Em excelente precedente sobre o assunto, o TJSP declarou a quebra do contrato pela incorporadora, condenando-a na restituição à vista de todos os valores pagos pelos compradores, inclusive por comissão de corretagem e SATI, além de danos morais

Processo nº 1037799-66.2014.8.26.0100

Casal que havia adquirido um imóvel na planta da incorporadora TECNISA no Município de Diadema viram-se obrigados a ingressar com uma ação de rescisão contratual na Justiça de São Paulo, após tentativa sem sucesso em obter o distrato amigável perante a incorporadora.

Basicamente: a obra atrasou além do prazo de tolerância dos 180 dias previstos em Contrato. Indignados com o atraso, os compradores procuraram a vendedora para solicitar o distrato. No entanto, de forma pouco crível, a incorporadora não só afirmou que não era a culpada pelo atraso (a culpa recaiu nas costas de São Pedro por suposto excesso de chuvas. Claro....), mas também informou que dos valores pagos em Contrato, devolveria somente o equivalente a 70%, negando completamente a devolução dos valores pagos no início da aquisição a título de supostas comissões de corretagem e taxa denominada SATI.

Como não poderiam sofrer um confisco de valores, especialmente porque o atraso era caracterizado por ato exclusivo da incorporadora, os compradores decidiram ingressar com uma ação de rescisão no Poder Judiciário. 

Em primeira instância, a ação foi julgada PROCEDENTE para declarar a quebra do negócio por culpa da incorporadora, com a consequente condenação na restituição à vista de todos os valores pagos em Contrato (R$ 79.775,41), além das comissões de corretagem e taxa SATI, acrescidos de correção monetária desde cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros de 1% ao mês, bem como condenação da incorporadora no pagamento de indenização por danos morais arbitrados em R$ 5.000,00.

Inconformada, a incorporadora recorreu, forte no argumento de que não era a culpada pelo atraso, uma vez que teria sido vítima do que chamou de caso fortuito e força maior decorrente do excesso de chuvas, falta de material e mão de obra no mercado, motivo pelo qual foi injusta a condenação na restituição integral havida na primeira instância.

Além disso, a incorporadora também argumentou sobre sua suposta ilegitimidade passiva para responder pela devolução das comissões de corretagem e taxa SATI, bem como afirmou ter ocorrido prescrição de 3 anos para esse pedido.

Analisando o recurso de apelação interposto pela incorporadora, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, através do Relator Desembargador Edson Luiz de Queiroz, em acórdão datado de 11 de fevereiro de 2015, por votação unânime, negou provimento integralmente ao recurso da incorporadora e manteve a decisão de primeira instância por seus próprios fundamentos.

Sobre a suposta ilegitimidade da incorporadora para responder pela devolução das comissões de corretagem e taxa SATI:

Declarou o Relator: “Inicialmente, não há que se falar em ilegitimidade passiva da ré no tocante à devolução da comissão de corretagem e taxa SATI, considerando que a ré forma parceria para o fim de comercializar as unidades do empreendimento. As empresas se unem com o propósito de comercializar imóveis e obviamente obter lucro, tendo o efeito perante o consumidor de se tratar de uma só empresa, possibilitando ao comprador, parte mais fraca na relação econômica, a opção de exigir o que de direito em relação a uma delas, isoladamente, ou a todas elas, em solidariedade. Assim, a ré é parte legítima para figurar no polo passivo no atinente, também, à restituição das verbas de corretagem e SATI.”

Sobre a suposta ocorrência de prescrição de 3 anos para o comprador solicitar a devolução das comissões de corretagem e taxa SATI:

Afirmou o Relator que o prazo para esse pedido não é de 3, mas sim de 10 anos nos seguintes termos:

“No mais, de fato, não se ajusta à hipótese a aplicação do artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil. Isto porque, o pedido de restituição da SATI-corretagem, cobrada pela ré não se confunde com o enriquecimento sem causa. O que ocorre, na verdade, é a abusividade da cobrança dessas taxas do consumidor, tornando-as, por consequência, indevidas.

Como esclarece o eminente Desembargador Francisco Loureiro, a figura do enriquecimento sem causa pode ser usada como regra, como previsto no artigo 884 do Código Civil e como princípio. E acrescenta: “Como regra, é fonte de direito obrigacional, gerando ação de enriquecimento. Como princípio, serve para corrigir desequilíbrios obrigacionais e contratuais, a exemplo do dano moral excessivo pleiteado pela parte, ou da redução da cláusula penal prevista no artigo 413.” (TJSP, ApCiv. 0057947-52.2012, j. 30.1.2014).

O pedido inicial se funda no artigo 51, inciso IV, CDC, dispositivo específico para regular a relação jurídica em debate, prevendo a nulidade das cláusulas consideradas abusivas. Ademais, as disposições referentes à prescrição são normas restritivas de direito e, como tal, não podem ser interpretadas por analogia ou ampliativamente. Por isso, não há que se aplicar o disposto no artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, mas, a regra geral do artigo 205, do mesmo Código, cujo prazo prescricional é de 10 anos.”

