Teoria das fontes do direito empresarial

RESUMO: O presente artigo tem como finalidade apresentar uma releitura da teoria das fontes do Direito, e em especial, do Direito Empresarial, a partir do novo paradigma da Constitucionalização do Direito. As correntes de pensamento jusfilosóficas do positivismo exegético e normativista influíram fortemente na construção dos conceitos de fontes do Direito através da história e nota-se que a atual percepção de fontes do Direito Empresarial não se coaduna com o atual paradigma trazido pela Constituição Federal de 1988, levado a efeito pelo avançada corrente pós-positivista. Com o fito de demonstrar a necessidade de tal releitura, foi realizada análise do desenvolvimento histórico das fontes deste ramo do Direito, desde a ascensão do comércio na Idade Média, até a edição do Código Civil de 2002 com a aderência à teoria da empresa, bem como foi realizada análise do atual posicionamento da pátria doutrina empresarialista sobre o tema das fontes.

Foi constatado que grande parte dos doutrinadores ainda exterioriza concepções harmoniosas com a corrente jusfilosófica positivista normativista. Assim, considerando a importância de uma correta compreensão de fontes para uma fidedigna aplicação do Direito e, igualmente, considerando o surgimento do movimento neoconstitucional ligado às concepções pós-positivistas, vê-se necessária releitura das fontes do Direito como um todo, e, especialmente, do Direito Empresarial. A metodologia de pesquisa utilizada foi a revisão bibliográfica, em que se buscou identificar as doutrinas, jurisprudências e trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema.

Palavras-chave: Fontes do Direito Empresarial; Pós-positivismo; Neoconstitucionalismo.

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1INTRODUÇÃO

O estudo das fontes do Direito[1] não deve ser subestimado.

A forma como nós as compreendemos molda a aplicação do Direito, influindo, diretamente, no próprio funcionamento do sistema jurídico e na busca por soluções a serem oferecidas aos litígios reais.

Uma deturpada concepção de fontes pode gerar malefícios a toda uma sociedade, de modo que pode atravancar a proteção de direitos, oferecer soluções incompatíveis aos casos concretos e assim, inviabilizar a efetivação da justiça social.

Neste passo, o presente trabalho tem por objetivo apresentar uma análise do desenvolvimento histórico e da configuração doutrinária da teoria das fontes do Direito Empresarial, seguido da sua releitura, a partir do novo paradigma introduzido pelo neoconstitucionalismo.

Muito embora este movimento já surta efeitos marcantes sobre diversas esferas do Direito, notadamente o Civil, o Direito Empresarial, em relação àquele, encontra-se a vários degraus abaixo na evolução paradigmática de fontes.

Ver-se-á que não mais se justifica a atual – e ultrapassada – concepção de fontes do Direito Empresarial, e, para que isso fique demonstrado, esta pesquisa se debruçará sobre as doutrinas pátrias, bem como examinará as transformações históricas pelas quais este ramo do Direito perpassou até a contemporaneidade.

Em suma, este trabalho buscará respostas a questionamentos como:

1) Qual é o atual posicionamento da doutrina acerca da teoria das fontes do Direito Empresarial e o que há nele de conflitante com a atual conjuntura neoconstitucional?;

2) De que forma a Constituição Federal de 1988 influi no Direito Empresarial a partir da visão pós-positivista?;

3) Qual o papel da lei, dos princípios, da doutrina, da analogia, dos costumes, da jurisprudência e das súmulas para o Direito Empresarial a partir deste novo paradigma?

Para atingir os objetivos propostos, a metodologia de pesquisa utilizada foi a revisão bibliográfica, em que se buscou identificar as doutrinas, jurisprudências e trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema.

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2 ANÁLISE HISTÓRICA DAS FONTES[2] DO DIREITO EMPRESARIAL

A história compreendida entre o desenvolvimento do comércio até a atualidade, é dividida em três fases, repetidamente narradas pela doutrina e que aqui, ganham um novo olhar, a partir da análise do desenvolvimento e evolução das fontes.

2.1. AS FONTES À ÉPOCA DAS CORPORAÇÕES DE OFÍCIO

A partir do século X, em plena Idade Média, a agricultura deixa de ser atividade econômica principal, e as atenções são voltadas ao comércio, que passa a tomar forma definida e a difundir-se por todo o mundo, principalmente pelas vias marítimas.

Em razão do cunho itinerante das atividades dos comerciantes da época, estes se fixaram às margens dos feudos, dando origem aos burgos e vilas[3], fortalecendo cada vez mais a importância dos núcleos urbanos para a economia.

Como já era de se esperar,inexistia qualquer ordenamento capaz de regular aquela dinâmica mercantil que se desenvolvia. Assim, as fontes utilizadas na criação do Direito do comércio, foram os usos e costumes dos próprios mercadores.

Cumpre destacar que a este Direito surgido a partir da necessidade de se regular as relações mercantis, também se emprega a expressão latina“iusmercatorum”.

Assim, os mercadores desenvolveram as chamadas corporações de ofício, compostas por cada especialidade de comerciante – artesãos, ferreiros, carpinteiros, tecelões, entre outros – e organizadas pelos já citados usos e costumes que paulatinamente tomavam forma de regramento.

Tais regramentos eram aplicados pelos cônsules, espécies de juízes, que atuavam no âmbito dos tribunais consulares existentes em cada corporação.

