V. SELETIVIDADE PENAL
Na lição de Nilo Batista e Zaffaroni (2003, p. 43), o poder punitivo penal se traduz num processo seletivo de criminalização que se desenvolve em duas etapas denominadas, respectivamente, primária e secundária.
A denominada criminalização primária, é aquela exercida pelas agências políticas (poder legislativo) e se traduz no ato e efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas. Trata-se de um programa de punição a ser executado pelas agências de criminalização secundária (promotores, juízes, advogados, policiais, agentes penitenciários).
Já quando se fala da criminalização secundária, entende-se que é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que se desenvolve desde a investigação policial até a imposição e a execução de uma pena e que, necessariamente, se estabelece através de um processo seletivo.
No entendimento de Zaccone (2007, p. 16), a seleção punitiva ocorre uma vez que é impossível para os gestores da criminalização secundária realizarem o projeto “faraônico” de criminalização primária previsto em todas as leis penais de um país. Ou seja, não é possível ao sistema penal prender, processar e julgar todas as pessoas que realizam as condutas descritas na lei como crime e, por conseguinte, as agências penais devem optar entre o caminho da inatividade ou da seleção. Zaffaroni e Nilo Batista (2003, p. 43) concluem ressaltando que esse poder de seleção corresponde, fundamentalmente, às agências policiais “como a inatividade acarretaria o seu desaparecimento, elas seguem a regra de toda burocracia e procedem à seleção”.
Desta forma, ocorre uma inversão da estrutura formal do aparelho repressor, já que a magistratura e o Ministério Público passam a ter delimitadas as suas faixas de atuação pela polícia, que na realidade em suas práticas habituais e informais, decide quem vai ser processado e julgado criminalmente:
Exatamente ao reverso do que apregoa a ideologia, é a policia quem controla a atividade do Judiciário, pois este só trabalha com o material concedido por aquela. Graças a isto pode o Judiciário manter uma aparência de isenção e pureza, uma vez que a parte ostensivamente suja da operação discriminatória se realiza antecedentemente à sua atuação. (THOMPSON, 1998, p. 87)
Sendo assim, de que forma o sistema penal realiza a seleção das pessoas que vão responder pela conduta prevista no artigo 33 da Nova Lei de Drogas – tráfico de drogas ilícitas?
De acordo com Zaccone (2007, p. 17), “a criminologia crítica incumbiu-se da análise chamada “cifra negra””. Isto é, do estudo daqueles delitos cometidos na sociedade que nunca chegam ao conhecimento das autoridades constituídas e de outros que, apesar de gerarem um procedimento investigatório, não resultam em processo criminal.
A criminóloga venezuelana Lola Anyar de Castro, em seu livro Criminologia da reação social, explica a categoria “cifra oculta da criminalidade”. Ela distingue a criminalidade legal da aparente e da real.
Para ela a criminalidade legal é aquela que aparece registrada nas estatísticas oficiais, já que a aparente é toda aquela que é conhecida por órgãos de controle penal (Ministério Público, polícia, juízes, etc.), ainda que não apareçam nas estatísticas por diversos motivos, como, por exemplo, a falta de sentença, a desistência da ação, autoria não identificada, arquivamento, entre outros. Por fim, temos a criminalidade real, que é a quantidade de delitos verdadeiramente cometidos em um determinado momento. Afirma Lola Anyar (1983, p. 68):
Entre a criminalidade real e a criminalidade aparente, há uma enorme quantidade de casos que jamais seroa conhecidos pela polícia. Esta diferença é o que se denomina cifra obscura, cifra negra ou delinquência oculta. A diferença entre a criminalidade real e aparente seria, pois, dada pela cifra negra.
São quatro os fatores essenciais que servem para explicar o fenômeno, de acordo com Thompson (2000, p. 60): a visibilidade da infração; a adequação do autor ao estereótipo do criminoso construído pela ideologia prevalente; a incapacidade do agente em beneficiar-se da corrupção ou prevaricação; e a vulnerabilidade à violência. Thompson (2000, p. 244) conclui da seguinte maneira:
As classes média e alta tendem a passar a maior parte do tempo em locais fechados; os indivíduos marginalizados vivem a céu aberto. Compreende-se por isso mesmo, haver muito mais probabilidade de serem os delitos dos miseráveis vistos pela polícia d que os perpretados pela gente de posição social mais elevada. Como consequência, idênticos comportamentos, dependendo do estrato a que pertence o sujeito, mostrarão variações quanto a gerar o reconhecimento de serem criminosos.
Dessa maneira, o estereótipo do bandido vai-se consumando na figura de um jovem negro, funkeiro, morador da favela, próximo do tráfico de drogas vestido com tênis, boné, cordões, portador de algum sinal de orgulho ou poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de miséria e fome que o circunda.
