CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após examinar a função estrutural do princípio da supremacia do interesse público no regime jurídico administrativo, inerente à existência do Estado, destaca-se a função da Administração Pública de bem gerenciar os interesses que pertencem a todos nós. Para tanto, possui ela prerrogativas exclusivas na prática de atos, fundamentadas justamente na finalidade de atender ao interesse público.
Inegável, por outro lado, a consistência das reflexões em desfavor da supremacia do interesse público, no sentido de que uma supremacia absoluta de tal valor não estaria em conformidade com o espírito da CRFB/1988, que busca compatibilizar a enorme gama de interesses por ela protegidos, mas constituiria um resquício do Antigo Regime Absolutista, permitindo arbitrariedades por parte das autoridades públicas, em razão da discricionariedade conferida por tal princípio, principalmente considerando-se a indeterminação do conceito de interesse público. Sustenta-se, desta forma, que em conflitos entre interesses, o alegado interesse público sempre sairia na frente da disputa, mesmo em detrimento de direitos fundamentais que com ele colidissem.
A Sociedade contemporânea é marcada pela existência de diversos grupos de interesses que devem ser protegidos e, comumente, entram em choque, propugnando por soluções. O paradigma do Estado Democrático de Direito, adotado pela CRFB/1988, desenvolveu-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial, buscando a composição harmônica dos direitos político-econômicos liberais e sociais, tendo primazia a concretização material dos direitos fundamentais, como evolução dos paradigmas anteriores e, principalmente, consubstanciando a subordinação da legalidade a uma Constituição.[109]
O novo constitucionalismo, marcado pelos princípios da nova hermenêutica constitucional, alça a Constituição ao cume da hierarquia de normas, e, considerando a existência de múltiplos interesses em colisão, ressaltam a utilização da ponderação de valores por meio da proporcionalidade, para a solução de tais conflitos na dimensão fática.[110]
Desta forma, não obstante a aplicação do princípio da supremacia do interesse público possa significar que, em um conflito entre um interesse particular e um interesse público, naturalmente deveria prevalecer o interesse da coletividade, isso não significa jogar no lixo o interesse particular, que também deve ser respeitado, tendo direito à reparação.
O princípio do interesse público não deve compreendido como uma cláusula geral absoluta, seguindo-se a linha dos autores que apresentam uma releitura do referido princípio, em conformidade com a ordem constitucional brasileira. De fato, embora se considere a salutar intenção das reflexões que questionam a constitucionalidade do princípio da supremacia do interesse público, sua compatibilidade com a técnica da ponderação, instrumentalizada pela máxima da proporcionalidade, bem como a sua origem ou o seu caráter propenso a arbitrariedades e excessiva discricionariedade e, ainda, o desrespeito aos direitos fundamentais, verifica-se, e alguns críticos concordam, que sem o uso desta prerrogativa, haveria verdadeiro caos.
Ora, a relação entre a Administração e os cidadãos despojada da aplicação do princípio do interesse público seria inviabilizada totalmente, uma vez que não seria possível regular a vida humana em comum, traduzindo-se em uma sociedade anárquica.
As críticas ao princípio da supremacia do interesse público são muito menos endereçadas ao princípio em si, e sim à sua aplicação prática, de forma que os desvirtuamentos e arbitrariedades cometidos por autoridades administrativas não podem configurar a ilegitimidade do referido princípio no ordenamento jurídico brasileiro, posto constituir alicerce das estruturas democráticas e pilar do regime jurídico-administrativo.
A questão da desconstrução do princípio da supremacia do interesse público está, na verdade, no exato entendimento do que se deve considerar como interesse público digno de supremacia, o que evita ou ao menos dificultaria os frequentes desvirtuamentos da aplicação do referido princípio ao verdadeiro interesse público por governantes bem ou mal intencionados.
Com efeito, a partir da distinção de Alessi entre interesse público primário e secundário, afirma-se que somente o primeiro desfrutará de supremacia, devendo, em caso de eventual colisão do segundo com interesse privado, proceder-se ao exercício da ponderação de valores, conforme os contornos delimitados pela Constituição.
O princípio da supremacia do interesse público não deve ser considerado absoluto e sem limitações, como, de regra, nenhum princípio é assim considerado. Sua aplicação concreta deve ocorrer nos termos da Constituição e eventual desvio de finalidade que configure alguma das várias situações arguidas por seus críticos, como os possíveis desvios arbitrários, traços do absolutismo, e, principalmente, restrições aos direitos fundamentais, devem ser combatidas por meio de todos os instrumentos jurídicos disponíveis, especialmente, pela exigência de argumentação jurídica no sopesamento dos valores em conflito.
