INTRODUÇÃO
Pensar em sexualidade na quadra contemporânea – marcada por discursos variados, mas imbricada por valores com aspirações lineares – é uma necessidade que decorre da reflexão sobre o próprio direito. Uma reflexão que parte da liberdade para se chegar à garantia, da igualdade para alcançar diversidade e da fraternidade para se obter solidariedade.
A reflexão proposta no parágrafo anterior nos apresenta uma visão qualitativa sobre o tripé hermenêutico e estrutural do mundo que sucedeu às Revoluções Burguesas do século XVIII. Uma valoração que aponta, invariavelmente, para a multiplicidade. Aponta para a multiplicidade e, sobretudo, para a necessária agregação.
A partir de uma perspectiva multidimensional, que é a face da contemporaneidade, todas as questões carecem ser repensadas. Entre estas deve ser pensada, também, a sexualidade e o exercício que desta se faz. É preciso desenvolver vários sentimentos, entre eles, de forma especial, o sentimento republicano. Faz-se necessário que nos voltemos para garantia, diversidade e solidariedade e nos esqueçamos dos dogmas, sobretudo quando estamos a falar em nome do Estado, que é plural e laico. É de se dizer, de uma vez por todas, a que(m) estamos servindo. Isto é fundamental para não sermos meros repetidores do senso comum. Para não contribuirmos para a exclusão e o sectarismo em razão da repetição de dogmas sem qualquer grau de reflexão.
Repensar certas estruturas nos impele a refletir sobre o papel estatal, e nisto se incluem os papéis desempenhados por todos os atores sociais. Atores a que a ordem jurídica empresta máscaras – uma vez que todos seriam iguais perante a lei, portanto, dignos e dotados de direitos correlatos à personalidade –, mas muitas vezes nega voz.
Na música popular brasileira encontramos na obra de Chico Buarque uma canção que denota bem a teoria do papel. Em Geni e o Zepelim, de indelével marca crítica, diz-se que Geni, a maldita, "é feita pra apanhar e boa de cuspir". A Geni, dama dos detentos, era a excluída, portanto, sem voz no teatro social. Servia a todos, mas não poderia servir a si própria, porque lhe fora dado um papel restrito.
A noção de papel restrito que aqui propugnamos diz pertinência com a vivência do conceito binário de sexo. Um conceito a partir do qual se concebe homem e mulher, que são heterossexuais e realizados em suas sexualidades. Uma concepção que não confere margem para discricionariedade ou variedades de orientações e exercício da sexualidade, salvo para a marginalidade e exclusão, ainda que tácita, do grupamento social.
No afã de se superar qualquer possibilidade sectarista, o questionamento apresentado acerca da conceituação sexual deve ser recobrado. É preciso se sedimentar um conceito de sexo que condiga com um Estado multifacetado e agregador. Um Estado que se pretenda agregador e solidário, no exato sentir do texto constitucional, denominado cidadão.
SEXUALIDADE HUMANA. PARA ALÉM DO CONCEITO GENITÁLICO-CROMOSSÔMICO.
Pensar na sexualidade humana, sobretudo a partir do viés freudiano, induz a que enfrentemos o conceito de sexo. Um questionamento, então, se faz premente: qual o "conceito de sexo" [01] se deve adotar? O biológico ou o psicológico? Sabendo-se que há meios de se observar o tema, porque restringir a reflexão ao conceito biológico, como querem muitos?
O viés biológico, apreendido pelo direito como sendo o sexo jurídico, é apenas uma forma de se ver a sexualidade. É de se considerar, por isto mesmo, outras variantes, em especial a psicológica ou psicossocial. Tal consideração é aposta em razão da necessidade de se reforçar, sempre, que o Ser Humano é muito mais que corpo biológico. É racional e sua racionalidade não pode ser mitigada. Do contrário, ter-se-á que o discurso da Dignidade da Pessoa Humana não é mais que papel e tinta. É cláusula vazia que cabe tudo e, por isto mesmo, não comporta nada.
