A ação penal 470, o “célebre julgamento do mensalão”, tem mesmo um poder simbólico imensurável. E a principal questão envolvida nesse simbolismo parece estar na seguinte indagação: será que, no Brasil, após a condenação dos réus do “mensalão” (considerando-se que a pena de prisão imposta pelo STF seja mesmo cumprida pelos condenados), os chamados crimes de colarinho branco, incluindo os de corrupção, lavagem de dinheiro, evasão de divisas, etc., geralmente cometidos por “honoráveis” membros das classes sociais mais privilegiadas, passarão mesmo a resultar em cadeia? Será que o nosso glorioso Código Penal vai mesmo passar a ser cumprido no que se refere a esses crimes praticados pelas classes dominantes?
Se isso vai acontecer, ou não, se a Lei passará a ser cumprida para esse tipo de crime, ou se o mensalão não passará de um caso excepcionalíssimo em nosso Direito, é mesmo muito difícil de se prever. Mas o que já podemos asseverar é que já se nota uma nítida mobilização em alguns setores da nossa sociedade para o caso de uma resposta afirmativa a esta indagação, ou seja, já se começa a buscar novas formas de proteção aos criminosos de elite. Afinal, como afirma Lenio Streck, em um de seus insuperáveis artigos[1]: “vai-que-o-Brasil-mude-mesmo depois do mensalão e, de fato, os crimes do colarinho branco passem a “dar” cadeia”.
Mas antes de seguirmos no texto, façamos uma breve parada para relembrar a irretorquível lição da Professora Marilena Chauí[2].
Além de procurar fixar seu modo de sociabilidade através de instituições determinadas, os homens produzem ideias ou representações pelas quais procuram explicar e compreender sua própria vida individual, social, suas relações com a natureza e com o sobrenatural. Em sociedades divididas em classes (e também em castas), nas quais uma das classes explora e domina as outras, essas explicações ou essas ideias e representações serão produzidas e difundidas pela classe dominante para legitimar e assegurar seu poder econômico, social e político.
Ora, a classe social dominante sempre produz (e continuará produzindo) ideias que lhe possibilitem manter-se segura, hegemônica, inexorável em seus domínios. E, nesse sentido, surge outra indagação: como as elites pretendem proteger seus “nobres delinquentes” depois do mensalão?
Pois bem, sabe-se que as penas para os crimes de colarinho branco em nosso país sempre se caracterizaram por um grau insignificante de efetividade. Isso nem é preciso se discutir. A quantidade de condenados é irrisória, e a de punidos, de fato, menor ainda. Ilustrativamente, vale mencionar pesquisa realizada pela Procuradora Ela Castilho[3], citada por Lenio Streck, apontando que dos 682 casos de crimes financeiros ocorridos entre 1986 e 1995, apurados pelo Banco Central e julgados pela Justiça Federal, em apenas 9 casos houve condenação em segunda instância, e dos 19 réus condenados nenhum foi para a cadeia.
Mas, como se sabe, as penas para tais crimes, previstas no Código Penal, incluem, via de regra, a reclusão. Portanto, se tal lei é elaborada pela própria classe dominante (e disso ninguém pode ter dúvida), porque essa classe iria estabelecer e manter a previsão da pena de prisão para tais crimes? Simples, se não há efetividade, ou seja, se as penas para os crimes de colarinho branco jamais são cumpridas, exceto em casos excepcionais, definitivamente, não há (ou não havia até agora) o que temer. Na verdade, a previsão legal de prisão para esses crimes tem (ou tinha) um importantíssimo valor ideológico, pois, se “a ideologia é o ocultamento da realidade social” (Chauí, 2008, p. 24), nada mais perspicaz (para eles) do que prever cadeia para os criminosos de elite, sabendo que, de fato, tal pena jamais será concretizada.
E justamente por isso nunca se ouviu mobilização ideológica significativa no sentido de se contestar a pena de prisão para os crimes de elite. Nunca se viu a preocupação de se sustentar que para os crimes de colarinho branco a pena de prisão seria um “exagero”, ou que caberia a aplicação de “penas alternativas”. Claro, as elites não precisavam dessa proteção. Entretanto, em “tempos de mensalão”, parece que as coisas começaram a mudar.
O Ministro Dias Toffoli, do STF, no próprio julgamento do mensalão, ao criticar a “dureza” das penas aplicadas aos réus, defendeu penas alternativas para este tipo de crime. Para ele, trata-se de “pessoas que não são violentas, que não agridem o ser humano do ponto de vista real”[4]. Carlos Velloso, ex-ministro do STF, também sustenta a aplicação das penas alternativas: "quem não é perigoso, não vai causar dano físico à sociedade, pode estar sujeito a penas alternativas”, disse ele, e ainda, Romualdo Sanches Calvo Filho, presidente da Academia Paulista de Direito Criminal, defende a substituição da prisão pela pena de multa[5]. E no editorial da Folha de São Paulo, intitulado “Para quem precisa”, sustenta-se que a pena de prisão deve ser aplicada somente aos crimes cometidos com violência física ou grave ameaça, e não para os crimes cometidos mediante fraude[6]. Em suma, a nova tese é de que só devem ir para a cadeia aqueles criminosos que representariam um risco para a sociedade, por terem praticado “crimes violentos” (entendido o termo no sentido mais conveniente à classe dominante, claro).
