INTRODUÇÃO
Atualmente, os temas que permeiam o debate jurídico no país em torno do Direito do Consumidor podem ser resumidos principalmente na definição do termo “destinatário final” contido no conceito de consumidor trazido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), a eficácia do Plano Nacional de Consumo e Cidadania (PLANDEC) e sua inter-relação com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), a aplicação da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça ante o disposto no artigo 51 do CDC, a prescrição e decadência em relação aos fatos e vícios dos produtos e serviços e, por fim, a tutela coletiva de direitos comportada pelo CDC, sobretudo no tocante à extensão territorial dos efeitos subjetivos da decisão judicial em ação civil pública.
Assim, sem pretensão de esgotamento da matéria, o presente trabalho objetiva retratar o atual panorama dos pontos controvertidos citados, trazendo a doutrina e jurisprudência atinentes a cada um dos temas, que ainda dividem opiniões e proporcionam não raros confrontos na doutrina e jurisprudência.
1 ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (L. 8.078/90) não traz a definição expressa de relação de consumo, mas lhe atribui efeitos jurídicos ao delimitar seus principais elementos: os sujeitos são o consumidor e o fornecedor; o objeto pode ser produto ou serviço; como vínculo jurídico tem-se a oferta, a publicidade, o contrato ou o ato ilícito; e, por fim, o sistema introduzido pelo CDC ainda traz inúmeras garantias, tanto de cunho legal quanto contratual.
Consumidor é, segundo dicção do artigo 2º do CDC, “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, estando equiparado a ele, ainda, “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Segundo Rizzato Nunes, “apesar de algumas dificuldades, a definição de consumidor tem a grande virtude de colocar claramente o sentido querido na maior parte dos casos”[1]. As dificuldades a que se refere o autor certamente dizem respeito ao termo “destinatário final”, que ainda ocupa juristas e tribunais em busca de uma definição mais apropriada e consentânea com a atual ideia de fundamentalidade da proteção ao consumidor[2] sem que se incorra em contradição à proposição legal do CDC.
Para se definir o conceito de consumidor e, dessa forma, delimitar o espectro de aplicação do CDC, foram encampadas no Brasil principalmente duas teorias interpretativas, a maximalista e a finalista. A primeira defende que o conceito trazido no já citado art. 2º do CDC deve ser entendido de forma extensiva, afirmando que o destinatário final seria aquele que retira o produto do mercado e o utiliza, “não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço”[3]. A corrente finalista, ao contrário, propõe uma ideia mais restrita de consumidor, “ao admitir a figura do consumidor apenas nos caso em que se adquire (utiliza) ‘um produto para uso próprio e de sua família; consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”[4]. Segundo Pasqualotto[5], ambas encontraram recepção na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que em épocas diferentes[6], tendo a maximalista perdurado até 2004 e a finalista perdurar até os dias atuais, apesar de ainda se verificar casos isolados de aplicação daquela.
Porém, nos últimos anos, está ganhando espaço na academia e na jurisprudência do STJ aquela que vem sendo chamada de doutrina finalista aprofundada, na qual, “a partir da vulnerabilidade fática, amplia-se a tendência protetiva do consumidor”[7], de onde também surgiu a figura do consumidor intermediário, rechaçado na doutrina por representar uma “contradição terminológica, uma vez que não pode haver intermediação onde se exige destinação final”[8]. Sobre o tema, Cláudia Lima Marques esclarece com propriedade:
“Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Assim, por exemplo, um automóvel pode servir para prestar os serviços da pequena empresa, comprado ou em leasing, mas também é o automóvel privado do consumidor”[9].
Na visão de Alexandre Pimenta, o empresário jamais poderia ser equiparado a consumidor para fins de proteção do CDC, haja vista existirem normas no Direito Civil próprias para sua defesa em juízo enquanto em condição de inferioridade em uma relação jurídica que não a de consumo, como, por exemplo, “o estatuto da incapacidade (art. 3º. e 4º. do CC/2002), o enquadramento da lesão e do estado de perigo (arts. 156 e 157 do CC/2002), o controle sobre a licitude do objeto negocial (Art. 104, II, do CC/2002), a possibilidade da resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. 478 do CC/2002)” [10].
Conclui Pasqualotto afirmando categoricamente que
“Relação jurídica de consumo é uma só, porque é típica: aquela em que intervêm dois sujeitos com qualificações distintas, um como fornecedor (sujeito que desenvolve atividade econômica) e outro como destinatário final (sujeito que não desenvolve atividade econômica). Quando ambos desenvolvem atividade econômica, relação de consumo não haverá.”[11]
Dessa forma, fica evidente que o destinatário final cuja proteção se almeja garantir pelo sistema do de proteção ao consumidor instituído pelo CDC é a pessoa física ou jurídica que não desempenha atividades comerciais, ou, quando desempenha e adquire produto ou serviço, se encontre em situação de vulnerabilidade técnica e jurídica, esta verificada caso a caso, sob pena de se esvaziar o núcleo de proteção consumerista, bem mais restrito.