A conceituação jurídica de sexo é feita a partir da observação da genitália externa do recém-nascido, de onde decorrerá o sexo que constará no Registro Civil: masculino ou feminino. Este conceito, cunhado a partir da superação da doutrina do sexo único, ainda se mantém no imaginário de muitos juristas brasileiros. É bastante comum, por isto mesmo, encontrarmos decisões que ressaltem esta conceituação em detrimento dos discursos da psicologia, da medicina e da antropologia, caso da Apelação Cível n. 452.036-4/00, proveniente da comarca de São José do Rio Preto, no Estado de São Paulo:
"Sob tal ângulo, o procedimento cirúrgico a que foi submetido, não implicou em opção por um dos sexos de cujas características era portador, mas em adaptação física, construída artificialmente, do sexo masculino para o sexo feminino, sem que houvesse efetiva alteração de sexo, uma vez que, para todos os efeitos, ainda que, em tese. se admita tenha adquirido artificialmente a aparência da genitália feminina, a natureza de sua concepção não foi alterada.
Nesse aspecto, a adequada colocação feita pelo Procurador de Justiça oficiante "não se trata de esterilidade apenas. Trata-se e uma situação anômala criada artificialmente e não consagrada pelo direito positivo, uma vez que esterilidade pressupõe possibilidade de procriar. E o transexual operado não tinha, não tem e nem terá essa possibilidade Ofende ao bom senso imaginar que algo ou alguém seja estéril sem que ele próprio ou seu semelhante, para que se diga o menos, possa fazê-lo ainda que em tese. E nem em tese o ora Apelado poderia, poderá ou pode procriar" (fIs 121)
Ora, o registro civil espelha a realidade da pessoa, que se projeta, por intermédio de seu nome, para as relações sociais, no campo civil e no campo penal. Bem por isso, a preservação da identidade realiza-se ao longo de toda a vida da pessoa, mantendo uma unidade nas relações que vão sendo estabelecidas ao longo do tempo." [02](destacou-se)
Quando se diz que o procedimento cirúrgico não possui o condão de alterar o sexo, está se ressaltando o discurso biológico. Ao mesmo tempo, quando se afirma que "o registro civil espelha a realidade da pessoa", a pessoa está sendo considerada em acepção limitada. Dizer que o Registro Civil espelha a realidade da pessoa, partindo de um viés meramente biológico, é considerar a pessoa sem qualquer reflexão sobre a Dignidade que a esta se associa, ignorando, inclusive, a construção doutrinária acerca dos Direitos da Personalidade.
O discurso a que o desembargador Grava Brasil chama de científico, já que baseado na biologia, se pretende absoluto e verdadeiro, mas peca por não reconhecer ao Ser Humano o lócus especial que este possui na escala dos seres. Trata-o como um animal, daí a referência cromossômica, e se esquece que é a racionalidade quem confere à espécie humana a condição de diferenciada entre os seres viventes.
Quando se pensa na temática da transexualidade, mostra-se improvável não se pensar nos conceitos de sexo e nome civil. Dizemos isto porque é no Registro Civil de Pessoas Naturais que, em última análise, o "direito se dirá" [03]. Por mais que a Resolução do Conselho Federal de Medicina afirme ser prerrogativa médica diagnosticar a transexualidade, é no direito que os reflexos da cidadania serão pleiteados.
Não se pode pensar transexualidade sem os olhos voltados para o Registro Civil. Esta assertiva se faz clara. As noções de gênero e nome, nesta linha, precisam ser enfrentadas de forma objetiva, pois são meios nos quais será visto o exercício do caráter.
Do que se expôs, não nos restam dúvidas de que a denominação a partir do viés meramente biológico não atende à pessoa em sua plenitude. Como resta evidente, não é em cromossomas [04] que se afere Dignidade. Não é, por óbvio, a presença dos cromossomas xx ou xy na cromátide que define Dignidade, razão pela qual soa absolutamente desarrazoada a proposição que nega a adequação de nome e de sexo com embasamento apenas biológico, ainda mais se se considerar as possibilidades das síndromes determinadas cromossomicamente, como Turner [05] e Klinefelter [06].
Nos casos da Síndrome de Turner não existe cromatina sexual. Desta forma, caso "a" portadora da doença tivesse de se submeter ao teste de cromátide, seria um ser biologicamente assexuado. Não é homem nem mulher, biologicamente falando. Não poderia ser considerada mulher ou homem por não dispor do gene que determina o gênero sob o viés biológico. Ainda que ostente aparência feminina, esta situação é apenas aparente. Qualquer aparência que por ventura possua, é mera aparência, sem qualquer respaldo na própria biologia.
Na síndrome de Klinefelter ocorre exatamente o contrário. Há mais cromatinas sexuais do que o padrão dito normal informa. Neste caso são encontradas cromátides de ambos os sexos. Também neste caso o exame de cromátide é limitado. A multiplicidade cromossômica impede uma identificação aceita como real, já que foge ao padrão normal, que é xx ou xy.
