3 A Resolução nº11/2006 do CNJ e a Ação Direta de Inconstitucionalidade
Há, no Brasil, conforme o exposto no primeiro capítulo do presente trabalho, duas espécies de controle repressivo judiciário, quais sejam, o controle difuso e o concentrado. Este é realizado pelo Supremo Tribunal Federal, através de ações a ele dirigidas, o qual examina se a lei ou ato normativo está respeitando as regras e os princípios constitucionais. Dentre essas ações está a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), entendida como sendo a ação genérica, pois há ainda a ADI interventiva e a ADI por omissão. O objeto da ADI genérica é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Neste ponto, diante de flagrantes ofensas da Resolução nº 11/2006 a alguns princípios da Constituição, convém indagar se essa resolução do CNJ pode ser considerada ato normativo, passível de controle de constitucionalidade. E, para respondermos a este questionamento, é pertinente explicarmos quais as normas jurídicas que podem ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.
As normas jurídicas podem ser divididas em normas constitucionais e normas infraconstitucionais. As primeiras são as normas inseridas na própria Constituição, seja pelo poder Constituinte Originário (normas originárias), seja pelo poder Constituinte Derivado (normas derivadas), estando este autorizado por aquele a promover a “atualização do texto constitucional, a fim de manter a sua compatibilidade com a ordem social e jurídica mutante”, produzindo assim as emendas constitucionais e as emendas de revisão (MOTTA FILHO e SANTOS, 2004, p. 47-48).
No tocante às normas infraconstitucionais, estas englobam todas as espécies normativas que não fazem parte do corpo da constituição, sendo subdivididas em ato normativo primário e ato normativo não primário (ou secundário).
Os atos normativos primários são aquelas normas que retiram o seu fundamento de validade do próprio texto constitucional, obedecendo tanto ao processo legislativo inserido na Constituição, quanto aos princípios constitucionais que orientam a sua elaboração. Tais atos são inovadores do ordenamento jurídico, os quais criam, modificam e revogam relações jurídicas, sempre em observância ao que preceitua a Constituição. Para tanto, são revestidos dos atributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade.
Configuram exemplos desses atos, “as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais e os atos normativos dotados de certa autonomia” (MOTTA FILHO e SANTOS, 2004, p. 48).
Percebe-se que, por serem os atos normativos primários fundamentados na vontade imediata da Constituição, eles possuem plenas condições de figurarem como alvo do controle de constitucionalidade no caso de uma ADI genérica.
Já com relação aos atos normativos não primários, também chamados de normas infralegais, eles por sua vez buscam o seu fundamento de validade em norma já editada, esta sim, com base na Constituição. São atos utilizados para suprir as lacunas da lei no momento de aplicá-la ao caso concreto; logo, não inovam o ordenamento jurídico de forma imediata como o ato normativo primário. E, segundo Motta Filho e Santos (2004, p. 48), os atos normativos não primários “derivam do poder regulamentar do chefe do poder Executivo”, do que se deduz que esses atos são normas que visam a fiel execução das leis, devendo fiscalizar-se, então, se eles estão de acordo com o que preconiza a lei a qual regulamentam, sob pena de estarem corrompidos com o vício da ilegalidade.
Realizada uma recapitulação das normas existentes na nossa ordem jurídica, vamos deter-nos na qualificação da Resolução nº11/2006 do CNJ.
Em primeiro lugar, convém lembrar que o controle de constitucionalidade se faz sobre as normas jurídicas que porventura venham a ferir regras ou princípios constitucionais, objetivando analisar se a norma apresenta um conteúdo compatível com a Constituição (controle material) e se foi elaborada conforme o processo legislativo constitucional, atentando também para o fato de o órgão emissor ter ou não competência para fazê-lo (controle formal). Por conseguinte, é irrelevante para concluir-se se a norma jurídica é passível de controle de constitucionalidade a identificação do órgão que a editou como portador de competência para produzir normas constitucionais derivadas, ato normativo primário ou ato normativo não primário. Ou seja, não se deve afastar o controle de constitucionalidade sobre uma norma jurídica só porque, apesar de ela apresentar todas as qualidades que a tornam apta a sofrer esse controle, foi elaborada por um órgão que não recebeu competência para emitir um ato revestido dos atributos da generalidade, abstratividade e impessoalidade, caracterizadores dos atos normativos que preconizam a vontade imediata da Constituição.
