A Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, entrou em vigor na data de sua publicação e promoveu modificação do artigo 387 do Código de Processo Penal, conferindo-lhe um parágrafo §2º que conta com a seguinte redação: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”
Conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da nova Lei 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido parágrafo 2º fez mera alusão ao computo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade. Não há então compatibilidade conceitual entre o artigo 387,§2º, do CPP com o conceito de detração do artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo. Deveras, não existe, por exemplo, possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do quantum da pena.
Assim, em que pese afirmações em contrário, o novo dispositivo limita a atuação do juiz da fase de conhecimento exclusivamente ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.
Trata-se de um passo a mais na evolução do entendimento que culminou na edição da súmula 716 do STF nos idos de 2003: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”
O juiz da fase de conhecimento, nessa linha de raciocínio, não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de manejar o regime inicial considerando o tempo de prisão provisória já suportadopelo réu no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.
Essa alteração, aliás, tem manifesto aspecto de medida de política penitenciária, considerando que foi concebido pelo Ministério da Justiça como parte de um plano mais geral e ambicioso de reformas do sistema penitenciário nacional.
Nesse sentido, o dispositivo, ao permitir a análise pelo juiz da fase de conhecimento do tempo de prisão provisória para fixação do regime, visou impedir que permaneça preso quem já suportou cautelarmente mais tempo de privação de liberdade do que o necessário para a progressão de regime.
Se aplicado, o novo artigo 387,§2º doCPP significará medida profilática contra o excesso de execução e, sob o enfoque do administrador do sistema, ampliação do número de vagas disponíveis nas penitenciárias e Centros de Detenção Provisória.
Contudo, para que os fins de política criminal que orientaram a novatio legis não caiam na síndrome eficacial do direito, muitas vezes aprofundada pela indisposição da própria jurisprudência em acatar as mudanças legislativas, é preciso elucidar alguns pontos fundamentais.
1 – DA NATUREZA JURÍDICA DO COMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
O tempo de prisão cautelar suportado pelo condenado é pacificamente reputado para todos os fins como pena efetivamente cumprida, ou seja, deve ser descontado da pena aplicada.
Esse cômputo, até o advento da nova lei em comento, era feito pelo juiz da execução como aspecto da detração penal.
Doravante, o computo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade passará a ser feito pelo próprio juiz da fase de conhecimento, e isso, como se verá, não significa progressão de regime, mas individualização da pena e balizamento do programa de reintegração social a ser conduzido pelo juiz da execução (art.1º da LEP).
Portanto, a medida não configura “benefício” execucional antecipado ou progressão de regime, mas medida compensatória que visa impedir excesso na execução da pena.
Tal medida compensatória ao individualizar e definir o regime inicial de cumprimento de pena assume natureza material e processual material, devendo incidir sobre fatos anteriores pela retroatividade da norma penal mais benéfica.
2 - DO NOVO CAPÍTULO DA SENTENÇA E DA FORMA DE DOSIMETRIA DA PENA
O artigo 387 do CPP está topograficamente inserido no capítulo que trata da sentença penal e, dessa forma, a alteração estabelece uma nova regra a ser observada pelo juiz na prolação da sentença penal condenatória.
O juiz da fase de conhecimento continuará a dosar a pena segundo o roteiro do artigo 68 do Código Penal. Uma vez que a pena esteja estabilizada, estabelecerá o regime cabível de acordo com a pena fixada. Após, abrirá um novo capítulo na sentença e observando o artigo 387,§2º, do CPP fixará regime mais brando se o tempo de prisão cautelar for superior ao lapso para a primeira progressão de regime, vale dizer, 1/6 para crimes comuns e 2/5 ou 3/5 para crimes hediondos e equiparados, conforme seja primário ou reincidente o condenado.
Se no momento da prolação da sentença o tempo de prisão cautelar suportado pelo réu for inferior ao lapso necessário para a primeira progressão de regime, o juiz simplesmente fará constar essa conclusão sem alterar o regime inicial fixado na etapa anterior.
3 - A FIXAÇÃO DO REGIME CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR NÃO É PROGRESSÃO DE REGIME
Ao aplicar o artigo 387,§2º, do CPP e alterar o regime inicial tendo por base o tempo de prisão cautelar já suportado pelo réu, o juiz da fase de conhecimento não estará progredindo o sentenciado.
As afirmações nesse sentido, embora sempre respeitáveis, incorrem em erro conceitual e desconsideram a regra inaugural da Lei de Execução Penal.
