Do Regime Diferenciado de Contratações Públicas:

INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 prevê que para as aquisições, obras, serviços e alienações caberá à Administração Pública, em regra, valer-se de processo licitatório, que deve seguir o rito previsto em Lei, e mediante motivação e probidade realizar os contratos administrativos.
            Até então a Lei Geral de Licitações (Lei n.º8.666/93) alcança essas contratações, excetuando-se alguns pontos para as empresas públicas e sociedades de economia mista, que possuem legislação específica.
           Com o advento da escolha do Brasil como sede dos eventos desportivos da Copa do Mundo FIFA 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a busca do Governo Federal em “adequar” suas regras de contratação para realizar em tempo esses eventos foi criado o Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC).
           No entanto, seu advento ocorreu após tentativas frustradas de medidas provisórias, até que foi inserido o texto na Medida Provisória nº257/11, que originariamente tratava de assuntos de organização da Presidência da República. E, foi convertida na Lei nº12.462/2011.
           Após sua conversão em Lei, a Procuradoria-Geral da República (PGR), impetrou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº4655, e também foi impetrada a ADI 4645 pelos Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), pelo Democratas (DEM), e pelo Partido Popular Socialista (PPS) – ambas questionando a constitucionalidade formal e material da Lei do RDC.
Não obstante o trâmite dessas ADI’s, em 2012 foram acrescidas ao rol do regime do RDC as ações integrantes do Plano de Aceleração do Crescimento e as obras e serviços de engenharia do sistema púbico de ensino.
          Nesse sentido, procura-se destacar alguns pontos relevantes nesse novo regime de contratação, que visava, ab initio, a atender os eventos acima mencionados, e cujo regramento está sendo estendido, e a ideia de ter sua vigência limitada à execução de tais eventos desportivos não parece perdurar.
         Assim, seria a Lei do RDC formalmente inconstitucional, ou a pertinência temática estaria delimitada a temas específicos? E os pontos materialmente questionados quanto à constitucionalidade, seriam uma forma de “mitigar” a obrigatoriedade de licitar ou seria uma nova visão para as contratações públicas? E a sua vigência: seria realmente limitada no tempo ou, pelos acréscimos presentes até o momento, passa de temporária a eterna?

1 DA CRIAÇÃO DA LEI Nº12.462/11

Em princípio, o objetivo era que o Brasil desenvolvesse um procedimento administrativo que pudesse organizar e realizar os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e a Copa do Mundo FIFA de 2014, cuja confirmação da seleção foi em 30 de outubro de 2007 e 02 de outubro de 2009 respectivamente.
            O Estado brasileiro, no exercício de sua soberania, dispôs-se e comprometeu-se a realizar esses eventos esportivos, sendo considerado como ato jurídico de exclusiva iniciativa governamental.1
            O próprio preâmbulo e o art. 4º, IX da Constituição da República preconizam ao Estado à busca da fraternidade (entre todos) e o dever de incentivar a cooperação entre os povos para o fraternal progresso da humanidade.
            Salienta-se, igualmente, que no art. 217 da Constituição de 1988, o desporto é um direito social, e o Estado tem o dever de fomentar, e tais eventos são benéficos ao país tanto no plano nacional quanto no internacional, razão pela qual deverá fazê-lo bem, como ensina o princípio da boa administração.

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; (grifo nosso)
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