Se não fosse assim, a possibilidade de fazer uma análise sobre a constitucionalidade da Resolução nº11/2006 do Conselho Nacional de Justiça seria de pronto descartada, tendo em vista que, como foi visto anteriormente, esse Conselho é um órgão administrativo, com poderes de expedir atos regulamentares semelhantes ao do chefe do poder Executivo, atos esses que visam normatizar situações concretas para melhor adequá-las ao preceituado pelas leis, estando, portanto, desprovidos de caráter abstrato.
O Supremo Tribunal Federal compartilha do entendimento acima exposto, pois, no julgamento de medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 12-6/DF, apreciou a Resolução nº 07 do CNJ, tendo concedido, por nove votos a um, a liminar pretendida pela autora, confirmando a constitucionalidade desse ato normativo. Observe-se como o ministro relator Carlos Ayres Brito, em voto proferido nesta ADC, manifestou-se sobre a caracterização da Resolução nº 07 do CNJ:
[...] tenho que a Resolução em foco intenta retirar diretamente da Constituição o seu fundamento de validade, arrogando-se, portanto, a força de diploma normativo primário. [...] cuida-se de ato normativo que se reveste dos atributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade, sujeitando-se no ponto ao controle objetivo de constitucionalidade.
O que se vislumbra então é que o ato normativo que veicular conteúdo que se fundamente diretamente no texto constitucional, criando direitos e obrigações de caráter geral, os quais vinculam comportamentos futuros individuais ou atividades públicas, é passível de controle de constitucionalidade.
Veja-se o que Moraes (2004, p. 629) afirma ser objeto de ADI genérica:
O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, além das espécies normativas previstas no art. 59, da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.
Diante disso, pode-se qualificar a Resolução nº 11/2006 do CNJ como um ato normativo primário, visto que, ao prescrever regras que definem o critério de atividade jurídica para aqueles que aspiram ao cargo de magistrado, essa norma jurídica regulamentou dispositivo constitucional, retirando da própria Constituição o seu fundamento de validade.
Assim, apesar de ter sido editada por um órgão que tem competência para expedir atos que regulamentem os atos normativos primários, esta Resolução não é considerada ato normativo secundário, ficando adstrito aos limites postos por aqueles. E, sendo assim, far-se-á um controle sobre a constitucionalidade dessa norma e não uma análise para verificar se ela se encontra inquinada pelo vício da ilegalidade.
4 Entendimentos jurisprudenciais
Antes do advento da EC 45/2004, já havia a preocupação de admitir candidatos, tanto para o cargo de juiz quanto para outros cargos públicos, que possuíssem experiência prática no âmbito do Direito. Havendo, inclusive, dispositivos em Leis de Organização Judiciária de alguns Estados que traziam como requisito para ingresso na carreira de magistrado um mínimo de tempo de prática forense.
Ocorre que, ao definir o que teria de ser aceito para comprovar a sobredita experiência, alguns editais de concursos delimitavam de forma reduzida o campo de atividades que, supostamente, satisfaziam o requisito de prática jurídica.
Diante de regras editalícias, muitas vezes desarrazoadas com relação à abrangência do requisito de prática forense, inúmeros concursandos que já contavam com experiência jurídica, adquirida em diversas atividades ligadas ao Direito, pleitearam perante a Justiça o direito de inscrever-se nos certames e, em outros casos, de ser nomeados para o cargo de juiz, dependendo da data da comprovação do requisito estipulada pelos tribunais.
Essas situações ensejaram várias decisões que ampliaram a interpretação do conceito de prática forense, de forma que se admitissem não somente as atividades privativas de bacharéis em Direito, mas também outras que estariam aptas a proporcionar a necessária prática jurídica.
Assim manifestou-se o Ministro Arnaldo Esteves Lima (REsp nº 547.270-PE, DJ 06/11/2006):
O conceito de prática forense deve ser, todavia, interpretado de forma abrangente, não devendo limitar-se às atividades privativas de bacharel em Direito.
[...]