Nesse ínterim, os elementos da ordem constitucional brasileira, especialmente a nova hermenêutica constitucional, demonstram a possibilidade de aplicação do princípio da supremacia do interesse público, uma vez que o interesse público primário compreende também os direitos fundamentais e tal aplicação tem como direção a supremacia e a efetividade da Constituição. Eventuais colisões entre interesses públicos primários devem ser remetidas à dimensão fática pela técnica da ponderação de valores, por meio da máxima da proporcionalidade.
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Notas
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed., São Paulo: Atlas, 2011, p. 48.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 44.
[3] Ibid., p. 43.
[4] Nesse sentido interessante a comparação feita por Celso Antonio Bandeira Mello, do regime jurídico administrativo ao sistema solar dentro do planetário.
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 83.
[6] A observação é colhida de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mas da leitura de diversos doutrinadores de Direito Administrativo se constata tal entendimento, podendo ser citados, exemplificativamente: Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit., p.61.
[8] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed., São Paulo: Método, 2010, p. 10.
[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 46.
[10] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? Revista Diálogo Jurídico. Nº 15, janeiro/fevereiro/março de 2007, Salvador, p. 4. Disponível em: < www.tudodireito.com.br/cesmac/supremacia.pdf> Acesso em 18 out. 2012.
[11] Idem.
[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 58.
[13] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo..., op. cit., p. 10-11.
[14] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de., 1964, p. 36 apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 59-60.
[15] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo..., op. cit., p. 10.
[16] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 61-62.
[17] Ibid., p. 62.
[18] Ibid., p. 59.
[19] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 72.
[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 73-74.
[21] Ibid., p. 74.
[22] GASPARINI, Diógenes. Direito..., op. cit., p. 72-73.
[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit., p.67.
[24] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 129.
[25] MARCONDES, Roberto Rangel. A importância da participação popular na definição do interesse público a ser tutelado pelo Ministério Público do Trabalho. São Paulo, 2010. 189 f. Tese (Doutorado em Direito) Universidade de São Paulo, p. 71. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-08092011-085306/pt-br.php>. Acesso em 20 out. 2012.
[26] Ibid., p. 71.
[27] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 51.
[28] LIMA, 1939, p. 21 apud TRYBUS, Daiana. Interesse Público: uma concepção em consonância com a Constituição da República Federativa do Brasil. Curitiba, 2006. 184 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Pontifícia Universidade Católica do Paraná, p. 145. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-09-14T081550Z-403/Publico/Daiana%20Dto.pdf>. Acesso em: 15 out. 2012.
[29] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 55.
[30] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.70.
[31] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 429.
[32] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 70.
[33] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit., p. 50.
[34] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 149.
[35] Ibid., p. 149-150.
[36] TAVARES, Diogo Ferraz Lemos. A supremacia do interesse público e o Direito Tributário. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012, p. 201.
[37] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 71.
[38] A exemplo dos trabalhos de Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento, Paulo Schier, Alexandre Santos de Aragão, Humberto Bergman Ávila, dentre outros.
[39] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 123.
[40] Id.
[41] BINENBOJM, Gustavo. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público: incompatibilidades com o sistema jurídico brasileiro. Publicado em 11/12/2009. Disponível em: <http://www.dietrich.adv.br/verArtigo.php?aid=334> Acesso em 9, out. 2012, p. 11.
[42] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 119-120.
[43] Ibid., p. 167. (Grifo do autor).
[44] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs Interesses Privados na perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 48.
[45] Ibid., p. 87-88.
[46] ARAGÃO, Alexandre Santos de. A “Supremacia do interesse público” no advento do Estado de Direito e na hermenêutica do direito público contemporâneo. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 27.
[47] RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 7.
[48] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 129.
[49] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 16.
[50] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 102.
[51] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 16.
[52] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e o Regime Jurídico dos Direitos Fundamentais. In Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 218-219.
[53] SARMENTO, Daniel. apud RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio..., op. cit., p. 7.
[54] Id.
[55] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit, p. 155.
[56] Pode-se entender a proporcionalidade como “uma máxima, um parâmetro valorativo” que possibilita cotejar “a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial”. Pelos critérios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se a aptidão da medida a alcançar os fins previstos em lei; a inexistência de medida menos onerosa à coletividade e a identificação da justa medida entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora. In CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011, p. 31 e 211.
[57] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 99-100.
[58] Ibid., p. 100.
