O país acaba de receber no seu ordenamento jurídico a Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, publicada no Diário Oficial da União do dia seguinte, a qual estabelece a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurídica em decorrência de atos lesivos praticados contra a Administração Pública.
Alguns pontos merecem destaque e merecem maior reflexão, como se faz a seguir.
1. Do contexto
É necessário compreender o contexto definido para a remessa e aprovação do projeto de lei – PLC nº 39 do ano de 2010 – que resultou na Lei em comento.
Ansiosos por dar resposta à seara internacional e, também, talvez à voz da população manifestada nas ruas, os dirigentes e parlamentares acabaram por produzir uma norma extremamente severa. Num momento em que vários órgãos públicos estão escolhendo episódios isolados para aplicar exemplarmente leis, a norma deve ser recebida com cautela.
Na promulgação do Ato Institucional nº 5, que deu superpoderes ao Chefe do Poder Executivo e aos órgãos de repressão e polícia, houve uma séria discussão entre integrantes da cúpula do governo. Conta-se que Pedro Aleixo manifestou preocupação com a norma. Foi então que o Presidente da República indagou: “Caro Aleixo, você não confia em mim? Eu preciso desse instrumento para o bem do país.” Respondeu Aleixo, com sua habitual sabedoria mineira: “Sim presidente, no senhor eu confio; temo, porém, o que o guarda de trânsito poderá fazer com tantos poderes.”
A semelhança do contexto é oportuna. Tem-se assistido, com frequência, que, antes de qualquer julgamento, órgãos de acusação e controle divulguem vereditos seus como coisa julgada. Mais tarde, o já tímido e combalido Poder Judiciário, na lentidão crônica que lhe é peculiar, quando restaura a ordem jurídica, as vítimas já sofreram tanto que nada mais pode ser feito para a restauração. Sequer ações regressivas contra os que abusaram são impetradas.
2. Não nos faltam normas
Nesse contexto, cabe lembrar que desde 05 de outubro de 1988 – data da promulgação da atual Constituição Federal – até 05 de outubro de 2012, [VSP1] foram editadas 4.615.306 normas para regular a vida dos cidadãos brasileiros, o que representa, em média, 788 normas por dia útil.[1]
A maioria dos efeitos pretendidos, desde a dissolução da pessoa jurídica pela constituição ou uso fraudulento, até o perdimento de bens pode ser alcançado por outras normas.
Se nos falta efetividade na aplicação das normas, parte se deve ao Legislativo, que insiste em não cumprir a Lei Complementar nº 95/1998, norma que sistematiza e organiza a produção de leis. Outra parte, se vê na falta de preparo e procura desmesurada da mídia e do estrelato fácil dos que acusam e, por fim, na inaplicação do princípio da celeridade.
Há muito se verifica que alguns órgãos que buscam evidenciar suas ações estão com arquivos e gabinetes atolados de processos e atuam casuisticamente, por conveniências indizíveis.
Se faz necessário, para passar o país a limpo com responsabilidade, conduzir e tratar seriamente a coisa pública e a gestão, fato que implica, inclusive na gestão de processos de controle e apuração, com critério de relevância e urgência. É vergonhoso assistir a quantidade de ações que prescrevem ou simplesmente são esquecidas, após o espetáculo pirotécnico midiático.
A norma em tela favorece a sobreposição de ações, o desperdício da eficácia do sistema estatal apuratório e punitivo.
O Brasil precisa de um Código de Direito Administrativo ou se, nem tanto, uma consolidação bem feita de normas do Direito e Processo Administrativo.[2] Enquanto os legítimos representantes desta amada pátria não se disporem a enfrentar com competência esse desafio, as normas vão oportunizando textos como esse, com graves falhas, favorecendo a insegurança jurídica e a ação de pseudojuristas.
A norma apresenta alguns pontos positivos, pela sistematização que faz de alguns preceitos. Apresenta, porém, alguns incorrigíveis erros. Servirá bem ao propósito de anunciar mais um feito de combate à corrupção.