Destarte, não apenas o exercício da advocacia ou dos cargos do Ministério Público e Magistratura estão incluídos no conceito de prática forense, mas todas as atividades relacionadas ao contato com processos judiciais e legislação, tais como: o manuseio de processos nas secretarias de vara e gabinetes de magistrados, os estágios profissionais nas faculdades, entre outros.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) comunga desse entendimento, senão vejamos o teor das seguintes ementas, oriundas de julgamentos do MS nº 6.867/DF, Min. Rel. Edson Vidigal, DJ 18/09/2000 e do MS nº 6.200/DF, Min. Rel. Vicente Leal, DJ 28/06/1999, respectivamente:
Mandado de Segurança. Concurso público para Assistente Jurídico - 2ª Categoria. Advocacia-Geral da União. Prática forense. Exigência legal. Conceito amplo. Não comprovação.
1. A jurisprudência é pacífica quanto à constitucionalidade da exigência, em editais de concurso, de um período mínimo de prática forense, desde que prevista em lei e interpretada da forma mais razoável possível, fazendo abranger todas as atividades ligadas a noções experimentais de práticas desempenhadas na vida forense,trazendo ao indivíduo informações que possibilitem o seu desenvolvimento na área específica do Direito.
2. Deixou a impetrante de comprovar, de forma pré-constituída, esse requisito específico de prática forense: o período computado como estágio obrigatório na graduação ou em pós-graduação não satisfaz os 02 (dois) anos mínimos exigidos no edital, bem como a atividade funcional exercida como Fiscal de Tributos da Receita Estadual não atende à finalidade da exigência legal.
3. Segurança denegada.
Administrativo. Concurso público. Prática forense. Conceito.
- Legítima é a exigência de prática forense para inscrição no concurso para o cargo de Advogado da União, ex vi do art. 21, § 2º, da Lei Complementar nº 73/93.
- O conceito de prática forense não se restringe à atuação como Advogado, membro do Ministério Público ou Magistrado ou em cargo privativo de bacharel em Direito, devendo ser concebido de forma mais abrangente, compreendendo outras atividades vinculadas ao manuseio de processos no foro, seja como estagiário, seja como funcionário junto às Secretarias de varas ou turmas ou a gabinetes de magistrados.
- Segurança concedida.
Após a promulgação da EC 45/2204, a experiência jurídica passou a ser requisito com status de norma constitucional, “exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica” (art. 93, I e art. 129, § 3º, CF).
Com isso, a interpretação que se confere a essa regra constitucional pelos tribunais e conselhos, no âmbito da Magistratura e do Ministério Público, é a de que o cômputo do período de atividade jurídica deverá ser feito após o bacharelado. Além disso, os tribunais estão seguindo a orientação da Resolução nº 11/2006 do CNJ, no que tange ao alcance da expressão “atividade jurídica”.
Porém, ressalte-se que, antes da emissão da referida Resolução, o STJ já havia decidido que a atividade jurídica devia ser interpretada de forma ampla, corroborando o entendimento anteriormente esboçado para a expressão “prática forense”, senão atente-se para o que o afirmou Ministro Hamilton Carvalhido, em voto proferido no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança, no qual foi relator (RMS nº 18.513/BA, DJ 10/10/2005):
Afirmada não somente a legitimidade e a legalidade, mas também a constitucionalidade da exigência de experiência jurídica, não é menos certo, todavia, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça se firmou no sentido de que o conceito de atividade jurídica deve ser interpretado de forma ampla, não se restringindo apenas ao exercício de cargo no Ministério Público, magistratura ou em cargo privativo de bacharel em Direito, bem como ao exercício da advocacia, compreendo também atividades desenvolvidas perante os Tribunais, os Juízos de primeira instância e até estágios nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica.
Não obstante essa decisão e tantas outras, objetivando atribuir uma maior abrangência ao conceito de atividade jurídica, vimos em outros tópicos deste trabalho que o Conselho Nacional de Justiça disciplinou matéria, restringindo sobremaneira o referido conceito, quando na verdade não lhe cabia a atribuição de regulamentar dispositivo constitucional.
Infelizmente, em decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 6460-0 ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, a qual se insurgiu contra a Resolução nº 55/2004 do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, resolução esta que contém teor semelhante ao da Resolução nº 11/2006 do CNJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou-a improcedente, atestando a constitucionalidade da Resolução nº 55/2004.
No julgamento da referida ADI nº 6460-0, o Pretório Excelso reconheceu que a regra do artigo 93, I, CF, não possui eficácia limitada, pois entende que o requisito a ser exigido já está determinado e, por isso, não haveria necessidade de uma lei para que fosse aplicado.