2 O SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O PLANO NACIONAL DE CONSUMO E CIDADANIA (PLANDEC): CONSIDERAÇÕES SOBRE SUA INTER-RELAÇÃO
O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) reúne órgãos de defesa e proteção do consumidor no país, a exemplo de Procons, Ministério Público, Defensoria Pública e entidades civis de defesa do consumidor, os quais atuam de forma coordenada junto à Secretaria Nacional do Consumidor, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, positivada no artigo 4º. do Código de Defesa do Consumidor.
Nas palavras de Pasqualotto
“A PNRC é o instrumento essencial de acompanhamento do mercado e de suas mutações. Tal como está posta e inclusive grafada na lei adquire um inegável caráter institucional, como registra José Reinaldo de Lima Lopes,112 o que significa que não é um programa transitório nem de um governo. Impõe-se, ao contrário, como obrigação à autoridade pública, especialmente ao Poder Executivo nos três níveis da Federação, pois todos integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 105), cabendo ao Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, alojado na estrutura do Ministério da Justiça, a tarefa central de coordenação (art. 106)”[12].
Objetivando fortalecer as atividades do SNDC e, dessa forma, otimizar as ações de realização da PNRC, o Governo Federal lançou em março de 2013 o Plano Nacional de Consumo e Cidadania (PLANDEC), representado, normativamente, por vários atos, com destaque para o Decreto n. 7.963/13[13].
O art. 1º do decreto cria o PLANDEC “com a finalidade de promover a proteção e defesa do consumidor em todo o território nacional, por meio da integração e articulação de políticas, programas e ações.” Mais à frente, a par de ressaltar a necessidade de fortalecimento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, institui-se o Conselho de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo, o qual é integrado pelo Ministro de Estado da Justiça, Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, Ministro de Estado da Fazenda, Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Pasqualotto, referindo Robert Alexy, já asseverava que a “implementação da PRNC, pela edição de normas jurídicas de qualquer hierarquia, constitui direito dos consumidores em forma de exigibilidade de prestações normativas a serem cumpridas pelo Estado”[14].
No artigo 4º. do citado decreto são estabelecidos três eixos de atuação específica com o objetivo de estruturação do Plano e garantir sua eficiência. O primeiro deles visa a prevenção e redução de conflitos, com a adoção de políticas e ações como aprimoramento dos procedimentos de atendimento ao consumidor no pós-venda de produtos e serviços e a criação de indicadores e índices de qualidade das relações de consumo. No segundo eixo vislumbra-se o fortalecimento da regulação e fiscalização, com a prática de medidas como promoção da inclusão, nos contratos de concessão de serviços públicos, de mecanismos de garantia dos direitos do consumidor, ampliação e aperfeiçoamento dos processos fiscalizatórios quanto à efetivação de direitos do consumidor e garantia da efetividade da execução das multas. Por fim, no terceiro eixo, busca-se o fortalecimento do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor com o estímulo à interiorização e ampliação do atendimento ao consumidor, por meio de parcerias com Estados e Municípios, promoção da participação social junto ao SNDC e fortalecimento da atuação dos Procons na proteção dos direitos dos consumidores.
Em abalizado estudo realizado por Adalberto Pasqualotto[15], evidencia-se que o fortalecimento do SNDC almejado pelo PLANDEC, sobretudo com o incremento dos Procons, até então destituídos de qualquer coercitividade, “tenta corrigir a distorção, podendo acertar em dois alvos simultaneamente: de um lado, garantir aos consumidores um canal de solução de conflitos com efetividade; de outro lado, reduzir a demanda nos JEC’s”, instituindo “medidas corretivas” a serem aplicadas administrativamente, como substituição ou reparação do produto, devolução da contraprestação paga pelo consumidor mediante cobrança indevida e cumprimento da oferta, quando foi formulada por escrito e de forma expressa, e atribuindo-lhes coercitividade, na medida em que passam a ter eficácia de título executivo extrajudicial.
Não obstante as valorosas inovações no sentido de conferir efetividade à atuação administrativa dos Procons, a doutrina vaticina que o principal problema não foi enfrentado pelo Plano: a vulnerabilidade política destes órgãos. Segundo Adalberto Pasqualotto, “sem um quadro de carreira constituído em lei, o pessoal que exerce atividades técnicas e de fiscalização é recrutado via cargos em comissão e estágios universitários” [16]. Dessa forma, espera-se que essa omissão legislativa seja suprida e passe a se imaginar o PLANDEC como verdadeira ação para garantir a efetividade na proteção do consumidor.
