1. A tutela ao direito à saúde constitucionalmente assegurado
Ab initio, faz-se mister ressaltar que a nossa Constituição da República de 1988 pela primeira vez inseriu a saúde expressamente dentre os direitos fundamentais [01], de modo a garanti-lo em sua plenitude.
Tal garantia já se demonstra em seu artigo 1º, III, ao assegurar como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, que de modo reflexo implica necessariamente na proteção à saúde de cada ser humano.
Outro artigo essencial constante na Constituição Federal de 1988, é o 3º, o qual arrola os objetivos fundamentais da nossa República, dentre os quais se encontram o de "construir uma sociedade livre, justa e solidária", "garantir o desenvolvimento nacional" e "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".
Aludidos objetivos encontram-se intrinsecamente ligados à tutela ao direito à saúde pelo Estado, até porque sequer se pode pensar em uma sociedade justa e solidária, em que se garanta a saúde de poucos, enquanto a grande maioria fica excluída deste direito.
Neste diapasão, tampouco se pode pensar em desenvolvimento nacional sem que haja, para tanto, garantias de eficácia no fornecimento de medicamentos e aparatos públicos suficientes para a devida assistência médica a toda a população.
Da mesma forma, quando se fala em erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, deve-se ter em mente que somente se tornará possível tal objetivo, acaso efetivada a proteção da saúde de cada cidadão brasileiro, de modo que este direito, qual seja, a saúde, deve ser entendido como primordial em qualquer situação.
Não bastassem tais proteções, temos ainda o artigo 6º de nossa Carta Magna, que reza ser a saúde um direito social inerente a todo cidadão brasileiro, sendo certo que se caracterizam, pois, conforme bem preceituado por Alexandre de Moraes:
(...)como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social(...). [02]
Por derradeiro, tratando-se de normas constitucionais protetivas e efetivadoras do direito à saúde, imprescindível fazer referência ao Título VIII, da Constituição Federal de 1988, intitulado Da Ordem Social, o qual, em seu capítulo II, Seção II, trata de forma específica da Saúde.
Referida seção inicia-se com o art. 196, o qual dispõe:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação. [03]
Depreende-se, pois, de tal preceito, a enorme proteção que é atribuída a referido direito, bem como sua enorme abrangência, de modo que se mostra absolutamente pertinente sua efetivação.
Em uma seqüência lógica o artigo 197 dita ser a saúde serviço de relevância pública, e o artigo 198, inciso II, versa que as ações e serviços públicos de saúde devem ter atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.
Demonstra-se, assim, a absoluta imposição constitucional de o Estado garantir a todos – e, portanto, a qualquer um indiscriminadamente – o acesso a tudo que se encontra relacionado à Saúde, de modo a não poder abster-se de forma alguma a cumprir tal mister que lhe fora constitucionalmente imposto.
Ademais, deve-se ter em mente que conforme impõe o art. 5º, §1º, da nossa Magna Carta, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, de modo que se tem afastada qualquer aplicação reducionista de tal direito fundamental.
Certo é, por conseguinte, que os direitos fundamentais devem ser entendidos enquanto direitos individuais [04], razão pela qual a saúde, vista, de acordo com o já ressaltado, como um direito fundamental, deve ser efetivada a cada cidadão, independentemente de qualquer coisa.
Insta ressaltar, oportunamente, que não entender assim é restringir a efetividade dos direitos fundamentais, o que não se pode admitir no paradigma de um Estado Democrático de Direito, no qual as normas constitucionais devem irradiar os seus efeitos jurídicos por todo o ordenamento jurídico.
Desta forma, cumpre citar os dizeres de Fabrício Veiga Costa, para quem "a interpretação extensiva, que leva em consideração a sistematicidade constitucional, deve ser a marca dos direitos fundamentais." [05]
2. A tutela da Saúde e o Princípio da Reserva do Possível
No que tange ao princípio da Reserva do Possível, temos certo que, nada obstante a carência de recursos públicos orçamentários – notadamente quando tomamos em conta a abrangência do nosso país e a baixa renda de sua população – tal princípio não pode prevalecer sobre a tutela garantidora do direito à saúde, uma vez que esta se mostra resguardada constitucionalmente, de modo que cabe ao Poder Público viabilizar um meio de dar assistência a todos e, com mais razão, a cada um dos cidadãos brasileiros (bem como dos estrangeiros residentes no país), uma vez que o direito à saúde se demonstra como direito fundamental e, como tal, deve ser respeitado e acima de tudo efetivado, sob pena de o inconstitucionalidade, ainda que por omissão.
