RESUMO: O presente estudo tem como principal meta traçar um breve panorama acerca da atual fase de proteção constitucional direcionada aos direitos dos índios. Este pequeno esboço traz breves reflexões sobre esse novo momento constitucional vivido por meio da declaração, do reconhecimento e da tutela dos direitos dos povos indígenas. É de se notar que nos últimos 25 anos, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreram diversos avanços nesses aspectos de promoção, garantia e proteção aos direitos dos índios. Direitos fundamentais como o direito à educação, à terra e à tutela judicial, por exemplo, fazem parte do novo rol que a Constituição de 1988 elenca e destina à coletividade indígena. Mostrou-se, portanto, que essa nova feição ou vocação constitucional, inclinada para a proteção indígena, apenas faz parte de um novo paradigma dos direitos humanos fundamentais no cenário brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Dignidade. Educação. Indígena. Índio. Proteção.
SUMÁRIO: 1 EXPOSIÇÕES INICIAIS; 2 O LUGAR DESTINADO AOS ÍNDIOS PELO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO; 3 UMA BREVE DEFINIÇÃO DO TERMO “ÍNDIO” À LUZ DO NOVO PARADIGMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS INDÍGENAS: QUEM É ÍNDIO?; 4 O DIREITO À EDUCAÇÃO DOS POVOS INDÍGENAS E SUA REALIZAÇÃO: A EDUCAÇÃO MINISTRADA NAS COMUNIDADES INDÍGENAS; 5 O DIREITO FUNDAMENTAL DOS ÍNDIOS À TERRA: A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE OS TERRITÓRIOS INDÍGENAS; 5.1 O processo de demarcação de terras indígenas; 5.2 A natureza jurídica do ato administrativo que reconhece e declara uma terra como indígena; 5.3 Direito dos índios à terra × direito à propriedade privada: qual o impacto do reconhecimento de uma terra indígena, quanto aos títulos imobiliários dos particulares?; 6 A DEFESA E TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS E INTERESSES DOS ÍNDIOS: A AMPLIAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA; 6.1 A legitimidade ativa nos processos judiciais que envolvem os direitos e interesses dos índios; 6.2 O problema da competência da justiça na defesa dos direitos e interesses dos índios: justiça federal ou estadual?; 7 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES; 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 EXPOSIÇÕES INICIAIS
Neste ano de 2013 são comemorados os 25 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, que ficou conhecida como Constituição Cidadã, devido a sua feição protecionista e garantista dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, além da cidadania e dos seus respectivos instrumentos de exercício. Seu vigésimo quinto aniversário é marcado por lutas, conquistas e avanços em diversas áreas.
Nesse clima, há de se reconhecer os inegáveis avanços do sistema de proteção aos direitos humanos fundamentais garantidos a partir dessa nova feição constitucional. Com efeito, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiu um novo paradigma no que concerne ao reconhecimento e declaração e, também, à defesa e tutela desses direitos fundamentais, oriundos do regime constitucional democrático adotado pelo nosso Estado de direito.
Um dos segmentos dos direitos fundamentais, os direitos dos índios, dispõe também de um considerável avanço em sua abordagem jurídico-constitucional. Para tanto, podem ser vislumbrados basicamente dois momentos constitucionais que ganham relevo na Constituição de 1988: num primeiro momento, há a declaração e o reconhecimento dos direitos dos povos indígenas e, posteriormente, num segundo momento, existe a proteção e a garantia de tais direitos por meio do fornecimento, pela Constituição, de mecanismos garantidores desses direitos.
Desse modo, também os direitos dos povos indígenas ocupam cenário destacado na justiça constitucional brasileira. Estes, como se vêem, ganham localização própria no Texto Constitucional. Efetivamente, apenas os indivíduos que se configuram como indígenas é que podem dispor dos benefícios e da proteção garantidos e oferecidos pela Carta Constitucional de 1988, que destinou capítulo exclusivo para a abordagem da matéria indígena, em sua redação: Título VIII — Da Ordem Social; Capítulo VIII — Dos Índios; Arts. 231 e 2321.
Com isso, segundo Luciano Mariz Maia, “O constituinte brasileiro de 1988 despertou para a necessidade de reconhecimento, respeito e garantia dos direitos dos índios, vítimas históricas de processos de genocídio e etnocídio, causadores de sua extinção biológica e cultural, e da perda progressiva de seus territórios” (1993, p. 251).
Acerca da ordem social, frise-se, estando os direitos dos índios inseridos nesse âmbito, como afirma Dirley da Cunha Júnior (2009, p. 1135), “A constitucionalização da ordem social foi obra do constitucionalismo social do final da primeira Grande Guerra mundial, motivada pela necessidade de redefinição do papel do Estado e de sua transformação em instrumento garantidor do bem-estar social e da justiça social”.