Quatro anos após, e depois de algumas tentativas frustradas de legislar acerca do assunto, a medida provisória nº527, de 18 de março de 2011, que a princípio destinava-se a dispor alterações quanto à organização da Presidência da República e dos Ministérios, ainda atingia matéria referente à criação da Secretaria de Aviação Civil, alteração legislação da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, foi alterada ao ser submetida à Câmara dos Deputados, e o Deputado Federal José Guimarães (relator) apresentou em plenário projeto com a sugestão da conversão da referida medida provisória, e acrescentou dispositivos regulamentadores do chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas, visando obras da Copa do Mundo FIFA 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016.
             Após a votação na Câmara dos Deputados, o projeto de lei de conversão à MP nº527/2011 foi apreciado e aprovado no Senado Federal, e em seguida encaminhado à sanção da Presente da República.
Em 05 de agosto de 2011 a Lei nº12.462 foi sancionada. E, cujo regulamento dá-se pelo Decreto nº7.581, de 11 de outubro de 2011.
             Com o RDC aperfeiçoar as relações jurídicas de cunho patrimonial do Poder Público com nacionais e até estrangeiros para a realização desses eventos, com a prévia adoção de isonômico procedimento licitatório específico e com suas peculiaridades definidas na Lei nº12.462/11.
             E, em 18 de julho de 2012, através da lei nº12.668, pela conversão da medida provisória 559/2012, é acrescido inciso IV ao artigo 1º, incluindo-se as contratações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Tal assunto igualmente dispare com os demais incisos e sua finalidade, traz um questionamento: poderá o chefe do executivo federal, no uso de suas atribuições, acrescer a essa lei quaisquer obras, serviços ou eventos, conforme sua vontade?
            Salutar é o dever do Estado como garantidor de melhores condições sociais de moradia, infraestrutura, saúde, educação, transporte, trabalho e lazer. E os argumentos apresentados pelo Governo Federal são a celeridade e economia nas licitações sob esse regime, e a busca ao inovar os procedimentos licitatórios e contratações públicas.
            No caso do PAC, um programa iniciado em 2007, com mais de um trilhão de reais em investimentos cujas obras estão em demasia atrasadas, a alteração das regras do jogo para buscar o êxito dessas contratações poder-se-á demonstrar que a problemática existe na gestão administrativa, independentemente do regime de contratação adotado.
            Em sessão ocorrida no último dia 13 de setembro do corrente ano, o plenário do Senado Federal aprovou, por meio do Projeto de Lei de Conversão 16, a Medida Provisória nº570, que em sua redação original dispunha acerca de alteração da Lei nº10.836, de 9 de janeiro de 2004 (diploma legal que criou o Programa Bolsa Família) e a respeito da ampliação dos investimentos no setor da educação, incluiu nova hipótese de utilização desse sistema de contratações: a “realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino”. Necessário destacar o grande investimento em educação que o Governo Federal tem empregado nos últimos anos. E a sua inclusão no RDC foi justificada pela agilidade nos processos licitatórios e a possibilidade de fiscalização dos órgãos competentes de modo mais eficaz e eficiente.
            Assim, o procedimento licitatório utilizado seria realmente o obstáculo da Administração Pública ou repousa em sua ingerência a problemática na execução das contratações?

2 DAS LEI N.º12.462/11 E 8.666/93

A Constituição da República em seu art. 22, XXVII traz:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Ainda, em seu art. 37 determina:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Assim, é hialino que as aquisições, obras, serviços e alienações são, em regra, através de procedimento licitatório, onde, em tese, há a observância dos princípios acima mencionados e dos implícitos que regem a Administração Pública.
Cabe ao Congresso Nacional o dever-poder de disciplinar norma das licitações e contratos administrativos, limitando-se à feitura de normas gerais. Não obstante, legitima a produção de uma disciplina normativa extensível apenas a algumas pessoas estatais.
Preconiza o art.173, §1º, III, da CF, há o regime diferenciado de licitação e contratação das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, no qual há prerrogativa de fixação de regime peculiar, com observância dos princípios da Administração Pública, aos princípios que informaram sua produção e lhe estribam a interpretação, mas não à norma geral de licitação:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
...
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