3. Inconstitucionalidades
O primeiro ponto a se discutir é a conformidade da norma à Constituição Federal.
1.1. Responsabilidade objetiva de pessoa jurídica – hipótese sem previsão constitucional
Entre os direitos fundamentais, a Constituição assegura o devido processo legal e a apreciação do elemento subjetivo do agente, nas formas de dolo ou culpa. Há somente duas exceções, quando então, há responsabilização e ordem para reparar o dano, independentemente de dolo ou culpa: a responsabilidade objetiva da Administração Pública e os danos causados por acidente nuclear. Nessas duas situações, basta provar o dano e o nexo causal, ou seja, a relação entre o fato e uma ação, com ou sem culpa, que haverá o dever de indenizar.
A criação de uma terceira hipótese, a partir de norma infraconstitucional, não é possível.
A invocação de algum precedente exitoso de outros países não serve a nós brasileiros. Outros não têm uma Constituição detalhada como a nossa, não têm cultura como a nossa, governantes e políticos como os nossos e, principalmente, um Judiciário como o nosso.
Uma pesquisa realizada pela Câmara dos Deputados, veiculada na respectiva TV, revela que a maioria dos brasileiros não acredita ser seu dever cumprir leis!
1.2. Responsabilidade objetiva e a tutela de princípios e compromissos de governo
Sem autorização constitucional, a Lei abre uma nova exceção: a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado que causar dano ao patrimônio público.[3][VSP2] Até aí, num esforço de hermenêutica seria possível sustentar a constitucionalidade. Ocorre que, além da causa indicada, outras duas são previstas: atos que atentem contra os princípios da Administração Pública e, pasmem, compromissos internacionais, nos quais podem ser inseridos, inclusive, os referentes à FIFA.
Normas penais, ou que tenham essa natureza, não podem ser abertas a ponto de tutelar os princípios vagamente referidos. Para a validade de uma norma que estabeleça penalidades é indispensável a aplicação do princípio da anterioridade e, para dignidade dos brasileiros, ter estatura constitucional.[4] A exigência de tipificação precisa já fez, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça considerar que, sem dolo, a violação da lei ou princípios não pode caracterizar a improbidade.
Necessário se faz refletir, além do disposto no caput do art. 1º e 2º, que impuseram a responsabilidade objetiva, acerca do art. 19. Por esse dispositivo estará sujeito ao perdimento de bens, direitos e valores as pessoas jurídicas que praticarem as condutas previstas no art. 5º, cujo elenco abrange inúmeros atos do cotidiano da Administração Pública, como reequilíbrio e prorrogação de contratos. Para esses casos, é dispensável, expressamente, aferir o dolo ou culpa dos agentes da pessoa jurídica.
O veto a um parágrafo do art. 19 agravou o cenário da responsabilidade empresarial. Estabelecia o dispositivo: “§ 2º Dependerá da comprovação de culpa ou dolo a aplicação das sanções previstas nos incisos II a IV do caput deste artigo.”
As razões do veto foram as seguintes:
Tal como previsto, o dispositivo contraria a lógica norteadora do projeto de lei, centrado na responsabilidade objetiva de pessoas jurídicas que cometam atos contra a administração pública. A introdução da responsabilidade subjetiva anularia todos os avanços apresentados pela nova lei, uma vez que não há que se falar na mensuração da culpabilidade de uma pessoa jurídica.
Ao aplicar a responsabilidade objetiva na penalidade, o fato pode ter efeitos gravíssimos; nenhum empresário pode assegurar a ética de todos os seus empregados e representantes. Qualquer pessoa, sem vínculo empregatício sequer, pode anunciar-se como representante de uma pessoa jurídica para pretender interferir numa licitação.
A norma, a toda evidência, ficou bastante distante das garantias constitucionais. Até mesmo o exercício da atividade advocatícia pode vir a ser penalizado, por alguém que considera que os atos prejudicados lesam a investigação, ou o pleito de um reequilíbrio decorrente de uma planilha manipulada.