Dados recentes coletados pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), nesse sentido, reforçam e justificam o argumento da necessidade de haver uma proteção especial e específica da Constituição, direcionada aos povos indígenas, sobretudo, levando-se em conta o caráter histórico de discriminação e marginalização dos mesmos2. Segundo o censo demográfico brasileiro realizado pelo IBGE, em 2010, existem, no Brasil, mais de 230 povos indígenas, somando um número total aproximado de 896.917 pessoas autodeclaradas indígenas. Destes, 324.834 vivem na área urbana e 572.083 em áreas rurais, o que corresponde aproximadamente a 0,47% da população total do país (POPULAÇÃO..., 2013).
2 O LUGAR DESTINADO AOS ÍNDIOS PELO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Reconhecendo-se, aqui, o valor histórico da abordagem constitucional dos direitos dos índios, verifica-se a necessidade de se analisar qual foi o lugar destinado ao índio pelas Cartas Constitucionais anteriores.
Com exceção da Constituição republicana de 1891, todas as demais Constituições do Brasil, de nossa era republicana, reconheceram aos índios direitos sobre as terras por eles habitadas.
Assim, percebe-se que foi somente a partir da Constituição de 1934 que houve tal proteção3. Segundo o seu art. 129, “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. Na Constituição de 1937, em sentido semelhante, encontra-se a seguinte dicção em seu art. 154: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. Já na Carta de 1946, tem-se o seguinte em seu art. 216: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem”. No Texto Constitucional de 1967, por sua vez, no seu art. 186, se tem a seguinte redação: “É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes”. Por último, na Emenda à Constituição n.º 1, de 1969, em seu art. 198 encontra-se o seguinte texto: “As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos em que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas e de todas as utilidades nelas existentes”.
Como se vê, portanto, o tratamento dispensado aos índios nas Constituições passadas foi tímido, se comparado com a abordagem dada pela Constituição Federal de 1988. Além disso, tais Constituições lançaram mão de termos e expressões pejorativas, a exemplo da expressão “silvícola”, que alude apenas àqueles indivíduos que nascem ou vivem em selvas ou florestas (selvagens), completamente isolados, por sua condição natural, do restante da sociedade4.
Todavia, apenas com a promulgação da Constituição da República de 1988, é que se pode afirmar seguramente o surgimento de um novo paradigma de proteção aos direitos dos índios. Além disso, como se viu, as Constituições passadas apenas se referiram às terras indígenas. No atual momento constitucional, entretanto, essa proteção se estende consideravelmente de maneira ampla à sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (CF/88, Art. 231, caput).
3 UMA BREVE DEFINIÇÃO DO TERMO “ÍNDIO” À LUZ DO NOVO PARADIGMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS INDÍGENAS: QUEM É ÍNDIO?
De início, a Constituição Federal de 1988, em seu texto, não cuidou de definir ou de delimitar o termo “índio”, propriamente dito, particularmente, no seu art. 231. Referido dispositivo constitucional declara e ao mesmo tempo reconhece todos os direitos fundamentais, básicos e originários dos quais são titulares legítimos os indígenas. Do mesmo modo, a lei especial que trata sobre a questão indígena no nosso país, a Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Dispõe sobre o Estatuto do Índio), não estabeleceu um conceito satisfatório e esclarecedor sobre o termo em análise.
Diante desse panorama é que existe a relevante necessidade de se definir o conceito de “índio”, ou de, ao menos, delimitá-lo semanticamente para que somente, então, possa-se descobrir e analisar quem são os indivíduos que se enquadram ou se classificam na definição de “índio”. Com efeito, apenas esses indivíduos que se configuram como indígenas é que podem dispor dos benefícios e da proteção garantidos e oferecidos pela Constituição Federal de 1988.
Para tanto, frise-se, vale destacar que o direito necessita urgentemente da intervenção de outros ramos ou áreas do saber e do conhecimento científico, técnico, humano e social para a definição de conceitos que estão imersos no ordenamento jurídico, mas que foram extraídos da realidade fática e social. O direito, por si só, não pode, nem consegue realizar a definição ou a conceitualização de todos os termos que se encontram distribuídos pelo seu ordenamento jurídico positivo.
Há, portanto, a necessidade de haver um verdadeiro diálogo construtivo entre o direito e as demais ciências (antropologia, psicologia, sociologia, história, filosofia, política, etc.). É necessária uma maior interação efetiva entre o direito e tais ciências. O direito, para tanto, deve se abrir mais ao relacionamento com os outros ramos do conhecimento.