O Poder Legislativo Federal produziu comandos normativos aplicáveis a todas as pessoas que pretendam travar relações jurídicas de conteúdo patrimonial com o Poder Público, independente da tipificação ou especial morfologia da relação jurídica de índole patrimonial a ela subjacente.
            O Regime Diferenciado de Contratação trazido pela Lei nº12.462/11 tem suas peculiaridades: destinada às relações jurídicas patrimoniais necessárias, direta ou indiretamente, à realização dos já mencionados eventos desportivos, aos relacionados ao PAC e das contratações de obras e serviços de engenharia no sistema público de ensino; sua observância é obrigatória pelos entes públicos que pretendam envolver-se nessas relações específicas. E, expressamente afasta o regime geral da Lei nº8.666/93, exceto nos casos expressos; e há a fixação de vigência determinada no tempo: até a realização daqueles eventos. Mas e para o PAC e o sistema púbico de ensino como será a vigência do RDC?
            Em face desses dois institutos normativos referentes à licitação, há que se ponderar que na doutrina (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Maria Helena Diniz) define-se lei especial e lei geral - sendo aquela com âmbito restrito a determinadas hipóteses, e esta envolvendo a todos os indivíduos, e, no mesmo sentido (Carlos Maximiliano) considera como o direito comum e o direito singular: este relacionado a determinadas classes de matérias ou pessoas às regras do direito comum, substituídas de propósito por disposições de alcance limitado, aplicáveis apenas às relações especiais para as quais foram prescritas. Já aquele é norma geral, e aplicável a universalmente a todas as relações jurídicas a que se referem.2
          Os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado é que ensina o ilustre Alexandre de Moraes.3
Ainda, o art. 24, §1º, da Constituição Federal determina que havendo competência concorrente entre as pessoas políticas para legislar, caberá à União determinar as normas gerais, e para os outros entes federais há a ressalva a para disciplinar a matéria de modo especial.
         Uma norma geral disciplina o mínimo essencial do tema por ela legislado, é de cunho mandamental e genérico aos quais as relações jurídicas posteriores a sua feitura terão que obedecer. E as normas especiais os comandos prescritivos que disciplinam o comportamento humano em vista dos padrões ditados nas normas gerais.
          Nesse sentido, o RDC é lei especial, pois delimita a sua atuação restritamente aos eventos desportivos específicos e aos dois novos eventos aos quais se destina, afastando expressamente a Lei nº.8.666/93. E, é norma especial porque pormenoriza os elementos da matéria.
         Enquanto a Lei nº8.666/93 veicula as “normas gerais” sobre licitações, filiando-se diretamente ao previsto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, que foi alterado pela chamada “Reforma Administrativa”, através da Emenda Constitucional nº19, de 04 de junho de 1998.4
         Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. (grifo nosso).5

Como determina a súmula 222 do Tribunal de Contas da União quanto a legislação geral de Licitação:

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação,sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.6

A celeuma sobre o conteúdo da cláusula constitucional (“normas gerais”) gera grandes dificuldades, e no tocante à Lei nº.8.666/93 houve disputas relevantes que foram resolvidas com o decurso do tempo, prevalecendo a tese da maioria das disposições legais se configurando como “norma geral”, razão pela qual é chamada de “Lei Geral das Licitações”.
Face ao exposto, não se cogita, portanto, conflito entre a Lei nº12.462/11 e 8.666/93, uma vez que aquela afasta legitimamente a aplicação desta em casos previstos; e a Lei 8.666/93 – aplica-se unicamente de modo subsidiário, quando esta aplicação for coerente com o sistema instituído pelo RDC.7
Assim, ambas podem coexistir, pois a União, ao instituir a Lei 8.666/93, não criou um regime jurídico único para as Licitações, e é competente para inovar nessa matéria sem, necessariamente, incidir em inconstitucionalidade (no caso do RDC).8