Os que defendem essa tese alegam ainda que as condições na maioria das cadeias brasileiras são abjetas (como se houvesse alguma novidade nisso) e, desse modo, seria “muito cruel” mandar para cadeia alguém que tenha praticado um crime de colarinho branco. Por mais absurdo que pareça, estão mesmo utilizando esse argumento. É como se disséssemos: ora, são pessoas tão finas, tão “bem-educadas”, de nível tão requintado, como colocá-las em prisões tão deploráveis? Afinal, o colarinho branco não combina como a sujeira das “masmorras medievais” do nosso sistema prisional.
Decerto, numa perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais, chega a ser bizarro esse argumento. Será que os defensores dessa tese estariam dizendo que o fato de nossos presídios serem “masmorras”, serem degradantes da condição humana, ofenderia apenas a dignidade do delinquente de colarinho branco, enquanto o pobre, o miserável, o infeliz que roubou, furtou, traficou, estaria ele num ambiente adequado (ou quase adequado) às suas condições humanas? Seria um ambiente adequado à choldra? Será que eles estão chegando a tamanho cinismo?
Dizem então, por essa tese, que se um sujeito pratica um roubo, que é, por definição, um crime praticado mediante violência ou grave ameaça (art. 157, CP), ele deve ir para a “masmorra”, pois se diz que ele é um “perigo para a sociedade”. Porém, se um sujeito pratica um delito de corrupção, desviando milhões de reais da saúde pública, por exemplo, ele não deveria ir para a cadeia, pois ele não seria, nessa tese, “perigoso para a sociedade”.
Contudo, a toda evidência, e é preciso lembrar com ênfase esta observação, os crimes de colarinho branco, especialmente os crimes de corrupção, consistem, sim, em atos de violência contra a sociedade, porque o resultado desses crimes produz um grave sofrimento para toda a comunidade, sobretudo, para os que mais necessitam, para as classes que mais padecem com as nossas extremas desigualdade sociais. Imaginem alguém que está agora na emergência de um hospital público esperando atendimento e que não tem nem mesmo onde se deitar. Será que essa pessoa está sofrendo? Pois não seria o próprio sofrimento humano que caracterizaria um ato de violência? Será que desvios de verbas do sistema de saúde pública causam situações de sofrimento dessa natureza? Nesse sentido, temos opiniões brilhantemente sustentadas, tanto no meio jurídico, quanto na imprensa em geral, lembrando, por todos, os excelentes artigos de Lenio Streck (já referido) e de Reinaldo Azevedo[7]. Enfim, essa violência contra a sociedade é exatamente o que a tal “ideologia dos crimes de elite” pretende ocultar.
Por certo, a violência está em toda ação capaz de causar sofrimento a outrem, ela é ação e efeito. A violência do delito está não apenas na ação de quem pratica a conduta tipificada, mas também no resultado dessa conduta, isto é, o mandante de um homicídio dá uma ordem ao executor, mas no resultado da ação do mandante está a violência. Um crime de maus tratos, de tortura ou até de homicídio, pode ser praticado por omissão, e onde está nesse caso a violência? Não está na conduta em si, mas no seu resultado. Portanto, o resultado de um crime de corrupção, por exemplo, também tem com um de seus atributos um conteúdo de violência, por vezes elevado.
Mas, acima de tudo, é preciso lembrar que no Estado Democrático de Direito não se pune as pessoas por causa de um suposto perigo que elas representem para a sociedade. Ou seja, querem afirmar que aqueles que cometem os crimes considerados “violentos”, ou “mais violentos”, devem ser encarcerados e afastados da vida em sociedade, para que os demais membros da comunidade vivam em segurança. Ora, fosse assim, se a gravidade da pena tivesse de ser proporcional ao risco que o delinquente representa para a sociedade, estaríamos simplesmente punindo alguém por um ato ainda não praticado, vale dizer, em razão de uma probabilidade de que ele venha a causar dano à sociedade.
Como afirma o Professor Lenio Streck, no já referido artigo, pena é prevenção geral e retribuição (não vamos falar do mito da ressocialização, claro). A punição de um criminoso representa para a sociedade, além da retribuição, a afirmação para todos os integrantes do corpo social de que se aquela conduta for praticada o agente sofrerá a respectiva penalização. A prevenção, portanto, é geral, e não simplesmente dirigida ao autor do delito. Fosse assim, para prevenir o crime de corrupção ativa, bastaria proibir o infrator de ocupar cargo ou função pública, e pronto.