Ademais, o direito não se resume a normas, nem ao ordenamento jurídico, em si. O direito é muito mais que isso. É, na verdade, uma construção dinâmica pautada no diálogo constante e permanente entre a norma (regras e princípios jurídicos) e a realidade social e fática. A norma, preceito geral e abstrato, não pode, nem deve estar dissociada da realidade em que vivemos. O que se vê é que essa abertura cognitiva do direito contrasta com a ânsia que ele mesmo tem de pretender definir e conceituar tudo com base na lei, ou seja, no dever ser (aspecto deontológico do direito).
Sendo assim, o operador do direito deve buscar sempre uma atuação operacional das normas jurídicas que contribua para esse processo dinâmico de interação entre a realidade social e fática e o próprio direito.
Diante dessa necessidade de abertura cognitiva do direito para que outras ciências possam, então, contribuir para um melhor aprimoramento na elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas, a antropologia e a sociologia, por meio de seus estudos, traçam algumas características básicas e fundamentais daqueles sujeitos considerados etnicamente como índios ou indígenas.
O sociólogo Rodolfo Stavenhagen (2006, p. 208), por exemplo, atentando para o fato de que o termo “indígena” possui uma conotação essencialmente coletiva, afirma o seguinte:
Embora o termo “indígena” tenha muitas definições, ele é utilizado [...] para se referir aos descendentes dos habitantes originais das Américas, aqueles que precederam à invasão europeia e cujas características os distinguem do resto da sociedade. Ocupando geralmente uma posição social inferior ao resto da população, eles sofrem de marginalização econômica e social.
Nesse sentido, o termo “indígena”, apesar de haver diversas definições a seu respeito, está diretamente vinculado com o elemento territorial, comum a uma coletividade (comunidade indígena) descendente dos habitantes originários e tradicionais de tais terras. O que se sabe é que os antepassados desses indivíduos encontravam-se em seus territórios antes mesmo da chegada dos europeus. Com efeito, existe um vínculo ideal, imaterial, espiritual, histórico e cultural que liga os índios às terras que tradicionalmente ocupam ou ocuparam.
Conforme destaca ainda Stavenhagen (2006, p. 208):
Em toda parte, os povos indígenas estão dispersos entre as populações, algumas vezes a ponto de, em certos lugares, terem praticamente desaparecido suas características específicas. Mas um dos elementos fundamentais da identidade indígena nas Américas é de ordem territorial: pertencer a um grupo indígena significa ter a consciência de possuir um território e de manter ligações especiais com a terra.
De fato, pode-se dizer que índio é um membro individual de uma coletividade comum que tem profundas raízes pré-coloniais e que se liga a determinada porção de terra (território). Em síntese, índio é um membro de uma comunidade indígena.
Já a comunidade indígena, esta, por sua vez, é um grupo local pertencente a um povo que se considera segmento distinto da sociedade nacional, em razão da consciência de sua continuidade histórica com sociedades pré-coloniais. Quer dizer, a comunidade indígena, de maneira livre, cultiva a consciência e a crença de que está inserida em um processo de cunho histórico e contínuo vinculado pela continuidade das sociedades pré-coloniais que se encontravam nas Américas.
Em outros termos, há que se distinguir o índio da comunidade indígena para que equívocos terminológicos não venham a ser cometidos.
Índio, portanto, é todo aquele ser humano, individualmente considerado, que é membro de uma comunidade indígena coletiva composta por indivíduos semelhantes entre si no que concerne a cultura, linguagem, organização social, costumes, crenças, tradições, etc., e que se liga tradicionalmente a uma porção de terra (território) historicamente habitada pelos seus antepassados e que se distinguem do restante da sociedade devido às suas características peculiares relacionadas a questões de ordem étnica.
Como visto, os índios possuem sua própria organização social, costumes, linguagem, crenças, tradições, técnicas, etc. Tais elementos são o produto de um verdadeiro processo histórico-cultural que se desenvolveu com o passar do tempo, a partir dos seus antepassados configurando-se como um patrimônio imaterial insubstituível.
Vale ressaltar, ainda, que devido ao fato de os índios se diferenciarem dos demais grupos sociais imersos na sociedade “civilizada” eles acabam sofrendo preconceito e discriminação em virtude de sua situação de vulnerabilidade que é potencializada. O que se vê é que grupos minoritários de índios, no contexto latino-americano, sobretudo, sendo eles vulneráveis devido à posição social inferior ao restante da população, sofrem marginalização econômica, social e cultural.
Segundo Stavenhagen (2006, p. 208):
Por razões que são bem conhecidas, os povos indígenas ocupam uma posição desvantajosa dentro da hierarquia social. Pobreza, desnutrição, condições precárias de saúde, e a falta de cuidados médicos e saneamento adequados são endêmicas. Esses problemas têm suas raízes na posição desigual dos índios no interior da estrutura econômica — em especial na agricultura. De fato, desde a era colonial, os índios têm sido expulsos de suas terras e submetidos a formas brutais de exploração. Embora os abusos mais escandalosos venham diminuindo gradativamente, como resultado de lutas contínuas por justiça, seus efeitos permanecem evidentes na dificuldade que caracteriza as vidas diárias dos povos indígenas hoje.