Embora o lapso para progressão seja considerado como critério de aplicação do artigo 387,§2º, do CPP, o critério não tem o condão de transmudar-se na própria natureza do instituto, que, repita-se, não se trata de progressão de regime, mas de detração para fins de regime como medida compensatória.
Com efeito, o artigo 1º da LEP estipula que “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Se considerarmos o artigo 1º da LEP com o devido rigor científico não será demais dizer que o juiz da fase de conhecimento ao proferir a sentença penal condenatória bitola, ou seja, estabelece os limites de atuação ou fiscalização do juiz da execução penal.
É logicamente inviável conceber que,ao aplicar o artigo 387,§2º do CPP, o juiz da fase de conhecimento esteja progredindo de regime o condenado.
A razão é simples: antes do trânsito em julgado não há pena, mas custódia cautelar. E se não há pena sendo cumprida, não se pode falar em progressão.
Deveras, só há progressão daquilo que está em curso. É da pena efetivamente iniciada e não da sentença que surge a possibilidade de progredir, ou seja, no momento da sentença a pena é apenas um projeto latente, destinado a nascer caso se confirme o trânsito em julgado.
Isso porque a sentença dosa no mundo jurídico a responsabilidade penal em termos abstratos. A pena como “projeto” descrito na sentença só se transforma em efetiva aflição física (privação de liberdade) com o início da execução penal. Somente então as coordenadas“tempo” e“mérito” passarão a ser observadas como aspectos de reintegração social.
Portanto, só podeprogredir na pena quem a iniciou. Bem por isso, o juiz que aplica o novo artigo não progride o condenado, mas estabelece o programa a ser executado pelo juiz da execução penal.
Trata-se de individualizaçãoda pena.
Nesse sentido, Marivaldo Pereira, secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, justificou a nova lei em artigo recente sustentando que:
A interpretação segundo a qual a nova lei fornece ao juiz do conhecimento competência para concessão do benefício de progressão de regime reflete a equivocada intenção de seus defensores de confundir prisão cautelar e pena e, bem assim, reforçar entendimento de que aquela caracteriza antecipação desta, o que, sabemos, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.[1]
A progressão de regime é, portanto, instituto execucional.
Além de ser competência do juiz da execução penal, conforme o artigo 66, III, b, da LEP, o instituto da progressão de regime possui requisitos objetivo (lapso) e subjetivos (bom comportamento carcerário e, em alguns casos bem específicos, exame criminológico) que não devem ser aferidos pelo juiz da fase de conhecimento.
Pois bem. Aplicando a nova redação do artigo 387,§2º, do CPP o juiz da fase de conhecimento não estaráprogredindo o réu de regime, mas simplesmente individualizando a pena e estabelecendo as balizas iniciais que orientarão a futura jurisdição do juiz das execuções criminais.
Pode-se dizer que a distinção já foi inicialmente formulada na súmula 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.” (grifo nosso).
A partir do início da execução, seja a execução definitiva ou provisória, é que o sentenciado começará a demonstrar que reúne os requisitos necessários para a progressão de regime. Esses aspectos simplesmente não estão nos limites de cognição do juiz da fase de conhecimento, quelimitou-se a considerar o tempo de prisão provisória exclusivamente para o fim de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ou seja, individualizou a pena.
Em se tratando de regime inicial, aliás, toda a cognição judicial deve ficar cingida ao tempo do fato e não a fatos posteriores, sob pena de adoção do paradigma do direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato.
4 – DAS AFIRMAÇÕES DE QUEBRA DE ISONOMIA
Certos articulistas anteviram quebra de isonomia nos casos de concurso de agentes.
Gustavo Tinoco de Almeida, juiz de direito no Estado do Paraná, chegou a acenar a inconstitucionalidade da lei 12.736/2012 em artigo publicado pela internet por ofensa ao princípio constitucional da igauldade.[2]
Rodrigo Batista Pinto, promotor de justiça em São Paulo, polemiza com o seguinte exemplo:
Pensemos no seguinte exemplo: “A” e “B”, agindo em concurso de agentes, cometem determinado delito. Ambos primários e por preencherem requisitos de ordem subjetiva são condenados à pena mínima de nove anos de reclusão, obrigados, bem por isso, a iniciar o cumprimento da reprimenda em regime fechado, na dicção do artigo 33, parágrafo 2°, alínea “a” do Código Penal. Ocorre que “A” permaneceu preso em flagrante durante um ano, enquanto que “B” respondeu ao processo em liberdade.