3 SÚMULA 381 DO STJ VS. ARTIGO 51 DO CDC
O Código de Defesa do Consumidor inovou ao mitigar a autonomia das partes no momento de contratar, declarando nulas de pleno direito as cláusulas contratuais listadas no artigo 51, nulidade esta que pode e deve ser declarada pelo juiz, mediante provocação ou mesmo ex officio. Nas palavras de Cláudia Lima Marques, “a vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo”[17] e conclui afirmando que “formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores”.
Em um primeiro momento, poder-se-ia interpretar o dispositivo legal como afronta ao princípio da isonomia das partes, maculando, inclusive, a equidistância do juiz, mas a relação consumerista é na sua essência uma relação entre desiguais, quase sempre de desproporcionalidade entre as partes, seja econômica, técnica ou jurídica, o que justifica a intervenção do Judiciário em prol do consumidor. Pasqualotto esclarece que “ao contrário do que possa parecer, por se tratar de um direito protetivo, a defesa ao consumidor não contraria o princípio da igualdade. É, ao revés, meio de realizá-lo”[18].
Todavia, na contramão do ideário protetivo instituído pelo CDC, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 381[19], retirando da incidência do supracitado artigo 51 os contratos bancários, agora sim, em uma evidente afronta ao princípio constitucional da igualdade, uma vez que a súmula implementou um privilégio jurídico a uma categoria de fornecedor em detrimento das demais, que continuam sob a incidência do dispositivo.
Não obstante, a súmula padece de claro vício de inconstitucionalidade, pois, além de malferir o direito fundamental à proteção do consumidor, insculpido no artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal, foi editada em 2009, portanto após o julgamento da ADI nº 2.591 pelo Supremo Tribunal Federal, em 2006, que pacificou a matéria entendendo que “as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor”[20].
Assim, o posicionamento do STJ[21] demonstra claro retrocesso na medida em que suprime o âmbito de proteção do direito fundamental à defesa do consumidor, o que, no magistério de Ingo Wolfgang Sarlet[22], se revela inaceitável, ao defender a existência do “princípio da vedação ao retrocesso”, ainda que implícito no nosso ordenamento constitucional. Sarlet, citando Luís Roberto Barroso, elucida que “por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”[23].
Portanto, espera-se que o STJ reflua no entendimento adotado, especialmente em relação aos contratos bancários firmados com consumidores, estes entendidos nos moldes já esposados no item 1, sendo despiciendo a alteração em relação a contratos entre comerciantes.
4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CDC
Ao regulamentar as relações de consumo e aquelas a estas equiparadas (arts. 17 e 29), o Código de Defesa do Consumidor não poderia descuidar quanto às limitações temporais para o exercício dos direitos nele previstos, fixando, na Seção IV, artigos 26 e 27, critérios de prescrição e decadência.
No sistema consumerista, os institutos apresentam particularidades em virtude da natureza específica da relação jurídica envolvida, notadamente pelo flagrante desequilíbrio entre as partes. O CDC optou por fixar critérios de prescrição e decadência próprios a partir da divisão da responsabilidade do fornecedor em dois eixos: a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço.
Na responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, previstas nos artigos 12 e 14 do CDC, ocorre o que a doutrina e jurisprudência convencionaram chamar de acidente de consumo, ou seja, quando em virtude do uso do produto ou serviço defeituoso ocasione um dano ao consumidor. Nesse caso nasce para o lesado uma pretensão de indenização, tanto patrimonial como extrapatrimonial, cujo prazo para o seu exercício, nos termos do artigo 27, é de 5 anos, a contar do conhecimento do dano e de sua autoria.
Entretanto, doutrina e jurisprudência[24] têm admitido a aplicação dos prazos do Código Civil quando mais favoráveis ao consumidor, confirmando-se o caráter protecionista do sistema do CDC. Nas palavras de Cláudia Lima Marques, “a jurisprudência brasileira tem sido muito receptiva ao uso da teoria de Erik Jayme sobre o diálogo das fontes para aplicar o prazo mais favorável ao consumidor em matéria de decadência e prescrição, como autoriza o artigo 7º. do CDC”[25].
Por seu turno, na responsabilidade por vício no produto ou serviço se verifica uma inadequação, uma disparidade frente às indicações na embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, o que torna o produto ou o serviço inadequado, impróprio ao consumo ou, ainda, lhe diminui o valor, conforme previsão dos arts. 19 e 20 do CDC.
Nesses casos, nasce para o consumidor que se sentir lesado a pretensão do direito de “reclamar judicialmente”[26] no prazo de trinta dias, se produto ou serviço não durável, e noventa dias, se produto ou serviço de natureza durável, conforme dicção do artigo 26 do CDC. Transcorridos estes prazos sem manifestação do consumidor, opera-se a decadência do direito de postular alguma das ações elencadas nos incisos dos artigos 19 e 20 do CDC. Ressalve-se que os prazos aqui citados se iniciam a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço, se vício aparente, e do momento em que ficar evidenciado o defeito, se vício oculto.