5.1 A polícia e a seletividade
O sistema penal subterrâneo, como rotula Zaffaroni (2003, p. 53), persiste em fazer suas “bem vindas vítimas”, haja vista que os critérios estatuídos no §2º do art. 28 da referida Lei Antidrogas são bastante genéricos e tem uma carga de subjetividade que não impedem os desvios de finalidades. Deste modo, os usuários flagrados na posse de drogas continuam sujeitos ao arbítrio da polícia na prisão em flagrante (e depois, ao arbítrio do juiz), pela falta de critério legal para determinar se a droga apreendida era destinada ao consumo ou ao tráfico.
A polícia constitui o símbolo mais visível do sistema formal de controle, o mais presente no cotidiano dos cidadãos e, por via de regra, a “porta de entrada” da lei criminal. O seu papel no processo de seleção é, por isso, determinante.
Por meio de sua discricionariedade, ela pode partir espontaneamente à descoberta e à detenção dos delinquentes, como também operar apenas quando a prova lhe é oferecida. Há que ter sobretudo em consideração a presença diferencial da policia em relação a grupos de indivíduos que, pela cor da pele, estilo de vestuário, corte de cabelo ou barba, locais frequentados, etc., se apartam dos padrões estereotipados da respeitabilidade. Como acentua Chapman (1968, p. 56), um dos índices mais significativos da repartição desigual do prestigio, do status ou do poder é a distribuição diferencial da imunidade, correspondente ao espaço e ao tempo de privaticidade de que se dispõe; índice este que te, reflexos sensíveis no recrutamento dos criminosos.
Quando a policia age espontaneamente à descoberta, toda a estratégia que ela utiliza para enquadrar os suspeitos é feita obedecendo a poderosos estereótipos, que correspondem a versões simplificadas de determinadas teorias sobre as causas do crime e a natureza do delinquente. São os estereótipos que, em grande parte, determinam para onde a policia deve se dirigir e que tipos de pessoas deve abordar.
Deste modo, a polícia tende a deslocar-se para áreas habitadas por minorias desclassificadas e a abordar sobretudo as pessoas que – pela cor da pele, gestos, modo de vestir, corte de cabelo ou barba, etc. – são a imagem exterior da desconformidade. Segundo Cicourel (1967, p. 67), a policia elabora teorias sobre os indivíduos e os grupos, a moralidade e a imoralidade, as pessoas boas e más, as instituições, as práticas e as tipificações das formas comunitárias e emprega estas teorias ou construções de forma rotineira.
Sendo assim, os jovens negros e aqueles cuja aparência corresponde ao estereótipo do delinquente são mais frequentemente abordados e interrogados, muitas vezes mesmo sem quaisquer indícios de prática de crime. A policia justifica o seu tratamento seletivo em termos epidemiológicos, concentrando a sua atenção sobre aqueles jovens que, segundo ela acredita, mais provavelmente cometeriam crimes.
Habitualmente o que se percebe nas ruas é que um jovem branco, num carro importado, com boa aparência, num bairro de baixo poder aquisitivo, procura naturalmente sexo ou droga. Já inversamente, um jovem que aparenta não possuir poder aquisitivo, que não possui boa aparência em um bairro nobre, está naturalmente se preparando para cometer algum crime.
Dessa maneira, fica claro que o autor do crime, quando este sendo um jovem proveniente da classe média flagrado com certa quantidade de droga, não corresponde à imagem estereotipada do delinquente. Será, no tema tratado, portanto, tipificado como mero usuário pela sua simples aparência, enquanto que o jovem proveniente de classes inferiores, se flagrado com a mesma quantidade de drogas, possivelmente enquadrado como traficante.
Essas discrepâncias que ocorrem como consequência da falta de previsão legal sobre a quantidade da droga para a tipificação dos delitos, permitem uma análise subjetiva do agente, e com isso, como no exemplo dado acima, erros grotescos.
5.2 Critérios quantitativos e sua falta de especificação legal
Olinger (2009, p.11), expõe em sua obra que o fato do dispositivo legal não especificar quantidades determinadas para que ocorra a diferenciação entre o consumidor e o traficante, expondo apenas que deverá o juiz analisar as circunstancias da infração, perfil do agente, entre outros, abriu caminho para uma discussão que vem sido feita após a promulgação do referido diploma. E ainda diz (2009, p.12):
Dessa forma existe uma tendência a continuar prendendo negros e pobres como traficantes, já que mesmo que sejam encontrados com uma quantidade muito pequena de droga, tem grande probabilidade de ser acusados, pelas circunstancias e perfil social, de estar servindo de atravessador/avião, enquanto o menino de classe média vai ter um bom advogado e mostrar que, com seu perfil e condição social não é traficante.