Assim, além dos usos e costumes, também eram fontes do iusmercatorum, os estatutos das corporações mercantis e a jurisprudência criada pelos supracitados cônsules.

Ademais, esta fase inicial do Direito Comercial se caracteriza pela subjetividade, uma vez que os regramentos oriundos das fontes mencionadas eram aplicados tão somente àqueles comerciantes associados a uma corporação.

Entretanto, novas transformações logo ocorreriam neste cenário. A ascensão das monarquias absolutistas provocaria descontentamento tal que faria eclodir no final do século XVII a Revolução Francesa e é nesta conjuntura que se conforma a próxima fase de desenvolvimento do Direito Empresarial.

2.2. AS FONTES À ÉPOCA DOS ATOS DE COMÉRCIO

Com o declínio do poder dos absolutistas e a efervescência da revolução francesa, Napoleão Bonaparte, em 1804, torna-se imperador e com total poder em mãos, formula uma nova forma de governo e também novas leis[4].

As fontes oriundas da primeira fase, a saber, os usos e costumes, os estatutos das corporações mercantis e a jurisprudência dos tribunais consulares,são então utilizadascomo base para a elaboração do Código Comercial de 1808, na França, que passa a ser a fonte primordial deste ramo do Direito.

Aqui, frisa-se, que houve a criação de leis pelo Estado – materializadas pelos Códigos –, que são alocadas como fonte principal do Direito. Ou seja, a teoria, ou concepção de fontes, neste ponto, transforma-se.

Assim, a teoria dos atos de comércio foi adotada como critério objetivo de incidência do Direito Comercial.

Tal teoria elencava quais atos eram típicos de comerciantes, e este era o pressuposto de aplicação do Código Comercial. Os demais atos, portanto, eram regulados pelo Código Civil.

Veja-se que, neste período, o objetivismotrazido pela edição dos Códigos franceses substitui o subjetivismo do sistema corporativista derivado dos usos e costumes, presente na primeira fase de desenvolvimento do Direito Empresarial.

No Brasil, foi no ano de 1850 que se instalou a referida teoria. Isto se deu com a enumeração legal dos atos de comércio pelo Regulamento nº 737, mais precisamente nos artigos 19 e 20. Não se pode olvidar, aliás, que o Direito Empresarial brasileiro, à época, era regido em sua maior parte pelo Código Comercial (Lei nº 556/1850).

2.2.1. A INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO EXEGÉTICO SOBRE AS FONTES À ÉPOCA DOS ATOS DE COMÉRCIO

Os Códigos napoleônicos de 1804 e 1808, trouxeram à tona a chamada escola da Exegese que representou um grande marco não só para a história do Direito Empresarial, mas para toda a história do Direito como um todo.

Seus defensorespregavam a teoria da plenitude da lei, reduzindo o Direito à lei escrita, em razão desta prever em seu corpo, os princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes e imutáveis sustentados pela escola jusnaturalista[5].

Iara Menezes Lima[6], aponta os fundamentos em que se assentava esta escola. Vejamos:

(...) 1º) a riqueza da legislação, a partir da promulgação dos códigos, torna praticamente impossível a existência de lacunas; 2º) na hipótese de lacuna, deve o intérprete se valer dos recursos fornecidos pela analogia; 3º) a interpretação tem como objetivo investigar a vontade do legislador (voluntaslegislatoris), tendo em vista ser este o autor da lei. (p. 111)

Vê-se que esta teoria foi criada em contraposição aos regimes absolutistas ainda limitados pelo Direito Canônico e atados ao arbítrio do rei.

Quanto ao papel do juiz diante do positivismo exegético, Hugo Garcez Duarte diz que “tal concepção reduziu o juiz ao papel de burocrático aplicador de leis, encarando o ordenamento jurídico como um “catálogo”, dotado da previsão de todos os fatos ocorridos e que viessem a ocorrer na sociedade, que com sua consecução subsumir-se-iam a ele”[7].

Desse modo, o positivismo exegético tentou aproximar a ciência do Direito cada vez mais a uma ciência exata, lógica e imparcial.

Ademais, a concepção de atos de comércio apresentada alhures, é claramente derivada das concepções trazidas por esta escola. A catalogação de atos exatos e sem margem à interpretação como aqueles presentes nos artigos 19 e 20 do Regulamento nº 737 exprimem perfeitamente a áurea do positivismo exegético.

Observa-se, ainda, que esta escola limitou o progresso da doutrina e da jurisprudência enquanto fontes, de modo que se deveria recorrer somente à lei – materializada nos Códigos –, quando da aplicação do Direito.

Outrossim, no auge do positivismo exegético, que conquistou adeptos para muito além da fronteira da França, de acordo com François Geny, citado por Iara Menezes Lima[8]:

(...) a interpretação da norma jurídica se realiza tão-somente através da exegese dos textos de lei, chegando ao extremo de sustentar que o juiz deve se abster de julgar nas hipóteses de lacuna, bem como quando existe mais de uma lei aplicável ao caso concreto, em sendo as mesmas contraditórias entre si. (p. 108)

Assim, nota-se que o grande problema dessa teoria jurídica jazia sobre a sua maior característica, a saber, a falta de maleabilidade, ou capacidade de atender a todas as demandas cotidianas, visto que a literalidade da lei não era suficiente para abarcar toda uma sorte de possibilidades advindas dos casos concretos.