1.3. Compromissos de governo
Outro ponto ainda relevante é a inobservância do disposto no art. 5º, § 3º, que define a validade de tratados e convenções internacionais no âmbito do país. Nesse ponto a Constituição, prestigiando a soberania necessária aos brasileiros, estabeleceu rigorosamente a submissão dos tratados e convenções ao Congresso Nacional. Compromissos de governo não têm sentido equivalente aos termos utilizados pela Constituição. Certamente, nos casos concretos que surgirão, haverá de se interpretar restritivamente a expressão, para que seu conteúdo fique limitado ao que prevê o § 3º do art. 5º, referido.
1.4. Cenário incerto sobre a conformidade com a Constituição
Como o Supremo Tribunal Federal, por vezes, considera além do campo normativo, o vetor político, poderá surgir alguma nova teoria para sustentar a norma. No padrão constitucional conhecido diariamente nos julgamentos daquela Corte, a norma não guarda conformidade com a Constituição. Aos poucos as garantias constitucionais das quais é guardião vão se esvaindo.
4. Vigência
A norma passará a vigorar a partir de 02 de fevereiro de 2014, ou seja, 180 dias contados de sua publicação.[5]
Por princípio constitucional, não pode retroagir para alcançar atos praticados anteriormente à sua vigência.
Nesse ponto em particular, o dispositivo merece aplauso, porque oportunizará um debate sobre efeitos e poderá ensejar melhor qualificação dos operadores do Direito. Na esperança dos contribuintes, poderá até fomentar uma nova cultura, pelo temor de que suas regras venham a ter efetividade.
A norma, cumprindo o ditame constitucional, estabelece o prazo de prescrição de cinco anos e determina a apuração de responsabilidade a quem é omisso no dever de apurar a responsabilidade.
Estão abrangidas as pessoas jurídicas, em suas diversas formas, abrangendo as assemelhadas, inclusive as que ainda não se constituíram na forma da lei, classificadas como “não personificadas” e “constituídas de fato”.[6]
Aplica-se também a ultratividade, alcançando a pessoa jurídica brasileira que pratique crime contra administração pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior.[7]
Aplica-se a União Federal e todos os entes da Federação.
Infelizmente, não seguiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, olvidando os órgãos postos de permeio entre os poderes, como o Ministério Público, o Tribunal de Contas e a Defensoria Pública.
5. Tutela da Administração Pública[8]
A norma tutela os valores da Administração Pública, nacional ou estrangeira. Aqui a novidade corresponde ao interesse do governo de coibir práticas de corrupção contra a gestão de países estrangeiros.
6. Pessoas estrangeiras – competência da CGU
Para a apuração e responsabilização administrativa, nesse caso, a competência foi firmada na Controladoria Geral da União – CGU, exclusivamente. Tal exclusividade foi garantida quando envolve como lesada a Administração Pública estrangeira em “acordo de leniência”.[9]
7. Alterações contratuais da pessoa jurídica
As alterações da pessoa jurídica, como cisão, fusão, incorporação ou transformação, não trazem implicações no que se refere a pagamento de multa e reparação do dano que persistirá e subsistirá. O mesmo entendimento se aplica quando envolvidas pessoas jurídicas controladas, controladoras e coligadas.
8. Corrupção
É evidente o interesse em responder ao cenário internacional e nacional afirmando e reafirmando que o país está combatendo a corrupção. Isso é bom para o país e teria alguma eficácia se fosse realizado de forma ordenada.
Pesquisa realizada pela Transparência Internacional revela que os políticos e a polícia são os mais afetados pela corrupção, fato que para nós não é, certamente, uma novidade, nem se revela como informação atual ou própria deste ou daquele governo. Numa síntese: 70% dos brasileiros consideram que a corrupção no setor público é gravíssima. O país, segundo esse organismo, ocupa o 73º lugar no índice de percepção de corrupção.
Recentemente, o Congresso brasileiro aprovou lei considerando a corrupção como crime hediondo.
Portanto, a norma que deveria completar um ciclo dispondo sobre o tema, conjuntamente, sistematizando em um só diploma, enveredou por um discurso desconforme com a Constituição.