Segundo o Ministro do STJ, Felix Fischer, em voto proferido no julgamento de Recurso em Mandado de Segurança contra as normas do Edital do Concurso Público para Magistratura do Mato Grosso, fazendo referência a ADI nº 3460-0, a norma constitucional que traz a exigência de atividade jurídica tem eficácia plena e, por conseguinte, dispensa lei que a regulamente. Em conseqüência disso, o ato normativo – Edital – não é ilegal. Veja-se o que o referido Ministro consignou (RMS n° 21.426/MT, Min. Rel. Felix Fischer, DJ 26/03/2007):
Concretizou-se o cogitado comando constitucional por meio da indicação do procedimento a ser adotado como também por meio da caracterização do requisito disposto na norma. Essa espécie de regulamentação, como visto, não torna a norma constitucional de eficácia limitada.
Então, o que se demonstra é que o entendimento do Supremo de que a atividade dispensa regulamentação por lei está sendo seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, do que se infere que tanto a Resolução n º 55/2004 quanto a Resolução nº 11/2006 são atos normativos legais e plenamente eficazes.
Ainda com relação a ADI nº 3460-0, o STF manifestou-se no sentido de que o requisito de três anos de atividade jurídica é adquirido apenas após a conclusão do curso de Direito e que a referida expressão só comporta aquelas atividades privativas do graduado na área jurídica. E, no que diz respeito ao momento de comprovação do novo requisito, o Supremo decidiu que se dará no momento da inscrição no concurso, fato que torna o enunciado da Súmula 266 do STJ inaplicável aos concursos do Ministério Público e da Magistratura. Observemos o que dispõe o Informativo nº 438/STF, o qual anunciou a decisão que julgou improcedente a ADI nº 3460-0:
[...] entendeu-se que a norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de selecionar profissionais experientes para o exercício das funções atribuídas aos membros do Ministério Público, asseverando-se que os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e que a expressão “atividade jurídica” corresponde ao desempenho de atividades privativas de bacharel em Direito. Considerou-se, também, que o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos.
Como se depreende desta decisão, o STF confirmou os termos da interpretação dada pela Resolução nº 11/2006 do CNJ, tendo restringido ainda mais o conceito de atividade jurídica, pois só admitiu as atividades privativas do bacharel em Direito, enquanto que a Resolução considerou também aquelas exercidas após a graduação, desde que nelas o bacharel utilize conhecimento jurídico.
Vale salientar que, mesmo o STF acolhendo a regulamentação dos artigos 93, I, e 129, §3º, da CF, feita por editais e resoluções, ambos os atos de caráter administrativo, o próprio Supremo, na ADI nº 1.188-0/DF contra uma resolução administrativa do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que previa requisitos para acesso aos cargos de juiz, já havia decidido que apenas “lei formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade” (ADI-MC nº 1.188/DF, Min. Rel. Marco Aurélio, DJ 23/02/1995).
E, inobstante haver recente decisão afirmando a eficácia plena do requisito de atividade jurídica, o teor de algumas resoluções, em especial da Resolução n º 11/2006, não corrobora tal tese, posto que consideraram para feitura desses atos administrativos a necessidade de regulamentação da norma constitucional, senão veja-se a exposição de motivos da referida Resolução, bem como a da Resolução nº 1.046/2005 do TST, respectivamente:
Considerando a necessidade de estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, enquanto não for editado o Estatuto da Magistratura, que permitam aos Tribunais adotar providências de modo a compatibilizar suas ações, na tarefa de seleção de magistrados, com os princípios implementados pela Emenda Constitucional n° 45/2004; [...].
Considerando a premente necessidade de regulamentação da nova exigência constitucional de três anos de atividade jurídica para ingresso na carreira (art. 93, inciso I, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004); [...].
Indubitavelmente, apesar de o Supremo Tribunal Federal afirmar que a norma do artigo 93, I, da CF, contém requisito que já é auto-aplicável, o que se vislumbra é que se faz necessária uma regulamentação do conceito de atividade jurídica a fim de que melhor se defina o seu alcance e assim se possa efetivamente aplicá-la. E, tal regulamentação não deve ser realizada por atos administrativos, sendo indispensável a elaboração de lei formal, única espécie normativa apta a regular dispositivo constitucional.