Percebe-se que esta teoria ia à contramão da própria natureza do Direito, enquanto fenômeno social mutante.

Vale dizer que não demoraria até que ateoria dos atos de comércio demonstrasse a sua incompletude, considerando que não só o comércio continuaria a se desenvolver, como outras atividades paralelas passariam a existir, como a indústria e os bancos.

Sobre este panorama, Ulhoa[9] conclui que “a insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa” e é este novo critério que dá início a terceira e atual fase do Direito Empresarial, onde se percebe uma nova transformação no paradigma de fontes do Direito.

2.3. AS FONTES À ÉPOCA DA TEORIA DA EMPRESA

Como desdobramento das angústias trazidas pelo declínio da segunda fase, desenvolve-se a teoria da empresa, que suprime o critério dos atos de comércio, para dar espaço a acepçãodeatividade econômica organizada, identificando a figura doempresário, sobre o qual incide o ordenamento empresarial. Inaugura-se, assim, a terceira fase.

A teoria da empresa foi formalmente materializada pelo Código Civil italiano de 1942, mais precisamente em seu artigo 2082, que trouxe a seguinte redação: “E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”[10].

O artigo 966 do atual Código Civil incorporou a nova teoria e tem redação idêntica – salvo o estilo da escrita – à do artigo 2082 do Código Civil italiano. Vejamos: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”[11].

2.3.1. A INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO NORMATIVISTA SOBRE AS FONTESÀ ÉPOCA DA TEORIA DA EMPRESA

O surgimento da teoria da empresa é contemporâneo a umanova e complexa concepção de positivismo que substituiu a escola da exegese.Hans Kelsen, jurista e filósofo austríaco, éo grande nome por trás desta nova concepção jusfilosófica a que foi denominada positivismo normativista.

Em 1934, este autor apresenta a “Teoria Pura do Direito”, deixando claro que a norma[12]é o principal elemento do sistema jurídico e que sobre ela, não deve incidir qualquer influência das demais áreas do conhecimento, comoa Sociologia, a Política, a História e a Economia. Logo, isolou-se o estudo do Direito.

Nas palavras do jurista[13]:

Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (p. 01)

Quanto à forma dese aplicar o Direito nesta nova concepção, diferente da acentuada rigidez e do “juiz boca da lei” do posivitismo exegético, Rafael Tomaz de Oliveira esclarece que “um normativista como Kelsen (...) não exclui a possibilidade de, no momento de aplicar a norma, os juízes decidirem de mais de uma maneira (desde ajustados à “moldura da norma”)”[14].

Neste ponto se vê nítida ainfluênciado modelo normativista sobre a teoria da empresa, de modo que se abandona a exatidão dos enunciados que previam os atos de comércio e adere-se um texto normativo com considerávelconteúdo semântico, abrindo umleque de interpretações que levam a identificação de diferentes empresários, sempre limitados, contudo, à “moldura da lei”.

Assim, em contraposição à forte objetividade da teoria dos atos de comércio, a teoria da empresa mostrou-se mais eficaz,ao trazer novamentecerta subjetividade ao critério qualificador do antigo comerciante, agora denominado empresário.

A despeito disso, no que tange ao problema das lacunas – já bem delineado à época dos atos de comércio – que demonstra a insuficiência da lei frente aos mais diversos casos concretos, Kelsen não apresenta solução efetiva, tendo em vista que defende a completude do ordenamento, por si só.

Desse modo, apesar de propor uma espécie de interpretação da norma pelos juízes, Kelsen ainda defende um conceito muito fechado de interpretação, próximo do texto da lei e longe de aspectos valorativos e morais.

Entretanto, juristas como Norberto Bobbio, discordam de Kelsen neste ponto, apresentando, por exemplo, a autointegração como forma de preenchimento de lacunas[15]. A respeito desta técnica se observa o uso da analogia e dos princípios gerais do direito, como fontes subsidiárias.

Ressalta-se que,em consonância a esta nova concepção de positivismo, no ano de 1942 se estabeleceu, no Brasil, o Decreto-Lei nº4657 – a LICC:Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro– que consolidou em seu artigo 4º[16]a ideia daautointegração apresentada por Bobbio, incluindo no rol de fontes integradoras, além da analogia e os princípios gerais do direito, também os costumes.

Não obstante, outras teorias começaram a surgir, de modo a questionar a racionalidade proposta pelo normativismo, bem como a distância até então existente entre o Direito –consubstanciado na norma –e ovalor. Destarte, passa a se observar o declínio da teoria kelseniana.

Ciente das transformações havidas no âmbito das fontes com o decorrer da história, no próximo capítulo, será demonstrado um panorama sobre a atual percepção de fontes do Direito Empresarial exprimida pelos mais diversos e respeitados doutrinadores empresarialistas do país.

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3 ANÁLISE DOUTRINÁRIA[17] DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Os autores analisadosforam: Marcelo Marins Bertoldi, Fábio Bellote Gomes, José Maria Rocha Filho, Gustavo Ribeiro Rocha,Mônica Gusmão, Vera Helena de Mello Franco, Elisabete Vido,MarlonTomazette, Sílvio de Salvo Venosa, Cláudia Rodrigues, Fábio Ulhoa Coelho, Tarcisio Teixeira,Waldo Fazzio Júnior, André Luiz Santa Cruz Ramos, Edilson Enedino das Chagas e Ricardo Negrão.