Ao aplicar a detração penal na sentença penal condenatória, nos termos da nova redação do artigo 387 do CPP, cumpriria ao juiz abater da pena de “A” o período no qual ficou preso processualmente, resultando em uma pena definitiva de oito anos de reclusão, enquanto que “B”, por ter respondido solto ao processo, receberia uma pena de nove anos de reclusão.
Com isso, “A” ingressaria diretamente no regime semi-aberto, já que sua pena não ultrapassou oito anos (artigo 33, parágrafo 2°, alínea “b” do Código Penal). Já “B”, porque não recebeu o abatimento de sua pena, obrigatoriamente descontaria sua pena em regime inicial fechado.
A situação perece de evidente injustiça.
Afinal, ambos os réus perpetraram o mesmo delito e reúnem condições subjetivas idênticas. Apesar disso, “A” já adentraria o regime semi-aberto, enquanto que “B” teria que cumprir pelo menos 1/6 de sua pena em regime fechado para, a partir daí, progredir para o regime menos rigoroso, nos termos do artigo 112 da Lei de Execução Penal.[3]
Esse não é o melhor entendimento, data maximavenia. Primeiro porque como destacamos alhures o juiz da fase de conhecimento não alterará o quantum da pena. Em segundo plano, embora tenham “A” e “B” praticado o mesmo delito, é fato que um permaneceu preso durante a instrução enquanto outro gozou de liberdade. No momento da condenação é exatamente essa peculiaridade que os distinguirá, segundo as regras da igualdade material, ou seja, impondo-se que os desiguais sejam tratados de maneira desigual na exata medida de sua desigualdade.
5 – DA COMPETÊNCIA
Já se discute se a competência do juiz da execução penal para fins de detração foi esvaziada.[4]
Não parece existir fundamento científico para esse temor.
A competência do juiz das execuções está preservada para análise da detração do quantum da pena, da progressão de regime, do livramento condicional e de qualquer outro direito subjetivo do executado.
Haverá casos, inclusive, em que o juiz da fase de conhecimento não terá sequer que adequar o regime, como naqueles casos em que o tempo de prisão provisória for mínimo.
Além disso, não parece correto acenar com suposta ofensa ao princípio do juiz natural, já que se trata de garantia que não pode ser interpretada ou oposta em desfavor do cidadão.
Nesse diapasão, a Convenção Americana de Direitos Humanos, consagradora dos princípios do juiz natural e da igualdade materialno âmbito regional de proteção dos direitos humanos, estipula como regra interpretativa que nenhuma disposição do pacto pode ser interpretada no sentido de “excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo” (art.29,C).
Como argumento de direito interno, destaca-se ainda que a competência do juiz da execução não está petrificada na Constituição Federal e pode, portanto, ser alterada por lei ordinária, respeitada a competência privativa da União (art.22,I, da Constituição Federal).
6 – DO REGIME INICIAL FECHADO PARA OS REINCIDENTES
Também nesse aspecto entendemos não ter havido alterações, se considerarmos o artigo 387,§2º, do CPP como novo capítulo da sentença.
Nesses casos, o juiz nas etapas iniciais de dosimetria da pena e do regime terá concluído que o regime inicial deve ser o fechado em face da reincidência[5]. Contudo, aplicando em seguida o artigo 387,§2º, do CPP, se for o caso, imporá o regime semiaberto.
7 – DA PROGRESSÃO POR SALTO
Como a aplicação do artigo 387,§2º, do CPP não trata de progressão, mas de medida de compensação na execução penal, a súmula 491 do STJ não se aplica.
A realidade não pode ser esquecida no estudo dos institutos jurídicos.
Há casos no Brasil de prisões provisórias por tempo superior às próprias penas aplicadas ao final do devido processo legal. Trata-se de disfuncionalidade do sistema e de violação patente à Constituição Federal e ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A imediata ponderação pelo juiz da execução do tempo de prisão provisória suportada pelo réu visa compensar a limitação excepcionalmente imposta da liberdade do réu para preservação do resultado útil do processo penal. Visa também desestimular ou compensar o uso indevido da prisão provisória como antecipação de pena e, principalmente, buscacristalizar um título executivo livre de qualquer excesso, ao menos no campo da privação da liberdade.