9. Conduta do servidor
O mais interessante, ainda, é o veto a um dos incisos do art. 7º, que trata dos fatos que devem ser considerados na dosimetria da pena. Referido inciso determinava que se considerasse, para agravar ou atenuar, o grau de eventual contribuição da conduta de servidor público para a ocorrência do ato lesivo. Seria o caso, por exemplo, de um servidor que exige propina para liberar o pagamento e o empresário a aceita; ou do servidor que reafirma seus valores éticos e inibe a consumação do ato. A redação da norma talvez não tenha sido bem compreendida e acabou merecendo o veto presidencial.
As razões do veto foram as seguintes:
Tal como proposto, o dispositivo iguala indevidamente a participação do servidor público no ato praticado contra a administração à influência da vítima, para os fins de dosimetria de penalidade. Não há sentido em valorar a penalidade que será aplicada à pessoa jurídica infratora em razão do comportamento do servidor público que colaborou para a execução do ato lesivo à administração pública."
O dispositivo também é inconstitucional porque não diferencia as situações, impedindo a individualização da pena.
10. Acordo de leniência
É evidente que a palavra está mal empregada, pois leniência deriva do latim leniens, derivando a palavra para lenitivo, que se traduz como alívio, laxativo. Melhor teria sido lenimento, do latim lenimentum, aquilo que embrandece, que suaviza, que mitiga.[10]
O privilégio de firmar acordo é concedido a quem causa a lesão e adota algum dos meios eleitos pela norma para minorar as consequências, contribuindo com as investigações, indicando os demais envolvidos ou prestando informações e documentos para tornar célere a apuração. O incentivo é plenamente justificável, em bom tempo trazido para a seara administrativa.
Se o acordo não for cumprido, restaura-se a apuração e a prescrição que foi interrompida.[11]
11. Nas licitações e contratos
Em relação a licitações e contratos, alguns pontos merecem destaque.
A norma especificou que suas disposições não afetam o processo punitivo decorrente dos ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e “outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC”.[12]
1.5. Não se faz referência ao pregão
A norma omitiu remissão direta à Lei do Pregão – Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002 – o que é incompreensível, pois a sua relevância no país é extraordinária. Na esfera federal a modalidade responde, atualmente, por aproximadamente 95% do total das contratações realizadas pelo poder público, conforme gráfico abaixo:[13]
O registro, evidentemente, não afeta a referência de que o procedimento punitivo ou segue as leis de licitações ou a nova norma.
1.6. Sobreposição de ações
A sobreposição de ações é possível e provável, fato que acarretará dificuldades para o gestor público sobre o tempo dos processos e a cumulação. Note-se a coincidência das condutas entre o art. 5º da nova norma e as dos artigos 91 e seguintes da Lei nº 8.666/1993.
Alguns dirão que as normas do art. 92 e seguintes tipificam apenas condutas criminais e não civis e administrativas. Não é correto tal entendimento: o art. 88, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 autoriza a aplicação das penalidades máximas, em decorrência da prática de atos ilícitos.
Sobre o reequilíbrio do contrato, a norma estabeleceu que é punível a pessoa jurídica que manipula ou frauda o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Mesmo no âmbito da responsabilidade objetiva, portanto, há necessidade de prova das condutas: “fraudar” e “manipular”.
1.7. Cadastro nacional de empresas punidas
Um ponto de destaque foi a criação do cadastro nacional que registrará a aplicação de todas as penalidades aplicadas com base na nova lei. Todas as esferas de governo deverão alimentar o cadastro.[14]
Lamenta-se, porém, que as penalidades dessa norma tenham ficado restritas ao invés de estender sua aplicação e utilidade a todas as penalidades administrativas impostas às pessoas jurídicas.
Essa unificação é muito importante porque a Lei nº 8.666/1993 criminaliza a conduta do servidor que admite a licitação ou contrata empresa declarada inidônea.[15] Os cadastros que existem não são confiáveis e não têm força de lei para estruturá-los.