3.2. PRINCIPAIS ENTENDIMENTOS DEFENDIDOS

Da análise de todos estes doutrinadores, é possível identificar diversos entendimentos que se destacam. Muitos deles são antagônicos entre si e para cada posicionamento, há certa quantidade de adeptos.

Como forma de demonstrar as conclusões obtidas da análise das defesas dos doutrinadores, abaixo segue uma tabela contendo os posicionamentos e a sua respectiva quantidade de autores que os defendem.Vejamos.

Posicionamento Doutrinário Análise Total de 14 Doutrinadores		Adeptos
A.1.	As leis empresariais são indicadas, primeiramente, como fontes do Direito Empresarial.	06
A.2.	A CF/88 é indicada, primeiramente, como fonte do Direito Empresarial.	06
A.3.	O CC/2002 é indicado, primeiramente, como fonte do Direito Empresarial.	01
A.4.	Não indicam de forma explícita as fontes do Direito Empresarial.	01
B.1.	O Direito Civil é fonte do Direito Empresarial.	11
B.2.	O Direito Civil é fonte somente nas partes em que se encontram leis empresariais.	01
B.3.	O Direito Civil não é fonte do Direito Empresarial.	01
B.4.	Não indica de forma explícita o Direito Civil como fonte.	01
C.1.	Destaque aos princípios gerais do direito do art. 4º da LINDB.	05
C.2.	Destaque aos princípios constitucionais.	03
C.3.	Destaque aos princípios gerais do direito do art. 4º da LINDB bem como aos princípios constitucionais.	03
C.4.	Não mencionam princípios.	03
D.1.	A doutrina é fonte do Direito Empresarial.	02
D.2.	A doutrina não é fonte do Direito Empresarial.	02
D.3.	Não mencionam a doutrina.	10
E.1.	A jurisprudência é fonte do Direito Empresarial.	04
E.2.	A jurisprudência não é fonte do Direito Empresarial.	02
E.3.	Não mencionam a jurisprudência.	08
F.1.	As súmulas não são fontes do Direito Empresarial.	01
F.2.	Não mencionam as súmulas.	13
G.1.	A analogia é fonte do Direito Empresarial.	08
G.2.	A analogia não é fonte do Direito Empresarial.	01
G.3.	Não mencionam a analogia.	05

A partir destes dados, se vê, claramente, que não há consenso entre os doutrinadores pátrios a respeito da teoria das fontes do Direito Empresarial, de modo que tal parte do estudo deste ramo do Direito encontra-se absolutamentedesordenadae, em muitos aspectos, em total desarmonia com a atual conjuntura jusfilosófica brasileira.

É sobre esta desarmonia e sobre a necessidade de se reler a teoria de fontes do Direito Empresarial,que se tratará o próximo capítulo. A seguir

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4 LEITURA HERMENÊUTICO-CONTEMPORÂNEA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Para que seja possível uma leitura hermenêutico-contemporânea das fontes do Direito Empresarial, é necessário que se perceba o contexto histórico e jurídico que se conformou a partir da segunda metade do século XX, após o declínio da corrente positivista.

É certo que “a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação”[18].

Tais reflexões levaram ao desenvolvimento de uma nova teoria, o pós-positivismo, e com ela, o surgimento de um movimento que traria um novo significado às Constituições e aos princípios, a que foi dado o nome de neoconstitucionalismo.

Veja-se que ambos – teoria e movimento – estão inter-relacionados, de modo que o primeiro deu base à criação do segundo e juntos, trouxeram profundas e relevantíssimas transformações à teoria de fontes do Direito em todas as suas esferas, incluindo a Empresarial.

4.1. PÓS-POSITIVISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A concepção pós-positivista se instala como nova teoria jusfilosófica, rompendo com os ditames do positivismo jurídico que,negando valores morais e reduzindo o Direito à lei, possibilitou o desenvolvimento de regimes totalitários como o do nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália.

Assim, a conjuntura histórica em que seaflorou esta nova teoria opostaao positivismo clássico,situa-se sobre a sociedade do pós-segunda guerra em que se percebe a necessidade de se ascender a um novo paradigma jurídico, mais justo, humano e pautado sobre os alicerces dos princípiose dos direitos fundamentais, salvaguardados pela Constituição.

Ademais,as primeiras mudanças imbuídas do caráter pós-positivista e neoconstitucionalista ocorrem na Alemanha e na Itália, em contraposição aos regimes totalitários lá estabelecidos anteriormente.

Sobre tais mudanças, na Alemanha, se destaca a promulgação daLei Fundamental da República Federal da Alemanha, uma verdadeira Constituição, que reafirmou valores democráticos.

Desse modo, o pós-positivismo foi estruturado pela lógica da inclusão de valores como limite para a aplicação do Direito, dentre os quais se destaca o valorda dignidade humana, elencado como princípio.

Vê-se que o momento histórico e as ideias que dele se desenvolveram, contribuíram para o estabelecimento da força normativa da Constituiçãoque se desloca ao patamar de fonte primordial.

Rafael Tomaz de Oliveira sobre a Constituição assevera que esta “deixa de ser mera carta de intenções e passa a ter sua observância obrigatória pelos três poderes e pelos próprios cidadãos”[19].