Sobre a ocorrência de inequívoco atraso na entrega do empreendimento:

“Em relação ao mérito, no caso dos autos, o imóvel foi adquirido pelos autores com previsão para entrega até 30/11/2012, com prazo de tolerância de 180 dias, ou seja, maio de 2013 (cláusula G, do quadro resumo, fls. 30).

No entanto, a ré prevendo que não conseguiria entregar o empreendimento no prazo notificou (fls. 63/65) os autores, uma vez para informar que seria utilizado o prazo de tolerância e as outras duas vezes para alterar a data de entrega da obra para fevereiro de 2014 e, após, para abril de 2014.

Nessas condições, o atraso na entrega da obra restou incontroverso e não há caracterização de motivos de força maior ou caso fortuito; a construtora é empresa especializada nessa atividade e sabe (ou deveria) saber que deve estabelecer o cronograma da obra, usando sua experiência, para fixar data prevista para término da obra. Saliente-se que não basta a mera concessão do "habite-se" para considerar cumprida a obrigação do vendedor, sendo imprescindível que a unidade tenha sido colocada à disposição dos compradores.”

Sobre a necessária rescisão do contrato por culpa da vendedora:

Ponderando sobre pedido de rescisão, declarou o Desembargador:

“A mora é incontroversa, possibilitando a resolução do contrato, por inadimplemento do promitente vendedor, nos termos do artigo 475, do Código Civil, com restituição integral das parcelas pagas.

A condenação da ré na restituição dos valores pagos deve ser acolhida, pois conforme dispõe o artigo 394 do Código Civil, o não cumprimento das obrigações contratualmente assumidas no tempo, lugar e forma convencionados, caracteriza a mora. É que como a resolução do contrato decorreu do inadimplemento da ré, a ela cabe a obrigação de suportar eventuais despesas havidas com publicidade, administração, tributos e corretagem, não podendo incidir qualquer abatimento nos valores que deverão ser restituídos aos autores.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: “Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não do adquirente”. (REsp 510.472/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 02/03/2004).

Assim, os valores pagos deverão ser restituídos, com correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (CC, art. 405), e não do trânsito em julgado da decisão como pretende a ré.”

Sobre a possibilidade de incidência de danos morais no caso em análise:

“No que diz respeito aos danos morais, inegável sua ocorrência. Houve ofensa a um bem juridicamente tutelado, de caráter extrapatrimonial. A moderna definição de dano é a de ofensa a um bem juridicamente tutelado, que pode ter, ou não, caráter patrimonial.

No caso dos autores, o atraso extrapolou o mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual. A situação de incerteza porque passaram os autores supera em muito os meros dissabores do dia a dia, pequenos aborrecimentos do cotidiano, mormente porque afeta o direito fundamental à moradia, coloca em risco investimentos de toda uma vida e a segurança patrimonial da família.

No mais, apresentam-se como princípios norteadores para a quantificação do dano moral, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ainda, o princípio que veda o enriquecimento ilícito, deles não podendo se divorciar o Julgador. Além disso, o dano deve ser fixado em valor razoável, procurando compensar o lesado e desestimular o lesante, sem proporcionar enriquecimento ilícito. A reparação atua como elemento educativo do ofensor e da sociedade, no sentido da conscientização de seus deveres.

Cabe ao juízo, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano na vida dos autores e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia consentânea aos fatos ocorridos. Dito isto, os danos morais devem ser mantidos no valor fixado pela r. sentença.”

Condenação final:

Assim, sob a preponderância dos argumentos lançados no acórdão, a 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pelo seguinte:

  1. Quebra do contrato por ato exclusivo da incorporadora TECNISA;
  2. Restituição à vista e integral de TODOS os valores pagos pelos compradores em Contrato;
  3. Restituição à vista das quantias indevidamente pagas a título de suposta comissão de corretagem e taxa SATI; e
  4. Pagamento de indenização por danos morais arbitrado em R$ 5.000,00, tudo acrescido de correção monetária e juros de 1% ao mês nos termos da decisão.

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (Especialista em Direito Imobiliário)

www.mercadanteadvocacia.com

http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-atraso-na-entrega-pela-incorporadora/


Autor

  • Ivan Mercadante Boscardin

    OAB/SP 228.082Advogado especialista em Direito Imobiliário e Consumidor • São Paulo (SP). Advogado atuante há mais de dez anos no Estado de São Paulo Formado pela Universidade São Judas Tadeu Especialista em: Direito Civil com ênfase em Direito Empresarial (IASP) Direito Processual Civil (PUC SP) Direito Imobiliário e Registral (EPD) Arbitragem nacional e estrangeira (USA/UK) Autor do livro: Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem no Brasil Idiomas: Português e Inglês. E-mail: mercadante@mercadanteadvocacia.comSite: www.mercadanteadvocacia.com - Telefones: 11-4123-0337 e 11-9.4190-3774 (cel. Vivo) - perfil também visualizado em: ivanmercadante.jusbrasil.com.br

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