A discussão biológica acerca das síndromes foi trazida para o corpo do texto no afã de se afastar o absolutismo do discurso biológico, de que se valem muitos magistrados, caso do Desembargador Grava Brasil no voto a seguir transcrito:
"Ademais, em linha de registro civil, prevalece a regra geral da imutabilidade dos dados, nome, prenome, sexo, filiação etc Há, portanto, um interesse público de manutenção da veracidade dos registros, de modo que a afirmação do sexo (masculino ou feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente." [07](destacou-se)
Como se disse antes, não é em cromossomas que se afere Dignidade. Desta forma, se é a Dignidade da Pessoa Humana a base de estruturação da Constituição da República Federativa do Brasil, soa sem propósito a afirmação da verdade biológica. Todos e quaisquer animais possuem genes que determinam aparência. Entre os seres humanos também. Não há dúvidas de tais genes existem. É de se ter, todavia, que o só fato da existência de síndromes cromossômicas põe em xeque o caráter absoluto do discurso biológico-cientifico. Ao mesmo tempo, tendo-se assente que a Dignidade está na racionalidade e na autonomia, não há duvidas de que a verdade da psicologia deve se sobrepor à verdade biológica. Do contrário, reduzir-se-á o Ser Humano a uma realidade animal, e não psíquica.
Tendo-se claro que o Ser Humano possui um grau absolutamente diferente na escala dos seres, pura e simplesmente por ser racional e autônomo, entendemos que o exercício da racionalidade e da autonomia não pode ser negado. Não se pode negar a racionalidade, já que isto importaria em supressão da Dignidade e dos Direitos da Personalidade na parcela que são, verdadeiramente, absolutos.
Assentando-se que o conceito biológico se apresenta limitado para cuidar da realidade humana, chega-se ao conceito de sexualidade psicossocial [08]. Tal conceito é importante por permitir se transpassar as questões genéticas e se chegar à consideração de variáveis pré e pós-natais. Assim, a se assegurar efetividade prática à conceituação psicossocial de sexo, parece sustentável se dizer que o transexual operado é homem ou mulher, não podendo o sistema jurídico lhe impingir qualquer tipo de restrição. O homem ou a mulher que a racionalidade e a autonomia permitiram construir, nesta consideração, têm em si todas as prerrogativas de que gozam todos os cidadãos, afinal, são cidadãos também.
A indagação sobre a conceituação sexual, que em um trabalho acadêmico se mostra dogmática, assume ares de realidade quando o transexual bate as portas do Judiciário com sua demanda. Quando o questionamento sobre sexualidade chega ao Poder Judiciário uma resposta deve ser ofertada pelo Estado-Juiz. Uma resposta que, evidentemente, deve chegar o mais próximo possível da consagração da Dignidade, permitindo a fruição dos direitos básicos.
Retomando a indagação sobre as possibilidades de consideração da sexualidade, uma questão desponta: qual delas se aproxima mais da fruição dos direitos básicos correlatos à cidadania?
O questionamento proposto, sem qualquer dúvida, é de difícil resposta. Deve se considerar, todavia, a reflexão que o espírito republicano e as razões de justificação da Constituição da República nos impõem. A consideração desta imposição constitucional fertiliza a discussão, fazendo crescer e frutificar a Dignidade da Pessoa Humana.
A utilidade do sistema jurídico, de seu sistema valorativo, se consolida na correspondência com as situações fáticas e as necessidades sociais. As situações carentes de proteção jurídicas devem ser solucionadas pelos princípios gerais do direito, pela analogia e pela eqüidade, mas sem se perder de vista o espírito de agregação, rumo norte do trabalho de integração hermenêutica. Haveria, então, apenas uma resposta correta no ordenamento jurídico. A resposta correta é a que permite maior grau de fruição dos direitos básicos pelas pessoas. Permite a fruição de direitos e garantias fundamentais e não alude a qualquer situação de exclusão e sectarismo social.
Com base nas possibilidades integrativas aduzidas, doutrina e jurisprudência podem se manifestar acerca das situações, mesmo as não positivas. Uma integração que, como já se assentou, deve ser efetuada com os olhos voltados para os valores pessoais do indivíduo, independente dos valores ditos normais pela comunidade e pelo grupo social. Uma possibilidade que não se faz pacífica, como se percebe na fala do procurador de justiça oficiante na Apelação Cível Apelação Cível n. 452,036-4/00 [09]: "trata-se de uma situação anômala criada artificialmente e não consagrada pelo direito positivo".
