A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que tem entre suas competências exclusivas – definidas no Regimento Interno daquela Corte Superior – a de julgar feitos relativos a “tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios”, consolidou, por meio de julgados unânimes das duas Turmas que a compõem (Primeira e Segunda Turmas), o entendimento de que a base de cálculo definida pelo artigo 3º da RDC nº 10/2000, referente à Taxa de Saúde Suplementar (TSS) prevista no artigo 20, I, da Lei nº 9.961/00, fere o princípio da legalidade estrita e que, por isso, afronta o artigo 97, IV, do CTN (Código Tributário Nacional).
O tema foi inicialmente apreciado e julgado pela Primeira Turma daquela Corte que, em 19/03/2009, no julgamento do Recurso Especial nº 728.330/RJ, sendo Relatora a Ministra Denise Arruda, por unanimidade, proveu parcialmente o recurso, reconhecendo que “não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, motivo pelo qual afigura-se inválida a previsão contida no art. 3º da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que, por fixar - de fato - a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar, incorreu em afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN”.
Sobreveio nova apreciação de idêntica situação, também pela Primeira Turma, agora no julgamento do Recurso Especial nº 963.531/RJ, cujo Relator foi o Ministro Francisco Falcão. Neste julgamento, a Turma reassentou o posicionamento exarado no julgamento anterior, reconhecendo novamente que “a base de cálculo deve ser fixada por lei em seu sentido formal, razão pela qual se mostra inválida a previsão contida no mencionado dispositivo da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que por fixar, de fato, a base de cálculo da TSS, culminou por afrontar o disposto no artigo 97, IV, do CTN”.
Passado algum tempo, em 26/08/2010, a discussão em torno da legalidade da RDC nº 10/2000 retornou ao STJ. Dessa vez, no entanto, o julgamento se deu pela Segunda Turma, que, por unanimidade, seguindo o voto da Ministra Relatora Eliana Calmon, negou provimento ao REsp nº 1.110.315/RJ, interposto pela ANS, refutando a tese da legalidade da cobrança da TSS, prevista no artigo 20, I, da Lei nº 9.961/2000, assim dizendo:
[...]
3. Por força do princípio da legalidade estrita, corolário da tipicidade fechada, própria do Direito Tributário, apenas a lei em sentido formal pode estabelecer os elementos estruturais ou essenciais dos tributos, com exceção dos casos previstos expressamente no próprio CTN.
4. O art. 37 da Lei 9.961/00 contrariou os arts. 77 e 78 do CTN ao instituir a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia, antes que a Agência Nacional de Saúde estivesse efetivamente estruturada para tanto.
5. De igual maneira, o art. 20 da referida Lei contrariou o art. 97 do CTN ao mencionar que a base de cálculo seria apurada com base em critérios imprecisos, vale dizer, a "multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado", sem especificar do que se trata e como seria apurado tal "número médio".
[...]
Por fim, no final de 2012, o STJ julgou novo recurso sobre a matéria, consolidando de vez o tema. A Segunda Turma, no julgamento do Agravo Regimental no REsp nº 1.329.782/RS, reforçou os precedentes da Primeira Turma, afastando a aplicação da RDC nº 10/2000 no tocando à fixação da base de cálculo da TSS, por ineficácia técnico-jurídica da Lei nº 9.961/2000.
Portanto, a remansosa jurisprudência daquela Corte Superior definiu que a TSS trazida pela Lei nº 9.961/2000, com a base de cálculo definida pelo artigo 3º da RDC nº 10/2000, fere o princípio da legalidade estrita, violando o contido no artigo 97, IV, do CTN.
O enfrentamento da discussão pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção (única competente para a apreciação da matéria, conforme visto no início), em idêntico caminho, abre a possibilidade da fixação do entendimento mediante a edição de Súmula, o que se espera ocorra em breve, especialmente pelo fato de que a discussão não permite o posicionamento do STF, porquanto haja, quando muito, ofensa reflexa à Constituição Federal[1] – dependente da discussão de legislação infraconstitucional -, que não autoriza o processamento de Recurso Extraordinário.
Além disso, o entendimento agora sedimentado do STJ abre a possibilidade de mais operadoras ingressarem em juízo, pugnando a repetição dos valores cobrados pela ANS a título de TSS nos últimos 5 anos.
Caberá a ANS a interrupção das cobranças, até que haja movimentação junto ao Congresso Nacional para alteração no artigo 20, I, da Lei nº 9.961/00, a fim de que a base de cálculo da TSS seja definida na própria lei de instituição da taxa, em atenção ao princípio da legalidade estrita, segundo os contornos das decisões proferidas no STJ.
Seguem, abaixo, a ementa dos precedentes do STJ supracitados:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.661/2000. BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE DEFINIDA NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10. VIOLAÇÃO DO ART. 97, I E IV, DO CTN. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.
INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO PELA INEFICÁCIA TÉCNICO-JURÍDICA DA LEI 9.661/2000 NA SUA INSTITUIÇÃO.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Verifica-se que somente por meio da previsão do art. 3º da Resolução RDC nº 10 é que foi possível atribuir uma perspectiva objetivamente mensurável à base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar. Desta feita, no intuito de apenas regulamentar a dicção legal, tal ato normativo acabou por ter o condão de estabelecer a própria base de cálculo da referida taxa.