Apesar da clareza do dispositivo, o STJ vem adotando o entendimento de que nos casos de inadimplemento total do serviço contratado, em tese um vício de serviço, aplicar-se-á o prazo geral do Código Civil, atualmente de dez anos, previsto no artigo 205, ficando os prazos do citado artigo 26 apenas aos casos de inadimplemento parcial do serviço, como se depreende do seguinte aresto:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. "PACOTE TURÍSTICO". INEXECUÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INDENIZAÇÃO. ART. 26, I, DO CDC. DIRETO À RECLAMAÇÃO. DECADÊNCIA.
- O prazo estatuído no art. 26, I, do CDC, é inaplicável à espécie, porquanto a pretensão indenizatória não está fundada na responsabilidade por vícios de qualidade do serviço prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto, evidenciado pela não-prestação do serviço que fora avençado no "pacote turístico".
(STJ. REsp 278893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)
Dessa forma, o STJ ratifica a natureza protecionista do sistema implementado pelo CDC ao aplicar prazos maiores quando mais favoráveis ao consumidor, numa clara aplicação à teoria do “diálogo das fontes”, entendendo o CDC e o CC em um mesmo sistema.
5 A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS NO CDC
Uma das mais substanciais inovações trazidas pelo CDC foi sem dúvida a possibilidade de tutela coletiva de interesses e direitos, sobretudo porque vive-se uma época de massificação dos negócios, notadamente das relações de consumo, onde um serviço mal prestado ou um produto inservível para o consumo atinge simultaneamente um grande contingente de indivíduos.
Antônio Herman V. Benjamin enaltece os efeitos processuais provocados pelo novel sistema de proteção do consumidor ao asseverar que
“as normas do CDC em matéria de proteção processual, tiveram, quando da sua promulgação como até hoje, profundo impacto sobre o processo civil. Isto porque, em primeiro lugar, afastaram a tradicional perspectiva individualista do processo, permitindo a tutela simultânea de grandes contingentes ou mesmo de um número indeterminável de pessoas titulares de interesses reconhecidos”[27].
O que a doutrina convencionou chamar de direitos ou interesses metaindividuais ou trasindividuais o CDC normatizou a partir do artigo 81, distribuindo-se em três grupos a forma como os mesmos devem ser judicialmente tutelados, levando em consideração, portanto, a perspectiva processual: interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos em sentido estrito e interesses ou direitos individuais homogêneos.
A par da discussão sobre a nomenclatura mais adequada – interesse ou direito – denota-se que o sistema de proteção do consumidor vigente fixou critérios essencialmente processuais de distinção entre as três categorias de direitos coletivos, sendo despicienda, portanto, qualquer distinção do ponto de vista do direito material. Sobre o tema, insta transcrever a lição de Nelson Nery Júnior, citado por Rodolfo de Camargo Mancuso:
“o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender classificar o direito segundo a matéria genérica, dizendo por exemplo que meio ambiente é direito difuso, consumidor é coletivo etc. Na verdade o que determina a classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo”[28].
De outro norte, como afirma Mancuso, “a definição do tipo de interesse metaindividual oferece interface com o grau de expansão da eficácia da coisa julgada coletiva, ou seja: esta última está na razão direta do pedido formulado, acoplado à natureza-compreensão-extensão do interesse posto em Juízo”[29]. Assim, na dicção do artigo 103 do CDC, a sentença fará coisa julgada erga omnes no caso de direitos difusos e individuais homogêneos, estes apenas no caso de procedência do pedido, e ultra partes no caso de direitos coletivos stricto senso, ressalvado o caso de improcedência por insuficiência de provas.
No tocante à Ação Civil Pública, regulamentada pela Lei nº 7.347/85, o artigo 16 prevê que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.
Todavia, apesar da clareza do dispositivo citado, doutrina e jurisprudência divergem quanto a possibilidade de extensão dos efeitos das decisões prolatadas por juízos monocráticos para além do território da sua jurisdição, tese defendida, dentre outros, por Antonio Herman V. Benjamin, justificando sua posição nos termos do CDC, “uma vez que deve ser utilizado o critério da extensão do dano causado, forte no artigo 93, inciso II”[30].
Dessa forma, apesar de o artigo 16 da LACP tentar impor um limite territorial à eficácia da sentença, restringindo-o à jurisdição do órgão prolator, o Superior Tribunal de Justiça, em recente revisão jurisprudencial, já entende pela extensão dos efeitos subjetivos do decisum para além daqueles geográficos, podendo as execuções individuais de uma sentença prolatada em uma Comarca serem ajuizadas em outra[31].