3 DOS DISPOSITIVOS DO RDC

3.1 DOS OBJETIVOS

A Lei nº12.462/11 tem por objetivos (art. 1º, §1º, e incisos) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes (I); promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público (II); incentivar a inovação tecnológica(III) – os quais já vêm sendo implantados nos demais instrumentos normativos referente às relações jurídicas da Administração Pública; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (IV).
           Essa troca de experiências e tecnologias não é uma novidade no ordenamento jurídico, permitida pela Lei nº12.349/2010, embora deva se valer dos princípios gerais do direito e específicos da licitação – analogia ao art. 24, XXI, da Lei nº8.666/93, fazendo convocação pública descrevendo sucintamente o problema que está a exigir a troca de experiências, estabelecendo prazo para a oferta de soluções; e usar por analogia a regra do parágrafo único do art. 39, da Lei nº8.666/93, promovendo audiência pública visando formalizar a troca de experiências com o marcado, garantindo a publicidade e a isonomia.
         Já a inovação tecnológica trazida no inciso II vem a ser considerado na especificação do objeto – e é um dever da Administração Pública buscar o avanço tecnológico. Com essa introdução, a descrição do objeto no edital passa a ter a influência das justificativas que, embora restrinjam a competição, possam representar para a Administração e para os usuários o incremento de melhor tecnologia.
        Destaca-se que os objetivos dos incisos I e IV caso não alcançados será em virtude do plano operacional, e não do plano legislativo: deficiência na qualificação dos operadores da licitação e incorreta compreensão dos agentes de controle.9
         E, igualmente, consagra o dever de tratamento isonômico entre os licitantes e a busca da proposta mais vantajosa para a Administração, como também o faz a Lei nº8.666/93 e a Constituição Federal.

3.2 DAS DIRETRIZES

As diretrizes são trazidas no art. 4º e incisos, e através dessas o legislador pretende atingir os objetivos anteriormente relatados.
            O inciso I trata da necessidade de padronização do objeto da contratação quanto às especificações técnicas e desempenho – o que não há inovação, pois consta nos arts. 11 e 15, I da Lei nº8.666/93 – com isso além da racionalização, obstando “sombras”, influência no tempo despendido, o princípio da isonomia permite que todos os licitantes tenham igual conhecimento das características do bem a ser adquirido e haja competição justa e igualitária entre esses.
          No inciso II há outra preocupação do legislador quanto ao caráter isonômico e a padronização dos instrumentos convocatórios e minutas de contratos, anteriormente aprovadas pelo órgão jurídico, com o fim de evitar eventuais distorções na elaboração dos editais e preservando a interpretação uniforme desses órgãos jurídicos desses entes.
         Já no inciso III, o legislador busca com o RDC a maior vantagem entre custos e benefícios diretos e indiretos, natureza econômica, social, ambiental, inclusive de manejo de resíduos, desfazimento de bens, despesas com manutenção e também dos índices de depreciação econômica.
         No inciso IV (e art. 10 e parágrafo único) busca-se equiparar o Estado com o setor privado quando o edital de licitação fixar práticas comuns na seara privada: remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, quando atingir metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega previamente definidos. E, desde que haja motivação e que respeite o limite orçamentário (parágrafo único, art. 10). Salutar é a ressalva quanto à eventual ocorrência de fraude, porque se a Administração tem ciência do que contratar e prazos adequados para a execução do contrato não há razão para valer-se dessa remuneração variável, que deverá ser empregada apenas e tão somente quando for de relevante interesse público e devidamente fundamentado.
       O inciso V traz medida relacionada ao objetivo de promover o desenvolvimento sustentável com a utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação.
       Por fim, o inciso VI, que repete o §1º do art. 23 da Lei nº8.666/93, com o parcelamento do objeto, na realidade de sua execução, desde que viável técnica e economicamente, e desde que almeja o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e amplie a competitividade.
       No §1º, o legislador elenca uma série de prescrições especiais de cunho ambiental, urbanístico e de acessibilidade, contudo que serão implementadas após a necessária regulamentação.

§ 1o As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e
VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

Em relação ao §2º, na qual a norma impõe que o edital deve constar à previsão de medidas de compensação por possíveis impactos sobre bens tombados do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial afetados por obras realizadas pelo RDC, os comentários serão apostos no momento oportuno quando tratar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4655 e 4645.