Quanto a esta citação, é interessante notar que textos constitucionais – enquanto instrumentos de limitação do poder – existem há muito tempo, mas como Rafael Tomaz de Oliveira bem descreve, as Constituições só deixaram de ser meras cartas de intenções com a transformação jurídico-filosófica liderada pelo pós-positivismo.

Neste ponto, nota-se o desenvolvimento da ideia do efeito irradiante do direito constitucional sobre os demais ramos do Direito, de modo que as leis infraconstitucionais devem, a partir do texto constitucional,comprovar a sua validade, além de serem interpretadas à luz dos princípios e direitos fundamentais.

A partir desta ideia, percebe-se que não mais se justifica a clássica divisão do Direito em Público e Privado, uma vez que os ditames constitucionais passam a ser protagonistas de qualquer relação jurídica, pouco importando se esta se refere aos interesses envolvendo particulares entre si ou entre particulares e o Estado.

Entretanto, muito embora já estejamos vivenciando o pós-positivismo, materializado pelaConstituição Federal de 1988, a defesa doutrinária das fontes do Direito Empresarialainda não se encontra em harmonia com o atual contexto jurídico-filosófico, razão pela qual é imprescindível que o papel de cada fonteseja relido. A seguir.

4.2. AS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL A PARTIR DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

Em uma nova teoria, as fontes do Direito Empresarial aqui relidas são: os princípios, as leis, as medidas provisórias, as súmulas vinculantes e não vinculantes, a jurisprudência, a doutrina, a analogia e os costumes.

4.2.1. O PAPEL DOS PRINCÍPIOS EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Os princípios constitucionais,estabelecidos como pressupostos da aplicação do Direito a partir do neoconstitucionalismo, não são os mesmos princípios referidos no artigo 4º da LINDB.

Quando o art. 4º da LINBD se refere aos “princípios gerais de direito” expressa uma concepção puramente positivista-normativista, uma vez que neste modelo jusfilosófico os princípios não possuem, por si sós, normatividade, sendo utilizados, tão somente, quando da existência de lacunas.

No entanto, a mudança de paradigma trazida pelo pós-positivismo transformou drasticamente a forma de se enxergar os princípios, de modo que a lógica determinada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não faz mais sentido. Isto porque, não cabe mais a concepção de que princípios serão aplicados de maneira subsidiária, pois estes são elevados ao mais alto patamar do ordenamento jurídico, sendo preenchidos de normatividade.

Outrossim, a valorização dos princípios neste novo modelo constitucional traz consigo uma das características mais marcantes do pós-positivismo. O do equilíbrio entre regrase princípios.

Sob a lógica do pós-positivismo “as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto"[20].

Neste diapasão,regrasclaras e objetivas constantes do ordenamento, devem ser analisadas sob a lupa dosprincípios constitucionais, bem como dos direitos fundamentais previstos na CF/88.

Portanto, vale frisar que a inegável valorização dos princípios na atual conjuntura pós-positivista, não retira da regra – consubstanciada nas leis em geral – a sua relevância para a regulação das relações jurídicas.

Apesar de existirem muitos e diversos princípios infraconstitucionais e derivados, estes não comportam a sua aplicação indiscriminada, de modo a incentivar a discricionariedade.

Assim, superado o antigo conceito da LINDB,em uma nova teoria de fontes, harmoniosa com o atual paradigma constitucional, os princípios, em especial aquelesatinentes à seara empresarial, são fontes de grandiosíssima relevância, devendosempre, em toda e qualquer relação mercantil,nortear a aplicação das regras do Direito Empresarial, expressas por todas as demais fontes supralegais e infraconstitucionais existentes no ordenamento.

4.2.2 O PAPEL DAS LEISEM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Rafael Tomaz de Oliveira conceitua lei como “todo texto normativo de caráter geral e abstrato cuja aplicação seja para o futuro”[21] e apesar de considerar lei apenasos textos editados pelo poder legislativo, admite que outros textos, como súmulas – editadas pelo judiciário – e medidas provisórias – editadas pelo executivo –, também possuem caráter geral e abstrato[22].

Pois bem. Deve-se aplicar a lei, observando a sua validade diante dos ditames constitucionais.Isto porque,neste novo paradigma, aConstituição Federal de 1988 ao mesmo passo que baliza a aplicação da lei, também a limita, visando o respeito aos princípios e direitos fundamentais lá garantidos.

Assim, não é admissível que um texto normativo seja aplicado sem a “permissão” constitucional. Em sendo o caso, os próprios juízes podem fazer o controle em âmbito difuso e, em âmbito concentrado, não faltam açõescapazes de arguir e solucionar inconstitucionalidades, entre elas, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação direta de constitucionalidade (ADC) e aarguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cada qual com suas peculiaridades, a depender do caso concreto.

Como exemplo prático desta dinâmica na seara empresarial, temos o julgamento da ADI nº 3.934-2/DFonde se impugnaram os artigos 60, parágrafo único, 83, I e IV, c, e 141, II, da Lei 11.101/2005, a Lei de Falências, sob a alegação de incompatibilidade com as disposições dos artigos 1º, III e IV, 6º, 7º, I, e 170, VIII, da Constituição Federal.

Nesta ação, o ministro Ricardo Lewandowski julgou improcedente o pedido, evocando o princípio da função social e da preservação da empresa. Desse modo, nota-se a prevalência de princípios constitucionais em face da legislação ordinária, estabelecendo clara a hierarquia que deve existir, entre Constituição e lei.