A pena também é retributiva. Toda sanção penal corresponde à prática de um ato criminoso, um fato típico, uma conduta já praticada, e não se vincula ao risco que o infrator supostamente represente. Suponhamos um breve exemplo: um sujeito que já tinha praticado o delito de roubo sete vezes volta a praticar o mesmo crime. Pergunta-se, nesse caso, sendo alta a probabilidade de que este indivíduo volte a delinquir, a pena mais adequada para ele seria aquela que o faça permanecer mais tempo encarcerado, “afastado do convívio social”, ou a mais adequada seria uma pena proporcional à gravidade do delito praticado? Afinal, essa proporcionalidade entre pena e gravidade do delito representa o ponto fulcral da aplicação do princípio da proporcionalidade das penas, essa tão relevante construção da ciência jurídica, desenvolvida desde meados do século XVIII, com Cesare Beccaria em seu “Dos delitos e das penas”[8], e solidamente consagrado em nossa ordem jurídico-constitucional.
O que quero dizer, portanto, é que o fundamento da pena é a responsabilização do infrator, na exata medida (proporcionalidade) da gravidade do delito (já cometido, por óbvio), e não com base numa probabilidade de que este infrator possa causar mais danos para a sociedade.
Vamos a outro exemplo: um sujeito está portando uma arma de fogo com a manifesta intenção de atentar contra a vida de alguém, então, aciona o gatilho, tentando efetuar o disparo, mas a arma falha. Posteriormente, constata-se que aquela arma estava totalmente inoperante, não tinha qualquer possibilidade de disparar. Pergunta-se então: existe o risco de que esse sujeito volte a tentar cometer homicídio? A julgar por sua conduta, sim, existe um risco considerável. Mas, esse risco fundamenta a aplicação de uma pena? Claro que não, pois não há responsabilização, já que não houve crime, nem tentado (hipótese de crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, art. 17, CP), isto é, existe o risco, mas não há fundamento para aplicação da pena. Mais uma vez, não se pune com fundamento em risco, em ameaças, em possibilidades ou probabilidades, mas sim com fundamento na responsabilização proporcionalmente à gravidade da conduta (fato típico) praticada pelo infrator.
Contudo, não obstante à evidência do princípio, é da forma ora apontada que se produzem as ideologias, distorcendo-se os fundamentos, distorcendo-se a realidade, baseando-se em situações aparentes, em aparências sociais, mas uma vez com Marilena Chauí (2008, p. 97): “a ideologia é ilusão, isto é, abstração e inversão da realidade, ela permanece sempre no plano imediato do aparecer social”. No caso da ideologia do crime de elite, essa aparência pode ser facilmente desencoberta, pois se baseia, sobretudo, em duas falsas premissas: primeira, de que os crimes de colarinho branco não causam violência contra a sociedade; e segunda, de que o fundamento da aplicação de uma sanção penal é o suposto risco que o infrator representa para a sociedade.
Quem sabe, num futuro não muito distante (ou distante, talvez), as penas de prisão sejam abolidas, substituídas por outras restrições de direito, talvez. O Direito é um processo adaptativo, conformado pelas condições de cada contexto histórico. De fato, ninguém precisa, realmente, de prisão, não é uma necessidade humana, ela é um inconveniente necessário à efetividade do Direito. Se a Lei prevê pena de prisão para o homicídio, para o roubo, para o tráfico de drogas e para a corrupção, por exemplo, é porque tal sanção é necessária à eficácia do preceito que estabelece a proibição dessas condutas, simples assim. Talvez um dia a sanção necessária e suficiente seja outra. Mas, sempre, sempre tem de haver proporcionalidade entre a intensidade da sanção e a gravidade do delito, e se a gravidade do delito de corrupção é a mesma, ou maior, que a do crime de roubo, p. ex., tem de haver a mesma proporcionalidade entre as penas.
Para encerrar: sejamos francos, tem muito criminoso de colarinho branco começando a considerar a possibilidade de que um dia, talvez, chegue a sua vez. Afinal, até onde chegará a força simbólica desse célebre e inigualável “caso do mensalão”?
Notas
[1] STRECK, Lenio Luiz. Como assim “prisão é só para quem precisa”? < http://www.conjur.com.br/ 2012-nov-08/senso-incomum-assim-prisao-quem >
[2] CHAUÍ, Marilena. O que é ideologia. São Paulo: Ed. Brasiliense, 2008, p. 24.
[3] CASTILHO, Ela Volkmer de. O controle penal dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. Citado por STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
[4] http://diariodonordeste.globo.com/noticia.asp?codigo=349123&modulo=964
[5] http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/78443-extincao-de-prisao-para-crimes-de-colarinho-branco-divide-especialistas.shtml
[6] http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/1174732-editorial-para-quem-precisa.shtml
[7] http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/o-foucault-mal-lido-de-dias-toffoli-era-so-pretexto-para-protestar-contra-a-eventual-prisao-de-jose-dirceu
[8] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2000.