No mesmo entendimento, Thiago Rodrigues (2009. p. 10) adverte que:
Ao flexibilizar os critérios de definição de que quantidade da substância poderia ser para consumo próprio e o que caracterizaria tráfico, o Sisnad coloca a cargo da polícia ostensiva a decisão de abrir ou não um processo judicial, permitindo que o policial escolha quem será liberado e quem será encaminhado à Justiça. A nova lei de drogas legaliza a seletividade de sua aplicação. Quem define inicialmente se o indivíduo é traficante ou usuário ainda é o policial.
Desta forma, Rodrigues expõe o entendimento que é necessário a modificação do dispositivo contido no §2º do art. 28 da nova Lei de Drogas, inserindo quantidades determinadas de cada substância entorpecente, de maneira que se pudesse objetivamente enquadrar o indivíduo como usuário ou traficante a partir da quantidade de drogas que possuísse. Por meio dessa mudança legislativa, haveria uma imensa contribuição para a redução de equívocos que habitualmente são cometidos pelas autoridades policiais no momento de classificar o agente como usuário ou traficante.
Há autores que ainda defendem a necessidade dos critérios quantitativos específicos na legislação de drogas, alegando ainda que este quesito é fundamental até mesmo para a atuação do magistrado, objetivando salvaguardar a sociedade de eventuais arbitrariedades.
Seguindo esta linha Pedrinha (2009, p. 5486):
A lei silencia quanto à quantidade específica de droga para classificar o usuário e o traficante, ficando a seleção ao arbítrio dos representantes do Estado. Dessa forma, a condição social, a cor, a raça de certos indivíduos serão fatores determinantes na aptidão à captura seletiva da policia e dos magistrados.
Na esteira do raciocínio de Pedrinha, soma-se o comentário de Nucci (2007, p. 308) quando aduz:
Naturalmente, espera-se que, com isso, não se faça uma juízo de valoração ligado às condições econômicas de alguém. Ex.: Se um rico traz consigo cinco cigarros de maconha, seria usuário porque pode pagar pelas drogas. Entretanto, sendo o portador pessoa pobre, a mesma quantidade seria considerada tráfico. [...] Ilustrando, de modo mais razoável: aquele que traz consigo quantidade elevada de substância entorpecente e já possui anterior condenação por tráfico evidencia, como regra, a correta tipificação no art. 33 desta Lei.[...] o agente que traz consigo pequena quantidade de droga, sendo primário e sem qualquer antecedente, permite a conclusão de se tratar de mero usuário [...]. Não há entre os critérios o predomínio de uns sobre os outros, tudo a depender do caso concreto.
Desta forma, adotando uma teoria mais crítica, Nucci considera que o magistrado, para diferenciar o traficante do usuário, observa apenas as circunstâncias pessoais e sociais, bem como os antecedentes do agente, ou seja, se for pobre será enquadrado como traficante, se for fico, como usuário.
Nesse sentido:
Levando-se em conta a grande quantidade de entorpecente encontrada, o valor e o escasso poder de compra do acusado, aliando-se ao fato de que levara ao local de serviço, tem-se que está correta a classificação do delito no art. 33 da Lei 11.343/2.006. (TJSP – AC 161.748-3/0 – Rel. Gentil Leite – RT 710/279)
Considerando a quantidade (15 g) e o valor da cocaína apreendida, em constrate com a modestíssima renda do recorrente confirmam a decisão de primeiro grau, que entendeu configurado o delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06. (TJRS – AC – Rel. Oswaldo Proença – RJTJRS 145/115).
Em sentido contrário do que fora dito anteriormente, Vilar Lins (2007, p. 250), em suas observações apenas quanto ao modo como os critérios devem ser aplicados, sustenta que a mera quantidade não seria motivo suficiente para enquadrar a conduta nas hipóteses do art. 28, sendo assim necessário aplicar outros elementos para a identificação. Nesse sentido:
Impõe-se ao magistrado buscar informações sobre a quantidade máxima de uso de determinada substância, ou seja, o limite de tolerância do organismo, para avaliar se o numerário apreendido poderia ou não ser desarrazoado para o consumo de um único indivíduo. [...] Registra-se, entretanto, que o limite é variável de sujeito para sujeito, bem como, em muitas circunstâncias, a exemplo dos casos de vício, ou seja, de uso habitual, o usuário prefere adquirir em grande quantidade para não se ver compelido a retornar ao mundo do tráfico em um espaço curto de tempo. Verifica-se, ainda, que em diversas oportunidades, um indivíduo está a portar drogas cuja efetiva propriedade é de outrem, que pode ter conferido àquele a incumbência de adquirir ou guardar, temporariamente a droga.