Por outro lado, a comunidade indígena, como visto, configura-se como um grupo local de índios pertencente a um povo indígena originário que se considera segmento distinto do restante da sociedade por causa da consciência coletiva vinda do seio da comunidade de que faz parte da continuação histórica de sociedades pré-coloniais antigas.
Além disso, o que a antropologia e a sociologia têm vislumbrado acerca do reconhecimento dos índios é a presença de alguns elementos e critérios identificadores que possibilitam a formação da identidade indígena. São eles: (I) autoidentificação e (II) heteroidentificação. Desse modo, o grupo indígena precisa ver-se a si próprio como distinto da sociedade que o envolve (autoidentificação). Da mesma forma, tal grupo deve ser percebido e considerado pela sociedade envolvente como um grupo distinto e peculiar (heteroidentificação).
Na definição do termo “índio” encontra-se relevante contribuição do STF (Supremo Tribunal Federal) nos seguintes termos:
O substantivo “índios” é usado pela Constituição Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica. Índios em processo de aculturação permanecem índios para o fim de proteção constitucional. Proteção constitucional que não se limita aos silvícolas, estes, sim, índios ainda em primitivo estado de habitantes da selva (Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto).
4 O DIREITO À EDUCAÇÃO DOS POVOS INDÍGENAS E SUA REALIZAÇÃO: A EDUCAÇÃO MINISTRADA NAS COMUNIDADES INDÍGENAS
Nesse particular, cabe aqui analisar-se como se dá a questão da educação no âmbito das comunidades indígenas em face do sistema brasileiro de educação. Consoante explica o art. 210, § 2.º, da Constituição Federal de 1988, “O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”.
O emprego da expressão “também”, frise-se, alude à ideia de complementaridade. Logo, no âmbito educacional das comunidades indígenas não é possível estabelecer processos de aprendizagem e de educação apenas e exclusivamente em língua portuguesa. Igualmente, do mesmo modo, é proibida a utilização de processos educacionais que utilizem apenas línguas maternas (línguas indígenas) e processos próprios de aprendizagem dos índios.
O ideal é haver a possibilidade de se mesclarem ambos os elementos de uma e de outra cultura. Quer dizer, o ensino nas comunidades indígenas deve ser repassado por meio de ambas as línguas, portuguesa e indígena. Por via de consequência, é de se destacar que o acréscimo dos mecanismos próprios indígenas no processo educacional reforça visivelmente a noção de preservação dos costumes, línguas, crenças e tradições dos indígenas (CF/88, Art. 231, caput), fator importante em virtude dos contrastes culturais existentes entre aqueles que vivem na sociedade e os índios que compõem a coletividade indígena. Com isso, garante-se aos índios um estilo educacional peculiar e diferenciado, mais adequado às suas condições naturais, sendo intercultural e bilíngue.
Além do mais, conforme o Decreto n.º 26, de 4 de fevereiro de 1991, que dispõe sobre a educação indígena no Brasil, “Fica atribuída ao Ministério da Educação a competência para coordenar as ações referentes à educação indígena, em todos os níveis e modalidades de ensino, ouvida a FUNAI” (Art. 1.º), sendo referidas ações, “desenvolvidas pelas Secretarias de Educação dos Estados e Municípios em consonância com as Secretarias Nacionais de Educação do Ministério da Educação” (Art. 2.º).
Por seu turno, a Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, em seu art. 78, afirma o seguinte teor:
O Sistema de Ensino da União, com a colaboração das agências federais de fomento à cultura e de assistência aos índios, desenvolverá programas integrados de ensino e pesquisa, para oferta de educação escolar bilíngue e intercultural aos povos indígenas, com os seguintes objetivos: (I) proporcionar aos índios, suas comunidades e povos, a recuperação de suas memórias históricas; a reafirmação de suas identidades étnicas; a valorização de suas línguas e ciências; e (II) garantir aos índios, suas comunidades e povos, o acesso às informações, conhecimentos técnicos e científicos da sociedade nacional e demais sociedades indígenas e não indígenas. (Adaptado).
É bom que se diga, portanto, que todo esse processo educacional de caráter especial, sendo ele direcionado às comunidades indígenas, contribui significativamente para assegurar as particularidades culturais e peculiares das coletividades indígenas, garantindo, com isso, a própria preservação das comunidades e a tão rara valorização cultural. Tal processo se conforma àquilo que é exposto no art. 215, § 1.º, da Constituição Federal, que estabelece o seguinte: “O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.