12. Multa
Há inconstitucionalidade decorrente do veto, como se demonstrará:
O art. 6º trata das penalidades e dispõe no § 6º: “O valor da multa estabelecida no inciso I do caput não poderá exceder o valor total do bem ou serviço contratado ou previsto.”
O dispositivo foi vetado pelas seguintes razões:
O dispositivo limita ao valor do contrato a responsabilidade da pessoa jurídica que pratica atos ilícitos lesivos contra a administração pública. Contudo, os efeitos danosos do ilícito podem ser muito superiores a esse valor, devendo ser consideradas outras vantagens econômicas dele decorrentes, além de eventuais danos a concorrentes e prejuízo aos usuários. A limitação da penalidade pode torná-la insuficiente para punir efetivamente os infratores e desestimular futuras infrações, colocando em risco a efetividade da lei.
É evidente que multa não tem qualquer relação com reparação de dano. Aliás, a própria norma, no § 3º do mesmo artigo, destaca textualmente: “A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação de reparação integral do dano causado”.
Criou-se, portanto, a primeira pena sem qualquer limitador máximo. Há evidente não conformidade com a Constituição Federal – art. 5º, inc. XXXIX.
13. Conclusões
Como visto, a norma não guarda conformidade com a Constituição Federal e é possível que sua eficácia fique comprometida. Alguns pontos positivos poderiam ser alcançados com o cumprimento da Lei Complementar nº 95/1998, que ordena a sistematização dos assuntos em uma única norma.
Há, porém, um raio de esperança.
O presidente do Senado Federal instituiu uma Comissão específica para modernizar a legislação de licitações e contratos. Presidida pelo Senador Vital do Rego, tendo como relatora a Senadora Katia Abreu, existe a possibilidade de que se considere a consolidação as normas, organizando o regramento, dando-lhe coerência e harmonia.
Notas
[1] Dados do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT. Disponível em: <http://rodrigoconstantino.blogspot.com.br/2013/02/a-vida-sob-quatro-milhoes-de-normas.html>. Acesso em: 02 ago. 2013.
[2] “O antigo filósofo chinês Lao Tsu já dizia que quanto mais restrições artificiais impuserem ao povo, mais ele será empobrecido; e quanto mais regulamentos houver, mais se estimularão as fraudes, os roubos e outros ilícitos. As normas devem ser poucas, simples e objetivas, a fim de facilitar não só a sua aplicação como também a fiscalização.” Disponível em: <http://rodrigoconstantino.blogspot.com.br/2013/02/a-vida-sob-quatro-milhoes-de-normas.html>. Acesso em: 02 ago. 2013.
[3] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013. Art. 2º
[4] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 out. 1988. Art. 5º, inc. XXXIX.
[5] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013. Art. 31.
[6] Ibidem, art. 1º e parágrafo único.
[7] Ibidem, art. 28.
[8] Ibidem, art. 5º.
[9] Ibidem, art. 9º e 16, § 10.
[10] O dicionário explica: “Lenidade [Do lat. leniens.] s.m. e adj. Lenitivo.”; “lenimento [Do lat. linmentum.] 1. s.m. Aquilo que embrandece.” FIGUEIREDO, Candido. Grande dicionário da Língua Portuguesa. 25. ed. Bertrand, Venda Nova, 1996, vol. II. No dicionário brasileiro, popular, leniência. s.f. m.q. lenidade. Etim. leniente sob a f. rad. leni+ ência; ver len(i) sin/var ver sinonímia de meiguice.
[11] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013. Art. 22, § 4º.
[12] Ibidem, art. 30.
[13] EVOLUÇÃO dos pregões no Brasil nos últimos 10 anos. In: O Pregoeiro. Ano IX, n. 100, mar. 2013, p. 40.
[14] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 02 ago. 2013. Art. 22.
[15] BRASIL. Lei de Licitações e Contratos Administrativos e outras normas pertinentes. Organização dos textos e índice por J. U. Jacoby Fernandes. 14. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013. Art. 97.