A se ter por válido o argumento do aludido procurador, tão-somente as situações albergadas positivamente pelo Ordenamento Jurídico mereceriam tutela jurisdicional. Esta aspiração, como se assentou anteriormente, já deu provas de sua falibilidade. Por isto mesmo nos parece desprovida de razão de justificação, sobretudo porque não leva em conta nem os elementos integrativos mínimos da Lei de Introdução ao Código Civil, ainda mais da Constituição da República Federativa do Brasil, declaradamente voltada para a promoção da cidadania, daí nominada cidadã.
Pensar nas possibilidades integrativas no seguimento proposto, permite-nos brindar com a obra de Edilsom Pereira de Farias que, em seu Colisão de direitos à honra, à intimidade, à vida privada, e a imagem versus a liberdade de expressão e informação [10], traz apontamentos que vão na direção defendida no corpo do texto. Uma integração que aspira, em primeiro lugar, a realização das pessoas. Uma realização que se dá como suposto de integridade do sistema e se apresenta valorada em relação à tese do ordenamento, que se contenta com a validade hierárquica, temporal ou de especialidade.
TRANSEXUALIDADE: CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Transexualidade [11] é tema que gera muitas polêmicas. Significa, em síntese apertada, "divergência entre o fenótipo e genótipo" [12]. Consoante a lição de Maria Helena Diniz, aponta para "a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto." [13]
A discussão sobre transexualidade parte, como regra, do discurso essencialista, onde só tem lugar o "transexual verdadeiro" [14], construído pelo saber médico, e, apenas nesta medida, percebido pelo direito. É de se ter, todavia, que a noção de transexualidade verdadeira precisa ceder em nome das conquistas da antropologia. Do contrário ver-se-á no direito (como, aliás, se tem visto) mera repetição deste discurso legitimante.
A repetição do único discurso capaz de demover do apriorismo os julgadores, que em muitos casos discursam a partir da referência dogmática, resta evidenciada na doutrina de Aracy Klabin, onde se evidencia a existência de duas espécies de transexualidade: a primária e a secundária.
Na transexualidade primária se encontra o transexual verdadeiro, que compreende os "pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica" [15]. Na transexualidade secundária se engloba o transexual secundário, que engloba "os pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis). O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti." [16]
Pensar em transexual verdadeiro é importante porque nos faz recobrar a mítica da heterossexualidade. Esta espécie de transexual não teria, então, nada que o "desabonasse". Não é um promíscuo, mas uma pessoa que nasceu em corpo errado. Não é alguém que faz do exercício da sexualidade algo "pecaminoso", mas uma pessoa que busca realizar sua "alma". A cirurgia, desta forma, tem como objetivo a implementação da masculinidade ou feminilidade interna. Quer se dizer, com isto, que apenas as pessoas que se sentem em um corpo trocado podem se submeter à cirurgia de transgenitalização e, a partir desta, iniciar um procedimento de comunicação com o direito para que este reconheça a realidade, autorizando, em um segundo momento, a mudança do Registro Civil para que passe a constar a adequação.
Quando se diz que apenas o "transexual primário" [17] pode se submeter à cirurgia de transgenitalização, está sendo dito, ao mesmo tempo, que o secundário não pode contar com esta possibilidade. Em verdade, à luz do Direito Positivo – e da leitura positivista que se faz do tema –, não passa de alguém com intuição para a promiscuidade. Alguém que faz de traços da transexualidade um meio de exercício "desviado" da sexualidade.
Feitas as considerações iniciais sobre o tema, é de se ter que a transexualidade [18] é catalogada como patologia [19] pela Organização Mundial de Saúde. Trata-se de tema agrupado no Código Internacional de Doenças de número 10, classificada sob a rubrica F-64, onde se agrupam as chamadas disforias de gênero [20].
Da chamada disforia total de gênero o saber médico consagra a transexualidade: F-64.0 [21]. Esta condição aponta no sentido da existência de um indivíduo cuja condição clínica é biologicamente normal, mas que, segundo sua história pessoal, apresenta sexo psicológico incompatível com a natureza do sexo somático.