4.2.2.1. MEDIDAS PROVISÓRIAS

A medida provisória(MP) está prevista no artigo 62 da CF/88 que possui a seguinte redação: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”[23].

A despeito de depender de aprovação do Congresso Nacional para sua conversão em lei ordinária, ela surte efeitos imediatos.

Como bem aponta Rafael Tomaz de Oliveira, as MP’s têm como intuito assegurar a preservação do sistema constitucional, para aquelas hipóteses em que não é possível aguardar a resposta e o tempo do legislador[24].

Nesse sentido, esta medida só é cabível e só pode ser entendida como fonte nestas situações, de relevância e urgência, do contrário, estará sujeita ao controle de constitucionalidade.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4.048/DF, o ministro Gilmar Mendes consolida esse entendimento, determinando a suspensão da vigência da medida provisória de nº 405/2007[25]que previa a abertura de créditos destinados a prover despesas correntes, não qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência determinada pela CF/88.

Vê-se aqui, claramente, o papel importantíssimo do controle concentrado de constitucionalidade no atual Estado constitucional. O ministro Gilmar Mendes, em seu voto na citada ADI, é certeiro:“É papel desta Corte assegurar a força normativa da Constituição e estabelecer limites aos eventuais excessos legislativos dos demais Poderes”[26].

4.2.2.2. SÚMULAS VINCULANTES

As súmulas vinculantes (SV’s)são disciplinas pelo artigo 103-A da CF/88que prevê queo Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula.

Acerca do objeto das súmulas vinculantes, Rafael Tomaz de Oliveira disserta que é a “divergência interpretativa acerca de aspectos constitucionais, em outros termos, sua função precípua é elucidar a correta interpretação de dispositivos constitucionais”[27].

Ademais, as súmulas vinculantes, além de trazerem a solução para casos em que há controvérsias,possuem caráter imperativo e erga omnes, não admitindo divergências nas decisões dos tribunais de instâncias inferiores.

Muito embora o caráter compulsório de sua aplicação, as súmulas podem ser revistas e até canceladas, conforme reza o caput do já citado artigo 103-A e a Lei nº 11.417/2006 editada, especificamente, para disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

As SV’s, nesse sentido, são fontes inegáveis do Direito, uma vez que são dotadas de normatividade, trazendo consigo a obrigatoriedade de sua aplicação, o que não fere, ao nosso ver, o Estado Democrático de Direito, em razão de ser possível a sua revisão e cancelamento, por procedimento próprio previsto pela Lei nº 11.417/06.

4.2.2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS

No que tange aos tratados internacionais[28], no Brasil, estes documentos podem ser preenchidos de força de emenda constitucional, considerando os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme o §3º do artigo 5º da CF/88; força supralegal, considerando os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário e força de lei ordinária, considerando os tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos.

Nesse sentido, os tratados, quando recepcionados pelo Brasil, também são fontes legítimas do Direito, devendo ser observado a sua localização na hierarquia do ordenamento nos moldes acima, para uma correta aplicação dos textos normativos neles contidos.

4.2.3. O PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA E DAS SÚMULAS NÃO VINCULANTES EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Empregando o conceito de Maria Helena Diniz, a jurisprudência é o “conjunto de decisões uniformes e constantes, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”[29].

Mais além, as jurisprudências expressam o entendimento dos juízes a respeito da interpretação e aplicação de determinados textos normativos. Ademais, atualmente, estas são muito utilizadas para reforçar as mais diversas decisões.

Nesse sentido, Diniz, ainda ensina que a jurisprudência[30]:

É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, p. ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade.(Grifamos) (p. 300).

Destarte, não há como negar que as decisões proferidas pelos tribunais superiores, desde que em harmonia com a CF/88, detêm caráter de fonte e possuem força para preencher lacunas e para suscitar novas interpretações ao texto de lei que pode vir a ser modificado posteriormente.

Uma nova decisão, pautada sobre os princípios constitucionais e direitos fundamentais abre precedente e dá base para a aplicação do Direito em casos semelhantes. É, portanto, inegável fonte do Direito.

Agora, no que tange a outro instrumento que deriva da jurisprudência, as súmulas não vinculantes, nada mais são do que os textos que condensam o entendimento já consolidado pelos tribunais superiores e repetidamente encontrado na jurisprudência dos tribunais.

Streck define a súmula como: “(...) o resultado da jurisprudência predominante de um tribunal superior brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil”[31].

O artigo 926 do Código de Processo Civil[32] prevê que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

E ainda, no parágrafo primeiro do mesmo artigo estabelece que as súmulas sejam editadas conforme os pressupostos fixados no regimento interno de cada tribunal.

Diferente das súmulas vinculantes, estasnão possuem força normativa suficiente para compelir obrigatoriamente o seu cumprimento. Elas servem, em verdade, para auxiliar outros julgadores que se vêm diante de casos análogos aos que determinada súmula aborda.

Assim, considerando que é espécie de norma, muito embora não tenha sido resultante de um processo legislativo, não há pretexto que justifique a não consideração das súmulas, sejam elas vinculante ou não, como fonte do Direito Empresarial.

Cumpre ressaltar, por fim, que a jurisprudência e as súmulas não vinculantes podem e é ideal que estejam presentes nas decisões judiciais, mas nunca sozinhas. Elas são fontes importantes, mas complementares, em razão de não possuírem a mesma força normativa presente na Constituição, na lei e nas súmulas vinculantes, por exemplo.