[59] BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia..., op. cit., p. 155.
[60] Ibid., p. 143.
[61] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 241.
[62] BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. 13 ed. Volume 2. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2007. p. 928. O pluralismo pode ser considerado uma tentativa de explicação global de um conjunto de fenômenos, que no sentido político tem a concepção de modelo de sociedade composta de vários grupos ou centros de poder, mesmo conflitantes entre si, os quais têm função de limitar, controlar e contrastar, até o ponto de eliminar o centro de poder, historicamente identificado com o Estado.
[63] BARRETTO, Vicente de Paula (Coordenador). Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo e Rio de Janeiro: Editora Unisinos e Livraria Editora Renovar, 2006, p. 588-589. O multiculturalismo surge como proposta para possibilitar o convívio pacífico, em um mesmo espaço geopolítico, entre grupos com identidades culturais distintas, não significando o rompimento com as raízes nem o enfraquecimento da cultura do passado, mas uma abertura de portas para novas circunstâncias plurais e para um mundo cada vez mais diversificado.
[64] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 245.
[65] Ibid., p. 248.
[66] NEVES, Zuenir de Oliveira. A relação entre dignidade humana e interesse público. Revista USCS de Direito. ano X, n. 17, jul./dez. p. 67-76, 2009, p. 71. Disponível em: <http://www.uscs.edu.br/revistasacademicas/revista/dir17.pdf>. Acesso em 20 out. 2012.
[67] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 249-250.
[68] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Disponível em: < http://www.femparpr.org.br/userfiles/file/texto_principios_constitucionais_barroso.pdf> Acesso em 21 abr. 2011, p. 3-4.
[69] Ibid., p. 30.
[70] No ponto, BARROSO afirma que o rol exposto não é exaustivo, mas contempla aqueles princípios que têm desempenhado papel mais importante na prática constitucional. In BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 165.
[71] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 347.
[72] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 16.
[73] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 300.
[74] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 178.
[75] Ibid., p. 183.
[76] Ibid., p. 31.
[77] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 302.
[78] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 32.
[79] HESSE, Konrad. 1998, p. 29. apud SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 230.
[80] Ibid., p. 231.
[81] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 305-306.
[82] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 257.
[83] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 329.
[84] Ibid., p. 330.
[85] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação..., op. cit., p. 19.
[86] Quanto a essa questão BARROSO menciona haver quem situe o princípio da ponderação como um componente da proporcionalidade, por ser esta mais abrangente; e há quem situe a ponderação como um princípio autônomo. No entanto BARROSO afirma que a ponderação, embora preveja a atribuição de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não fornece referências materiais ou axiológicas para a valoração a ser feita. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e..., op. cit., p. 361-362.
[87] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 126.
[88] NEQUETE, Eunice Ferreira. Fundamentos históricos do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Porto Alegre, 2005, 238 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, p. 221 e 227. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/5426>. Acesso em 20 out. 2012.
[89] GRANDE JÚNIOR, Cláudio. A proporcionalização do interesse público no Direito Administrativo brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. v. 18, n. 6, p. 55-70, Brasília, junho de 2006. Disponível em: https://intranet.trf1.jus.br/Consulta/PubOficial/PubOficialAbrePdf.php?id=113461>. Acesso em: 18 out. 2012, p. 63.
[90] ROCHA, Fabiana Pimenta da. Visão Constitucional Contemporânea do Princípio da Supremacia do Interesse Público. Artigo científico apresentado à Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_12010/fabianarocha.pdf>. Acesso em: 18 out. 2012, p. 19-20.
[91] Ibid., p. 72.
[92] Id.
[93] Id.
[94] Id.
[95] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 1 e 20.
[96] Ibid., p. 3.
[97] Ibid., p. 2-3.
[98] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs..., op cit., p. 28.
[99] BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 11.
[100] ESCOLA, Hector. apud BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse..., op. cit., p. 11.
[101] SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia..., op. cit., p. 241.
[102] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito..., op. cit.
[103] OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo. n. 220.
[104] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., op. cit.
[105] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
[106] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[107] Ibid., p.35.
[108] TRYBUS, Daiana. Interesse Público..., op. cit., p. 138.
[109] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito..., op. cit., p. 245.
[110] NEVES, Zuenir de Oliveira. A relação entre dignidade humana e interesse público. Revista USCS de Direito. ano X, n. 17, jul./dez. p. 67-76, 2009, p. 71. Disponível em: <http://www.uscs.edu.br/revistasacademicas/revista/dir17.pdf>. Acesso em 20 mar. 2012.