Neste diapasão, indispensável se mostra o entendimento do Ilustre Ministro Celso de Mello, in verbis:
O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Saliente-se, também, que a regra contida no art. 196 da Constituição tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro. [06]
Não se quer aqui, ao menos por enquanto, tendo em vista a ínfima capacidade econômica do Estado no qual nos inserimos, que o Poder Público garanta mais do que o extremamente necessário, no que pertine ao direito à saúde, uma vez que muitos sequer têm condições de auferir o mínimo, de forma que o necessário já se demonstraria de grande valia.
Ressalte-se, oportunamente, que a expressão "por enquanto" acima mencionada, deve ser compreendida, tendo em vista unicamente a conjuntura financeira na qual o Poder Público se vê inserido, uma vez que, em realidade, a obrigação do Estado seria sim uma efetividade total ao direito à saúde, de modo a investir e oportunizar a todos os melhores serviços e ações, tendo em vista o próprio princípio do acesso universal e igualitário aos serviços e ações de saúde, sendo certo por tal razão que esse é um dever inerente ao Estado e desta forma insta ser implementado.
Ademais, não é porque as normas constitucionais relacionadas ao direito de saúde se tratam de normas ditas programáticas, que pode o Poder Público se abster de prestá-los de sua melhor forma, conforme se verifica nos dizeres do Ilustre Ministro Cezar Peluso:
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. [07]
Insta, outrossim, destacar neste mesmo diapasão, o entendimento sufragado por Janaína Cassol Machado:
No tocante à aplicabilidade imediata do direito à saúde, tem-se que se trata de questão diretamente ligada à defasada teoria da programaticidade de algumas normas constitucionais. José Joaquim Canotilho afirma, de forma contundente, que, "marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve falar-se da ‘morte’ das normas constitucionais programáticas", explicando que "às ‘normas programáticas’ é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não deve, pois, falar-se de simples eficácia programática (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político. [08]
Tampouco se pode alegar que o deferimento judicial de medicamentos ou a assistência médica-hospitalar para um cidadão específico, colocaria em xeque todo o erário reservado a uma infinidade de cidadãos, em detrimento de tão-somente um deles.
Ora, caso se corrobore com tal assertiva, demonstrar-se-á, pois, a absoluta inconsticionalidade, especialmente, tendo em mente a individualidade dos direitos fundamentais, de modo que não pode o Estado se escusar do cumprimento do seu dever de efetivar a saúde de cada cidadão, ao argumento falacioso de que assim estará assegurando o direito à saúde de uma maior gama de cidadãos.
Por derradeiro, cumpre salientar os dizeres esposados pelo Ilustre Ministro Celso de Melo, citado no voto do RESP 811.608-RS:
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à ''reserva do possível'' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN,''The Cost of Rights'', 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ''reserva do possível'' - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [09]
Ante o exposto, impõe-se a efetividade do direito à saúde de cada cidadão, porquanto se trata de um direito fundamental, e como tal, deve ser tratado sobre um viés individualizado, bem como ter sua aplicação estendida ao máximo, haja vista o fato de nos encontrarmos em um Estado Democrático de Direito que se pauta pela implementação dos direitos e garantias fundamentais.
3. A efetivação do direito à saúde e o cumprimento das decisões judiciais
Demonstra-se extremamente frágil a situação do direito à saúde na esfera judicial, notadamente, no que se refere ao cumprimento de decisões do Poder Judicário pelo próprio Poder Público, uma vez que, por determinadas vezes, tornam-se inócuas várias das possibilidades coercitivas que são aferíveis aos magistrados.
Dentre as possibilidades que se mostram por inúmeras vezes ineficazes, encontram-se, verbia grata, o tão-só pagamento de multa, em especial, quanto aludida multa sequer é diária; ou, ainda, a exclusiva antecipação de tutela no cumprimento da obrigação.
Entretanto, faz-se mister que os magistrados se imbuam de sua característica principal em um processo constitucional, qual seja, a de não se aterem exclusivamente ao contido nas regras, até porque os princípios possuem aplicabilidade até mais abrangente, sendo certo, por conseguinte que devem ser amplamente aplicados, dada a força normativa da qual são possuidores.
Corroborando o dito alhures, interessante conferir o entendimento esposado por Janaína Cassol Machado, no que tange à função do juiz em um Estado Democrático de Direito, nestas palavras:
Todo o juiz é um juiz constitucional e por força dessa investidura é guardião da aplicabilidade direta e imediata do direito fundamental à saúde e das promessas democráticas plasmadas no texto constitucional, não sendo factível questionar-se a legitimidade ou competência do juiz para dirimir as questões atinentes à saúde(...) [10]
Nada obstante, impõe-se cautela ao Poder Judiciário, uma vez que não pode ele, sob a prerrogativa de efetivação do direito à saúde, invadir competência do Poder Executivo ou do Legislativo, porquanto, se assim fosse, configurar-se-ia, ao arrepio do artigo 2º, da Constituição Federal de 1988, uma afronta direta ao famoso sistema dos freios e contrapesos, o que jamais se poderia admitir em um Estado Democrático de Direito.