4.2.4. O PAPEL DA DOUTRINA EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

Reconhecendo o Direito como fenômeno social em constante transformação, não se pode admitir que o desprezo da doutrina enquanto fonte do Direito, uma vez que é evidente o seu caráter questionador, crítico e progressista.

Segundo Miguel Reale, “a doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos (...)”[33].

A doutrina põe em discussão as normas que podem vir a alterar-se e, consequentemente, influenciar na materialização do Direito. Ela ainda fomenta a discussão normativa, apresentando formas de interpretar o Direito ou propondo mudanças específicas e tal discussão move o ordenamento, resultando em melhores soluções aos casos concretos.

Há que se dizer, é claro, que a doutrina, tal qual a jurisprudência e as súmulas não vinculantes,deve ser vista como fonte complementar, no sentido que o juiz não pode fundamentar sua decisão tão-somente sobre um entendimento doutrinário, mas pode valer-se da doutrina, conjugada com as normas vigentes e em consonância com os ditames constitucionais.

Cumpre destacar, finalmente, a previsão contida no artigo 93, IX da CF/88 que estabelece que“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

É por determinação constitucional expressa, portanto, que as decisões deverão ser motivadas e seus motivos, abertamente e claramente fundamentados, inclusive, pela doutrina pátria.

4.2.5. O PAPEL DA ANALOGIA E DOS COSTUMES EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES

O artigo 140 do Código de Processo Civil disciplina que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”.Nestes casos, o julgador pode se valer da analogia, utilizando outro texto normativo, aplicado a caso semelhante daquele em que se encontra em análise, para proferir sua decisão, balizando-se sempre, em outras fontes que fortifiquem a sua fundamentação.

A analogia é, portanto – a despeito que não ser justo considerá-la fonte – método muito útil e capaz de solucionar casos em que não há lei que os discipline.

O costume, por sua vez, se configura como as usos/práticas reiteradas em determinado sentido.

Não é qualquer costume, todavia, que pode servir como fonte do Direito, mas é notória a sua importância enquanto fonte. O próprio surgimento do Direito Empresarialnão seria possível sem os usos e costumes estabelecidos na gênese deste Direito, como visto, no primeiro capítulo, à época das corporações de ofício.

Assim, o costume assemelha-se, ao nosso ver, às próprias fontes materiais, que expressam o contexto histórico, político, econômico e cultural da sociedade e que oferecem substrato fértil para a criação das leis. Logo, é fonte de suma importância.

4.3. ANÁLISE CRÍTICA À ATUAL CONCEPÇÃO DE FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL EXPRIMIDA PELA DOUTRINA

Da análise do capítulo anterior, nota-se que muitos doutrinadores preocuparam-se demasiadamente em demonstrar seu entendimento sobre ser ou não o Código Civil fonte do Direito Empresarial, e caso afirmativo, se é fonteprimária ou secundária e se esqueceram de questões mais relevantes, como exemplo: Quais princípios norteiam o Direito Empresarial?; Qual o papel deles na aplicação deste Direito?; Qual a importância da Constituição Federal de 1988 para a materialização do Direito Empresarial?.

O cerne da questão não é debater quais leis são de Direito Empresarial, mas sim qual o papel desempenhado pela CF/88 no ordenamento como um todo.

Apesar de que, como já dito, as edições das doutrinas utilizadas neste estudo sejam pós 1988, observa-se, lamentavelmente, que poucas e mais precisamente, apenas seis das catorze doutrinas estudadas, indicam, primeiramente, a Constituição de 1988 como fonte.

Aliás, destas seis doutrinas, apenas três destacam a verdadeira importância da Constituição como norte da aplicação do Direito.

Um exemplo claro da concepção positivista expressa por mais da metade das obras estudadas, é o destaque ao artigo 4º da LINDB, que prevê a subsidiariedade dos princípios, ideia que não cabe mais em nosso ordenamento, como visto alhures.

Alguns autores citam ambos – princípios constitucionais e princípios gerais de direito – sem demonstrar a diferenciação existente entre eles e o papel de cada um na aplicação do Direito Empresarial.

De outra banda, três autores sequer citam princípios ao discorrer sobre as fontes do Direito Empresarial.

Vê-se, portanto, que a doutrina defende muitos posicionamentos conflitantes com a atual conjuntura constitucional. E tal constatação é temerária.

A doutrina é recorrentemente utilizada tanto pelos estudantes de Direito em sua formação, quanto pelos profissionais que lecionam, defendem, pleiteiam e aplicam o Direito todos os dias, daí o perigo de se conter, nestas obras, concepções deturpadasa respeito das fontes do Direito Empresarial – e não só deste ramo –,uma vez que tais concepções serão reproduzidas, podendosurtir efeitos maléficos aos casos concretos, em discordância com o que é propostos pelos ditames trazidos pelo neoconstitucionalismo.

É preciso atentar, frisa-se, que a influência exercida pela CF/88 é incisiva e decisiva, visto que o Direito Empresarial só poderá atender os casos concretos a partir do aval e controle constitucional.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa teve como fito analisar o desenvolvimento das fontes do Direito Empresarial no decorrer da história, bem como analisar as atuais concepções dos doutrinadores empresarialistas pátrios sobre o tema das fontes, para então confrontar tais análises, com o novo paradigma constitucional contemporâneo, propondo um novo olhar sobre os princípios, leis em geral, doutrina, jurisprudência, súmulas, tratados internacionais, analogia e costumes.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, adotando-se o Estado Democrático de Direito, sobre o qual predomina o princípio máximo da dignidade humana, não basta mais a simples adequação do fato ao tipo de lei. É necessário agora, analisar a compatibilidade vertical imposta pela Constituição, visando uma correta interpretação e uma justa aplicação das normas.