3. Não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, motivo pelo qual afigura-se inválida a previsão contida no art. 3º da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que, por fixar - de fato - a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar, incorreu em afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN.
4. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 728.330/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 15/04/2009)
(Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora.)
MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.661/2000.
BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10. VIOLAÇÃO DO ART.
97, I E IV, DO CTN. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA.
INEXIGIBILIDADE. INEFICÁCIA TÉCNICO-JURÍDICA DA LEI 9.661/2000 NA SUA INSTITUIÇÃO. PRECEDENTE.
I - Trata-se de mandado de segurança por meio do qual a impetrante questiona a constitucionalidade e legalidade da Taxa de Saúde Suplementar, criada pela Lei nº 9.961/2000.
II - Somente por meio da previsão do art. 3º da Resolução RDC nº 10 é que foi possível atribuir uma perspectiva objetivamente mensurável à base de cálculo da respectiva Taxa. Assim, no intuito de apenas regulamentar a dicção legal, tal ato normativo acabou por ter o condão de estabelecer a própria base de cálculo da referida taxa.
III - A base de cálculo deve ser fixada por lei em seu sentido formal, razão pela qual se mostra inválida a previsão contida no mencionado dispositivo da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que por fixar, de fato, a base de cálculo da TSS, culminou por afrontar o disposto no artigo 97, IV, do CTN. Precedente: REsp nº 728.330/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe de 15.04.09.
IV - Recurso provido.
(REsp 963.531/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 10/06/2009)
(Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.961/00. ACÓRDÃO RECORRIDO COM DUPLO FUNDAMENTO. ENTENDIMENTO DO STF DE QUE COMPETE AO STJ EXAMINAR A QUESTÃO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 77, 78 E 97 DO CTN RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O STF tem decidido que compete ao STJ apreciar a questão em torno da exigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar instituída pela Lei 9.961/00, sob o fundamento de que eventual violação à Constituição Federal seria reflexa.
2. Diante disso, merece ser revista a solução até então adotada por esta Corte, de não conhecer de recursos especiais em que discutido o tema, sob pena de se negar aos contribuintes o efetivo acesso à jurisdição.
3. Por força do princípio da legalidade estrita, corolário da tipicidade fechada, própria do Direito Tributário, apenas a lei em sentido formal pode estabelecer os elementos estruturais ou essenciais dos tributos, com exceção dos casos previstos expressamente no próprio CTN.
4. O art. 37 da Lei 9.961/00 contrariou os arts. 77 e 78 do CTN ao instituir a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar, cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia, antes que a Agência Nacional de Saúde estivesse efetivamente estruturada para tanto.
5. De igual maneira, o art. 20 da referida Lei contrariou o art. 97 do CTN ao mencionar que a base de cálculo seria apurada com base em critérios imprecisos, vale dizer, a "multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado", sem especificar do que se trata e como seria apurado tal "número médio".
6. Reconhecida a ilegalidade da cobrança em questão mesmo na vigência da Lei 9.961/00, por coerência, não se pode aceitar a tese de que seria legítima a exação no período anterior a janeiro de 2000, como defende a recorrente.
7. Recurso especial não provido.
(REsp 1110315/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 27/04/2011)
(Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, acompanhando a Sra Ministra Eliana Calmon, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin (voto-vista) e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE. LEI 9.661/2000. BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE DEFINIDA NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10.
INEXIGIBILIDADE. INEFICÁCIA TÉCNICO-JURÍDICA DA LEI 9.661/2000 NA SUA INSTITUIÇÃO. PRECEDENTE.
1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que se trata de matéria infraconstitucional e que, se houvesse ofensa, seria apenas reflexa ao texto da constituição. Precedentes: RE 430.267. Min. Eros Grau, DJ de 6.6.2008; AI 660.203/RJ, Min. Gilmar Mendes, DJ de 7.3.2008;
EDcl no AgRg no AgRg no Ag 758.270/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ de 8.3.2007.
2. Somente por meio da previsão do art. 3º da Resolução RDC nº 10 é que foi possível atribuir uma perspectiva objetivamente mensurável à base de cálculo da respectiva Taxa. Assim, no intuito de apenas regulamentar a dicção legal, tal ato normativo acabou por ter o condão de estabelecer a própria base de cálculo da referida taxa.
3. A base de cálculo deve ser fixada por lei em seu sentido formal, razão pela qual se mostra inválida a previsão contida no mencionado dispositivo da Resolução RDC nº 10/2000, ato infralegal que, por fixar, de fato, a base de cálculo da TSS, culminou por afrontar o disposto no artigo 97, IV, do CTN. Precedentes: REsp 728.330/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 15.4.2009; REsp 963.531/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 10.6.2009.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1329782/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 09/11/2012)
(Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Castro Meira.)
Notas
[1] Neste sentido, o entendimento da Suprema Corte:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Taxa de Saúde Suplementar. Lei nº 9.961/2000. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.
1. Ambas as Turmas do STF firmaram o entendimento de que a análise da legitimidade da Taxa de Saúde Suplementar depende do prévio exame de legislação infraconstitucional pertinente ao caso (Lei nº 9.961/2000).
2. Agravo regimental não provido.
(STF 524347 RJ Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2012 PUBLIC 28-02-2012)