A primeira questão a ser considerada sobre o “testamento vital” é a inadequação técnica da expressão. Isso porque o termo “testamento” é definido como sendo uma diretriz antecipada de vontade livre quando o interessado está em pleno gozo de suas capacidades mentais. Essa disposição de vontade tem contornos estritamente patrimoniais. No testamento vital se não cuida de disposição de valores patrimoniais, mas de condições de tratamento da saúde, da vida. Assim, o termo mais adequado seria “DECLARAÇÃO ANTECIPADA DE VONTADE”, como defendem alguns juristas e não “TESTAMENTO VITAL”. Por isso, o termo TESTAMENTO VITAL, embora amplamente utilizado é tecnicamente inadequado.
Ortotanásia significa deixar que o paciente evolua naturalmente para a morte quando este processo já está em desenvolvimento. A etimologia do termo “orto” significa correto, reto, direito, justo, daí a definição de que a ortotanásia é a morte natural, normal, conforme o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. O termo pode ser entendido com o significado de “boa morte”, com o menor sofrimento. Ou seja, ortotanásia é ato médico praticado a pedido do paciente, ou de familiares próximos, quando o paciente já está em processo natural de morte. Nesse caso, o médico deixa de praticar condutas que visam o prolongamento da morte, tais como ressuscitar ou ministrar medicamentos que impeçam a morte natural. Apenas medicamentos paliativos são considerados com o objetivo de diminuir a dor e o sofrimento. O conceito se opõe à prática de DISTANÁSIA, que é o prolongamento artificial do processo de morte. Para o CFM, a ortotanásia, conceitualmente, não causa a morte do paciente, mas desobriga o médico de prolongar a vida do paciente contra a sua vontade, sendo nesse sentido, uma figura atípica no Código Penal, ou seja, para o CFM a ortotanásia não implicaria na figura típica de homicídio nem de omissão de socorro.
A ortonanásia não se confunde com a situação de um paciente diagnosticado com morte cerebral ou encefálica. Nesse caso o paciente já está morto e a lei permite que os equipamentos possam ser desligados, inclusive com a retirada de órgãos para transplantes, desde que observadas as regras específicas.
O conceito de ortonatásia atrai, por similitude, os conceitos de eutanásia, suicídio assistido e distanásia.
Distanásia, conforme apontamos se opõe à ortotanásia. Na distanasia o processo de morte é prolongado, com sofrimento ao paciente, mesmo que a ciência médica comprove a impossibilidade de cura ou melhora.
O conceito técnico de eutanásia implica em uma ação positiva do médico para facilitar o processo de morte do paciente acometido por afecção incurável e que produza dores intoleráveis. É o direito de matar ou morrer. A prática é tipificada como crime de homicídio pelo Código Penal.
Por outro lado, a EUTANÁSIA é a prática de ato médico motivado por misericórdia que implica na morte de paciente acometido de males agravados com fortes dores e sofrimentos. A motivação por misericórdia é o diferencial do conceito de homicídio simples previsto na legislação penal. Assim a eutanásia é considerada no Direito Penal como homicídio privilegiado. O médico que a praticar vai responder pela prática criminosa, porém com a atenuante do fator motivador: misericórdia, em face do estado deplorável do paciente.
A EUTANÁSIA pode ser ATIVA, que por analogia da obrigação positiva é fazer algo para colocar fim à vida de alguém – por exemplo, ministrar uma substância que vai colocar fim à vida do indivíduo - ou PASSIVA, caracterizada por medidas de negligência que irão promover a morte do indivíduo – por exemplo, deixar de ministrar um determinado medicamento ou deixar de hidratar o indivíduo.
Convém destacar que o cuidado paliativo não se confunde com a eutanásia passiva. No cuidado paliativo não há ceifa da vida de maneira antecipada. Não há (no cuidado paliativo) um medicamento ou cuidado específico que nesse caso poderia implicar na morte do paciente.
EUTANÁSIA é diferente, também, do SUICÍDIO ASSISTIDO: Na eutanásia o agente executa a ação que resulta na morte. Na assistência ao suicídio o assistente disponibiliza os meios, mas deixa a critério do paciente decidir e agir para provocar a própria morte.
A ortotanásia no Direito Brasileiro.
No Brasil a matéria ainda não foi regulamentada por lei para descaracterizar o procedimento da ortotanásia em relação ao homicídio por negligência ou omissão de socorro.
O CFM regulamentou a ortotanásia através da Resolução 1.805/06, com a seguinte Ementa: “Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.”
Entretanto, a portaria tem efeito apenas no âmbito administrativo, ou seja, o médico ao agir nos limites e condições estabelecidas pelo CFM não responderá por infração ética, mas poderá responder, na esfera penal, por crime de homicídio privilegiado ou por omissão de socorro, além de responder pela reparação de danos morais e materiais, inclusive pela perda de uma chance de cura na esfera civil.
Há decisões do Poder Judiciário que reconhecem a legitimidade da conduta do médico em tais circunstâncias fundamentadas na atipicidade da conduta, ou seja, na inocorrência de crime, conferindo ao Código Penal interpretação relativizada à luz da Constituição Federal que traduz o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental. Tais decisões têm aplicação apenas ao caso concreto e não se estende “erga omnes”, ou seja, seus efeitos não se estendem automaticamente a todos os casos semelhantes. Cada caso deverá ser julgado em particular. A decisão não vincula o posicionamento de todos os juízes, seja monocrático ou colegiado (decisões dos Tribunais de Recursos).
Mais uma vez enfatizamos que o médico, mesmo diante de um testamento vital em que o paciente ou seu parente próximo autorize a prática da ortotanásia, nos termos preconizados pela Portaria CFM nº 1.805/06, embora não incorra em infração ética, poderá responder nas esferas penal e civil. A prática não é autorizada pelo sistema legal brasileiro.