No entanto, pôde-se perceber que, a despeito da ascensão do pós-positivismo no Brasil, com o consequente deslocamento da Constituição para o centro do ordenamento, bem como com a atribuição de normatividade aos princípios, o Direito Empresarial atualmente não é satisfatoriamente interpretado a partir deste novo paradigma, de modo que grande parte dos doutrinadores ainda demonstra a base clássica positivista de se classificar as fontes deste ramo do Direito.

Viu-se que as correntes de pensamento jusfilosóficas do positivismo exegético e normativista influíram fortemente na construção dos conceitos de fontes do Direito através da história, no entanto, em uma visão contemporânea, adequada ao atual panorama jusfilosófico pós-positivista, todas as fontes supralegais e infraconstitucionais devem ser analisadas sob o prisma da Constituição Federal de 1988, atento tanto aos princípios, como aos direitos fundamentais.

Ademais, a aplicação do Direito não pode se exceder à rigidez da lei ao ponto de permitir injustiças, nem exceder à flexibilidade dos princípios ao ponto de permitir arbitrariedades, numa balança entre regras e princípios que não penda demais para um dos lados, respeitoso ao Estado Democrático de Direito. E, ainda, fundamentar a decisão tão-somente na lei, ou tão-somente nos princípios, não é o bastante. No atual Estado Constitucional, as decisões devem ser amplamente fundamentadas, como forma de evitar decisões injustas.

Como se pôde ver, toda a releitura das fontes aqui proposta se fixam sobre uma premissa simples e de valor imensurável: todo o ordenamento, não só empresarial, na ocasião de sua aplicação no caso concreto, deve contemplar à Constituição Federal de 1988, de modo a respeitar seus ditames.

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Notas

[1]Cumpre destacar que, neste trabalho, a palavra “Direito” será empregada com a letra inicial maiúscula,sempre que se referir às disciplinas – como “Direito Empresarial” e “Direito Civil” – ou ao conjunto ou sistema de regras que rege uma sociedade.

[2]As “fontes do Direito” são reconhecidas tanto como os fatores que servem como base para a construção do ordenamento jurídico – chamadas fontes materiais –, quanto como as formas através das quais o Direito se manifesta – chamadas fontes formais. Por exemplo, os fatores sociais, culturais, históricos, políticos e econômicos, que exercem influência na elaboração das normas jurídicas, são fontes materiais enquanto que a jurisprudência, as súmulas, a doutrina, a lei, os princípios, os costumes ou qualquer outro meio ou instrumento pelo qual o Direito se exterioriza, são fontes formais.

[3] MACHADO, Fernanda. Renascimento comercial e urbano: Surgem os burgos e a burguesia. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/renascimento-comercial-e-urbano-surgem-os-burgos-e-a-burguesia.htm> Acesso em 01/02/2017.

[4]Napoleão Bonaparte – Biografia. Disponível em <http://www.suapesquisa.com/biografias/napoleao.htm> Acesso em 02/02/2017.

[5] DUARTE, Hugo Garcez. Pós-positivismo jurídico: o que pretende afinal? Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10050>Acesso em: 22 nov. 2016.

[6]LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, jan. a jun. de 2008, p. 111.

[7]DUARTE, Hugo Garcez.Op., cit. p. 01.

[8] GENY, François. Méthode d’interprétation et sourcesendroitprivépositif, T.I, p. 24-25, apud LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, jan. a jun. de 2008, p. 108.

[9] Ibidem, p. 13.

[10]“É empresário quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada para o fim da produção ou troca de bens ou de serviços".

[11] BRASIL. Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 23 nov. 2016.

[12]Ao tratar sobre o conceito de norma, Kelsen afirma que é ela que “empresta ao ato o significado de um ato jurídico (ou antijurídico) é ela própria produzida por um ato jurídico, que, por seu turno, recebe a sua significação jurídica de uma outra norma”. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[13] Ibidem, p. 01.

[14] ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. 3ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 255.

[15]BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 286.

[16] Da leitura do artigo, se extrai: “Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[17] Ressalta-se que todas as doutrinas utilizadas nesta pesquisa acadêmica são posteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como da edição do Código Civil de 2002.

[18]BARROSO, Luís Roberto.Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.3ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 264.

[19] ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 250.

[20] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339-340.

[21]ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 296.

[22] Ibidem, p. 300.

[23] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 11 mar. 2017.

[24] ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 303.

[25] MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.048-01 – DISTRITO DEFERAL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi4048GM.pdf> Acesso em: 05 mar. 2017.

[26] Idem.

[27] ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 301.

[28] Entendidos como acordos escritos, entre Estados e/ou organizações internacionais, com o fito de produzir efeitos numa ordem jurídica de direito internacional.

[29]DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. rev. atual., São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 296.

[30]Ibidem, p. 300.

[31]STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: Eficácia, Poder e Função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998,p.116.

[32] BRASIL, Código de Processo Civil, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso en: 11 mar. 2017.

[33]REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.27 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 176.