5.3 A natureza da droga e os outros critérios diferenciadores
Quando se diz respeito à natureza da droga, essa referida autora (2007, p. 251) parte da premissa de que esse critério não deve ser analisado de forma isolada, sendo de extrema necessidade a apreciação juntamente com a quantidade da substância apreendida. Nesse entendimento, a mencionada autora dispõe que:
A natureza e a quantidade são critérios que devem ser pontuados conjuntamente, pois, a segunda está, essencialmente, atrelada à especificidade de cada substância. Assim, por exemplo, 100 gramas de cannabis (maconha) poderá ser considerado uma quantidade razoável para um usuário diário desta substância, o mesmo não podendo ser dito em face da cocaína ou heroína, cuja quantidade necessária para se obter o resultado esperado, bem como o seu nível de tolerância, é muito menor do que o da cannabis. A quantidade só será exorbitante, portanto, em face da natureza da substância em particular.
Ainda em seus ensinamentos sobre os critérios constantes do §2º do art. 28 da Lei de Drogas, Vilar Lins (2007, p. 251), ao discorrer sobre o local e a condição em que se desenvolve a ação de confisco da substância ilegal, assevera que:
O local e a condição em que ocorreu a apreensão formarão o cenário e o enredo em que estava inserido o usuário no momento em que foi flagrado. A doutrina fala, por exemplo, em locais em que, normalmente, são vendidas drogas, zona típica de tráfico. É conveniente ressaltar, entretanto, que, se existem essas zonas é porque também existem os usuários que lá transitam; assim, a presença de indivíduos neste loco não é razão suficientemente para enquadrá-lo no tráfico.
A autora explicita (2007, p. 251) ainda sobre as características pessoais e sociais do agente, sua conduta e antecedentes:
As características pessoais e sociais do agente, segundo a lei, também devem ser analisadas pelas autoridades. Dessa maneira, a atividade que o sujeito desenvolve, seu processo histórico, como se dão suas relações, qual sua fonte de renda e patrimônio são características que, em conjunto, formam o que Luiz Flávio Gomes (2006) denominou de modus vivendi do agente.
É nítido que neste momento entra em cena o principio da seletividade. Esse critério é um dos mais criticados pela doutrina, pois o que ocorre habitualmente é que apenas as pessoas marginalizadas terminam sendo punidas pelo sistema penal. A polícia no momento da abordagem do indivíduo já aplica o “etiquetamento” por meio dos estereótipos que foram criados.
O certo seria que no momento em que a autoridade estivesse diante do sujeito miserável, fosse imperiosa, de modo que a análise superasse apenas o estereótipo do agente e levasse em consideração a realidade e a problemática social, não apenas imputando maior lesão ao cidadão, fazendo com que a sua condição social sirva de mola propulsora ao encaminhamento do uso de drogas, bem como seja a própria navalha, apta a lhe proferir o novo golpe.
A condição miserável econômica e social do indivíduo não pode se tornar, ao mesmo tempo, o motivo de seu sofrimento diário e o argumento para concebê-lo como criminoso, sob pena de estar-se a violar a própria política de prevenção trazida pela Nova Lei de Drogas que resguarda uma proteção acrescida aos vulneráveis.
O entendimento de Vilar Lins (2007, p. 253) é de não oposição à norma e sim, quanto à aplicabilidade dos referidos critérios. Desse modo seu posicionamento defendendo que:
O estabelecimento de exemplos de situações que deverão ser investigadas para defrontar em qual delito está a incidir o agente é a solução menos arbitrária, pois, de alguma forma, a decisão deverá partir de critérios pré-estabelecidos pelos quais as autoridades, obrigatoriamente, deverão caminhar, na fundamentação de sua decisão. Apenas, aqui se alerta para a aplicabilidade destes critérios, em razão das profundas e abismais diferenças de padrão social e econômico dos indivíduos no Brasil.
Neste ponto em redor dos critérios diferenciadores entre o traficante e o usuário na Nova Lei de Drogas, a doutrina se diverge em várias opiniões, e levam à conclusão de que a análise desarrazoada destes dispositivos pelos aplicadores do direito, pode levar a uma serie de consequências errôneas e penosas aos seus destinatários. Já que por meio desses protagonistas e do meio como e onde vivem, da forma como fazem leitura do mundo e das pessoas, das ideologias que adotam nas suas manifestações, pode ocorrer uma penalização onde o alvo principal será apenas a população marginalizada, vista pela sociedade como costumeira infringidora da lei.