Os entendimentos apontados nos parecem bastante elucidativos. Nada obstante, há doutrinadores que apontam ser a transexualidade uma espécie de hermafroditismo hipofásico [22]. Não falam em disforia de gênero, mas sim em uma ambigüidade na hipófise. Não se pode falar em ambigüidade genital, mas sim em ambigüidade na conformação cerebral, especificamente na hipófise, como anuncia a professora Edna Iriguti.
Na lição da professora em comento encontramos a noção de transexualidade como sendo o quadro clínico das pessoas que sobrem de "neurodiscordância de gênero". Ensina-nos, desenvolvendo seu raciocínio, que a locução transexualidade tem origem nas pesquisas norte-americanas, nas quais se constatou em cadáveres de transexuais do sexo masculino que a hipófise cerebral (parte do cérebro que responde aos estímulos sexuais) possui estrias estreitas, idênticas à de uma mulher biológica.
À noção propugnada pela professora Edna, deve-se associar a lição de Matilde Josefina Sutter nas contribuições que trouxe para o tema em seu Determinação e mudança de sexo. Neste encontramos aposto que:
"a transexualidade se manifesta desde muito cedo. Antes dos três anos de idade, e sem qualquer estímulo, o transexual feminino já se utiliza de roupagem feminina. Prefere brincadeiras femininas na infância e tal tendência também se manifesta, na idade adulta, na sua opção profissional. Suas atitudes são femininas e não efeminadas. Têm ojeriza do órgão masculino, pelo que desejam se operar." [23]
A contribuição trazida por Josefina Sutter corrobora com a lição de Edna Iriguti ao reforçar a visão essencialista do tema. Uma visão a partir da qual a transexualidade se apresenta como algo inato e indissociável da pessoa, e não como uma referência historicamente construída.
A visão essencialista é recobrada por Ana Paula Ariston Barion Peres, onde se lê que transexuais não são homossexuais, mas pessoas deslocadas do próprio corpo. Pessoas vítimas da natureza e que desejam a adequação sexual por serem "amaldiçoadas pelo aparato sexual errado" [24]. São pessoas que desejam a mudança deste aparato para poderem manter relações heterossexuais.
Em linhas gerais o conceito de transexualidade aponta, então, para a total incompatibilidade entre sexo biológico e a identificação psicológica. Seria, dentro do discurso médico-jurídico, o indivíduo que, anatomicamente de um sexo, acredita pertencer a outro sexo. Uma crença que, de tão forte, impele a pessoa transexual a querer se ajustar ao seu sexo verdadeiro, isto é, o sexo psicológico.
A transexualidade reflete o desejo de se viver e de se ser aceito como pessoa construída social e psicologicamente. Uma construção que vai de encontro ao senso comum por não atender à expectativa de correspondência entre a configuração cromossômica e a psíquica. Uma não-correspondência que, para o transexual, importa em um sentimento de mal-estar e não-adaptação ao sexo biológico.
Transexual é, ou quer fazer parecer ser [25], o indivíduo que repudia o sexo que ostenta anatomicamente. Assim o transexual não se confundiria com o homossexual [26], pois este não nega seu sexo. Embora mantenha relações sexuais com pessoas do mesmo sexo, não repudia sua conformação genitálica.
Quando se pensa na transexualidade, e na leitura que a medicina e o direito fazem do tema, é preciso diferenciá-la das práticas travestis [27]. Transexualidade não se confundiria com o travestismo [28], já que este seria apenas um modo fetichista de se dar vazão à sexualidade, com o qual a pessoa se deixar levar pelo impulso de se vestir com a indumentária do sexo oposto.
Transexualidade não se confunde, ainda, com bissexualidade. Nesta há identificação erótico-afetiva com ambos os sexos, mas não o sentimento de inadequação corporal vivenciado pelos transexuais. Não se confunde, também, com o hermafroditismo [29].
Pode-se concluir, portanto, dentro da visão que o direito se propõe a assimilar, que o transexual é indivíduo que se sente intimamente pertencente ao sexo oposto ao de sua anatomia. Trata-se de alguém que, psicologicamente, sustenta a crença de que sua identidade de gênero não é a mesma do sexo atribuído em seu registro de nascimento.
Do exposto, tem-se que o individuo transexual traz consigo inderrogável convicção de pertencimento a sexo que não o cromossômico ou genético. Sem a menor dúvida é alguém que se sente situado em corpo errado, sendo suas atitudes e ações correlatas às do sexo oposto, caracterizando o que o Conselho Federal de Medicina chama de "desvio psicológico permanente de identidade sexual".