CONCLUSÕES
Finalizado o estudo desses aspectos, cabe concluir em articulados que:
1 – A nova lei criou medida compensatória que visa impedir excesso de execução antes mesmo do início da fase executória;
2 – O artigo 387,§2º, do CPP, por concretizar o princípio constitucional da individualização da pena e incidir na dosimetria da resposta penal, delimitando-a quanto ao regime, tem caráter material e, portanto, deve incidir sobre fatos anteriores à entrada em vigor da Lei 12.736/2012;
3 - O artigo 387,§2º, do CPP, com a redação dada pela Lei 12736/2012, não exaure a detração, que continuará a ser aplicada pelo juiz da execução, mas apenas permite que o juiz considere o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade;
4 - O artigo 387,§2º, do CPP não se confunde com a progressão de regime;
5 - O mero emprego do lapso de progressão (1/6, 2/5 ou 3/5) como critério matemático para aplicação concreta do artigo 387,§2º, do CPP não identifica o novo instituto jurídico com a progressão de regime;
6 – Se o tempo de prisão provisória não for no mínimo idênticoou superior ao lapsosuficiente para fixação de regime mais favorável, o juiz da fase de conhecimento não mudará o regime cabível, cabendo a análise completa da detração ao juiz da execução penal em tempo oportuno;
7 – Modificando o capítulo que trata da sentença, é lícito concluir que o a análise do artigo 387,§2º, do CPP inaugurou novo capítulo da sentença, imediatamente posterior à estabilização da pena e do regime, conforme os critérios de sempre, que não foram alterados pela nova lei;
8 - Não houve alteração na competência do juiz das execuções penais, pois o artigo 66 da LEP remanesce inalterado;
9 – A nova lei não ofende o princípio do juiz natural;
10 – Ainda que cabível o regime inicial fechado em face da reincidência, caberá no capítulo posterior da sentença, a análise da possibilidade de fixação de regime mais brando em face do tempo de prisão provisória cumprida;
11 – A súmula 491 do STJ não é obstáculo à aplicação do artigo 387,§2º, do CPP, pois não se trata de progressão de regime;
12 – O dispositivo legal é constitucional, pois, ainda em casos de concurso de agentes, a eventual diferenciação final dos regimes estará levando em conta o status libertatisde cada um dos corréus no curso do processo, sem ofensa ao princípio da isonomia, se as circunstâncias fáticas de cada um dos réus forem diferentes.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Gustavo Tinôco de. A inconstitucionalidade da Lei nº 12.736/2012 e da detração como forma de se alcançar o regime inicial de cumprimento de pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3475, 5 jan. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23389>. Acesso em: 9 jan. 2013.
ARAÚJO, Antônio Cláudio Linhares. A nova lei de detração penal: dúvidas interpretativas e o “jeitinho brasileiro”. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI168482,41046A+nova+lei+de+detracao+penal+duvidas+interpretativas+e+o+jeitinho>Disponível em: Acesso em 9 jan.2013.
GOMES, Luiz Flávio, Lei da Detração (12.736/2012) e suas complicações. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/12/13/lei-da-detracao-12-736-e-suas complicacoes/>. Acesso em 9 jan.2013.
PEREIRA, Marivaldo. A nova lei de detração na sentença penal condenatória. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-22/lei-127362012-detracao-sentenca-penal-condenatoria. Acesso em23 jan. 2013.
PINTO, Ronaldo Batista. Provisória deve ser contada na progressão de regime. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jan-08/ronaldo-pinto-prisao-provisoria-contada-progressao-regime>. Acesso em 9 jan.2013.
TEIXEIRA, Rejane Zenir Jungbluth, Lei 12.736/2012 e a nova detração penal. Disponível em:<http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/lei-12-736-12-e-a-nova-detracao-penal-juiza-rejane-zenir-jungbluth-teixeira>. Acesso em 9 jan. 2013.
Notas
[1]PEREIRA, Marivaldo. A nova lei de detração na sentença penal condenatória. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-22/lei-127362012-detracao-sentenca-penal-condenatoria. Acesso em23 jan. 2013.
[2] ALMEIDA, Gustavo Tinôco de. A inconstitucionalidade da Lei nº 12.736/2012 e da detração como forma de se alcançar o regime inicial de cumprimento de pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3475, 5 jan. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23389>. Acesso em: 9 jan. 2013.
[3]PINTO, Ronaldo Batista. Provisória deve ser contada na progressão de regime. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jan-08/ronaldo-pinto-prisao-provisoria-contada-progressao-regime>. Acesso em 9 jan.2013.
[4] Em termos muitos singelos a problematização já surgiu por exemplo no site: <http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2012/12/14/polemica-professores-comentam-a-nova-lei-de-detracao/>
[5] Ressalvada a aplicação da súmula 269 do STJ.