paciente. (AI n. 2012.077381-8, de Rio do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 7.2.2013 - destaquei).

Do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo compasso, invoco:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS E FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.069.810/RS sob o regime do art. 543-C do CPC, decidiu que, "tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação" (REsp 1.069.810/RS, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 6.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 45872/GO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.2.2015 - negritei).

É, pois, plausível - além de mais apropriado - o sequestro de verba pública para garantir o tratamento fisioterápico requerido pelo apelado.

EM FACE DO EXPOSTO, dou parcial provimento à apelação, fazendo-o com espeque no art.557 do Código de Processo Civil, tão só para afastar a imposição de multa cominatória (astreinte), substituindo-a, se necessário, pela aplicação da medida cautelar de sequestro do valor necessário ao custeio do tratamento fisioterápico prescrito (sessões de gameterapia)”.

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ABSTRACT: The current society’s characteristics are individualism and consumption, and the search for pleasure becomes ferocious in a frenetic capitalism. There’s digital entertainment and video games have become relevant in a global context. One can say video games are no more just used for playing, they have become instrumental in the post-modern society, as they can be used in publicity, in heathcare treatment, and in this way these gadgets become relevant in law.  In Brazil, the Consumer Code makes the regulation of product quality and publicity, while private healthcare services are regulated by Law 9.656/98. Also, the fraternity principle, in the globalization context, must be considered as inclusion and recognition. This paper presents, through an analysis of the juridical literature and the jurisprudence of Superior Tribunal de Justiça, how the idea of fraternity can be associated to the protection of video game consumers.