Contudo, insta ressaltar que há quem entenda, como Janaína Cassol Machado, que:
(...)cabe ao juiz promover a integração da norma constitucional ao caso concreto (teoria da concretização da constituição) e não se há de falar em ofensa à função precípua do Poder Legislativo, pois o magistrado de primeiro grau, que está próximo da demanda judicial, estará apenas suprindo omissões dos Poderes Legislativo e Executivo no tocante ao cumprimento e à concretização do direito à saúde.
A intervenção do Poder Judiciário na atividade administrativa (= executiva) do Poder Executivo e Legislativo não é indevida, pois não se vislumbra ofensa ao artigo 2º da Constituição, nem a ocorrência da substituição do Estado-administração pelo Poder Judiciário, pois "ao afirmar que os Poderes da União são independentes e harmônicos, o texto constitucional consagrou, respectivamente, as teorias da separação dos poderes e dos freios e contrapesos". [11]
Sendo assim, imprescindível que o Estado-juiz aja de todas as formas para garantir e efetivar a tutela ao direito fundamental da saúde, utilizando-se para isso, de toda a força a ele atribuída pela Constituição da República.
De tal sorte, cumpre ao magistrado utilizar-se do artigo 461, do Código de Processo Civil, o qual versa sobre a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, para que assim possa assegurar a efetividade do seu julgado, principalmente, no que pertine ao cumprimento das decisões pelo próprio Poder Público.
Insta citar, oportunamente, as palavras do ilustre processualista Antônio Cláudio da Costa Machado, a respeito de referido artigo:
O artigo 461 sob comentário – alterado em sua redação pela reforma do processo civil de 1994 – consagra a disciplina da tutela jurisdicional específica das obrigações de fazer e de não-fazer, bem como da inespecífica em suas várias formas de expressão. Por tutela específica entenda-se a tutela direta, aquela que busca proporcionar ao credor o mesmo resultado prático que ele obteria caso tivesse havido o resultado prático de tal adimplemento; inespecífica, ou indireta, é aquela que ou elimina as conseqüências da violação ou compensa pecuniariamente o credor em razão dela. [12]
Ademais, importantíssimo que o magistrado esteja atento ao disposto no art. 461, §5º, do CPC, o qual preceitua:
Art. 461. § 5º - Para efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas, coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessária com o exercício com requisição de força policial. [13]
Ora, claro está o fato de que o rol de procedimentos que visam ao cumprimento do julgado atinente à tutela da saúde, contidos no retrocitado artigo é exemplificativo, de modo a servir de parâmetro para a possibilidade de o julgador não ficar adstrito à imposição de multas diárias, podendo, por outro lado, requerer inclusive o bloqueio de verbas públicas, conforme se verifica em diversas decisões do Egrégio STJ [14], bem como, nos dizeres de Carlos Gomes Brandão:
(...)seria ideal que o magistrado, com fundamento no § 5º, do art. 461 do CPC, já estabelecesse outros meios de tornar efetiva a decisão judicial. Assim, poderia estabelecer que a aquisição fosse realizada em regime de urgência e com dispensa de licitação e aplicar multa pessoal ao agente público responsável pelo cumprimento da ordem (no caso em tela o Secretário de Estado de Saúde). Também poderia autorizar a o remanejamento de verbas de outras fontes orçamentárias menos importantes ou sugerir a suplementação de verbas, se o orçamento da saúde não fosse suficiente para a aquisição. Se ainda assim a decisão não fosse cumprida no prazo estipulado, que fosse determinado o depósito de numerário a disposição do juízo, o qual poderia liberar o necessário para o tratamento inicial enquanto o Estado adotasse as providências necessárias. Finalmente, se as providências exemplificadas acima não se mostrassem efetivas, haveria a possibilidade de determinação da prisão por descumprimento de ordem judicial ou o seqüestro de dinheiro, existente em contas bancárias do Ente Público, em quantia suficiente para a aquisição do medicamento. [15]
Destarte, verifica-se a imensa gama de opções que possui o magistrado para fazer valer o direito fundamental à saúde, notadamente, no que tange ao cumprimento das decisões judiciais pelo Poder Público, de modo que se viabilizam diversas hipóteses em que poderá ele, Poder Judiciário, desincumbir-se de seu mister de garantidor e efetivador de aludido direito fundamental.