3.3 DOS PRINCÍPIOS

O art. 3o da Lei nº12.462/11 elenca, de igual modo à Lei nº8.666/93 e à Constituição Federal, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
             A ênfase pela busca à eficiência, tanto como objetivo quanto como princípio, tende a indicar, no âmbito das licitações e contratos, a persecução de um interesse público qualificado pela ótima utilização do tempo, procedimentos e recursos disponíveis.10
            Até que ponto a “mitigação” dos princípios por ela mesma elencados, como o sigilo dos orçamentos, a remuneração variável, a questão da falta do projeto básico pela Administração Pública (contratação integrada); a falta de publicidade de certos atos trazidos nos incisos do art.15 etc, podem afetar a probidade administrativa dessas contratações? E como mitigar princípios que hoje são tão almejados pelo interesse público e transparência dos atos administrativos de todas as esferas e poderes?
            Ao mesmo tempo em que as inovações trazidas, mais adiante expostas, são alvos de elogios pelos atuantes na área de contratos administrativos, e críticas, porque a flexibilidade da aplicação dos princípios administrativos na licitação regida pelo RDC poderá ensejar, na prática, à possibilidade de violação desses e a realização de atos cuja legalidade possa ser questionada.

4 DAS REGRAS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES NO ÂMBITO DO RDC

4.1 DO OBJETO

A licitação é o processo administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem proposta dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração de contrato, e o edital licitatório, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas.11
            Nesse sentido, o objeto, no RDC, como nas normas já existentes no âmbito das licitações deve ser definido de modo claro, preciso e sem especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, já que decorre da exigência de tratamento isonômico dos licitantes, que, por sua vez, implica no julgamento objetivo das propostas em face do sistema constitucional vigente.
            As descrições insuficientes do objeto, ausência de especificações em rigor necessárias para se obter propostas razoavelmente homogêneas, rarefeitas, lacunosas, que não possibilitam saber o que exata e objetivamente pretende o licitante, comprometem irremediavelmente a validade do certame.
            O art. 8º, do Decreto nº7.581/11, prescreve que o objeto será definido pelo instrumento convocatório e será seu anexo, juntamente com termo de referência mencionado no inciso VII, do art. 4º e pelo projeto básico ou executivo dependendo do caso.

4.1.1 Da possibilidade de indicação de marca ou modelo

Menciona o art. 7º, I, alíneas a a c, da Lei do RDC, a possibilidade de indicação da marca ou modelo, já previsto na Lei nº8.666/93 como princípio que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas, e que não incidirá nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a qual somente se configura em caso de exclusividade de fornecedor.
            Uma vez que adequada e formalmente justificada do ponto de vista técnico, sem desprezar os aspectos de economicidade, a Administração poderá instituir a padronização do tipo de bem, ou manter a padronização já instituída, ou até alterá-la.
            A alínea b do mesmo artigo, a indicação de marca ou modelo é motivada por ser o único capaz de atender às necessidades da entidade contratante, entretanto o que não faz sentido é a menção comercializada por mais de um fornecedor, porque se assim não o fosse incidiria na hipótese de inexigibilidade de licitação.
          Já a alínea c preconiza que se a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”. A doutrina pátria reclama, há muito tempo, a necessidade do Governo Federal instituir um catálogo de produtos com níveis de qualidade, atividade que poderia muito bem ser contratada junto à iniciativa privada, e como não há no país, cabe a cada órgão licitador despender objetos e tentar garantia a qualidade.12
           A admissibilidade de “similar” ou de “melhor qualidade” no RDC é importante, mas não é inovador, pois o Tribunal de Contas da União, com precedente, sugere que o edital defina: a marca de referência, seguida das expressões “ou similar ou de melhor qualidade”; que o licitante que oferecer produto distinto fiará com o ônus de demonstrar a similaridade do produto ou a superior qualidade; que esse ônus poderá ser atendido dependendo do produto pela simples oferta de amostra, ou então pela apresentação de laudo emitido por instituição pública ou privada que tenha suas atividades voltadas para exame de qualidade de produtos:13
          Nesse assunto não há muita distinção com a Lei nº8.666/93, pois embora haja a vedação da indicação da marca no art. 15, §7º dessa lei, com a interpretação sistemática tem-se o caráter relativo, caso o interesse público seja somente alcançado com aquisição de produto de determinada marca e desde que haja suficiente justificativa técnica devidamente explicitada assim o fará derrubando essa vedação. Conforme indicação do Tribunal de Contas da União:

1.6.1Dar ciência à Prefeitura Municipal de Piraí/RJ e à Casa de Caridade de Piraí/RJ que a eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem como à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93, e deve necessariamente ser respaldada em comprovação inequívoca, de ordem técnica, de que produto de marca similar não tem qualidade equivalente, e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da administração. 14

4.1.2 Do pedido de amostra

O RDC, ainda, prevê a possibilidade de exigir amostra do bem, o qual deverá ser justificado por escrito, podendo até ser lançado de forma breve, mas com apoio em dados de ordem técnica que permitam inferir a necessidade de sua apreciação.
Claro que a amostragem não desobriga a Administração da conferência no momento da entrega efetiva do bem.
Podendo, a amostra, ser utilizada na pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, sendo polêmica a exigência neste ato, pois o Decreto nº7.581/11 não regulamenta essa hipótese, limitando no art. 8º, VIII, b, exigir amostra pelo instrumento convocatório.

4.1.3 Do certificado de qualidade

A previsão de solicitação de certificação de qualidade do produto ou processo de fabricação tem por base o art. 37, XXI, da Constituição Federal, sendo indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação, prestando para comprovar a excelência do produto ou processo de fabricação, mas que deve ser requerido em casos excepcionais, justificadamente, e não para fins de habilitação de licitantes, mas para estabelecer ordem classificatória das propostas, e quando o critério de julgamento for o de técnica e preço ou melhor técnica.
Há várias unidades federadas que já possuem institutos de pesquisa com capacidade de certificação de qualidade, e como entidade credenciada pode-se consultar o sistema Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO), no qual o processo ou o produto são certificados, que é diferente de exigir um papel com atestado de um fato; e também diferente de se emitir um laudo sobre produto específico, entregue como amostra.

4.2 DO ANTEPROJETO E DA DISPENSA DO PROJETO BÁSICO

O RDC traz a figura do anteprojeto, que dispensa o projeto básico, mas que no qual deverá haver, no aspecto técnico, a definição do objeto do certame de forma clara e precisa o suficiente para que seja viável a apresentação de propostas razoavelmente homogêneas, disputa justa, julgamento objetivo, sem violação da isonomia, com validade do certame.
            Assim, clara fica a diferente com o regime da Lei nº 8.666/93, na qual exige, para instauração de licitação tendo por objeto a execução de obras e prestação de serviços, pelo menos projeto básico (art. 40, IV, §2º, I) – com base no definido do art. 6º, IX dessa mesma lei.
          Já a Lei nº12.462/11 permite, para a execução indireta de obras e serviços de engenharia, no regime de contratação integrada, licitação sem projeto básico (art. 8º, V, §5º, e art. 9º, §1º), bastando que o instrumento convocatório contenha anteprojeto de engenharia que atenda ao §2º, I, alíneas a e d, do art. 9º. E o Decreto nº7.581/11, nos arts. 73 a 76, na contratação integrada, prevê que caberá ao contratado elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, já que do instrumento convocatório do certame basta constar o anteprojeto de engenharia.
          A inexequibilidade da proposta ou, mesmo após a negociação, o preço ficar acima do orçamento estimado, haverá sua desclassificação, e como anteriormente mencionado, muito embora aquele sirva de parâmetro para a referida decisão, permanecerá sigiloso para os licitantes até o exaurimento da fase recursal.
         Tal disciplina legal demonstra-se ensejadora de afronta ao princípio da razoabilidade por ser fruto do açodamento legiferante; dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois como o licitante irá recorrer da decisão que o tenha desclassificado tendo como parâmetro orçamento prévio, mas ainda desconhecido.

4.3 DA CARTA DE SOLIDARIEDADE

A Carta de Solidariedade não é a única cautela da Administração Pública haja vista as garantias quanto ao cumprimento das obrigações a serem assumidas como prevêem art. 56 da Lei nº8.666/93 c/c art.39 da Lei nº12.462/11.
Inadimplementos por parte do contratado podem ocorrer, não obstante a prévia exigência, no curso da licitação, das regularidades cadastral, fiscal, econômico-financeira e outras pertinentes.

Todavia, exigir carta de solidariedade emitida pelo fabricante do bem a ser adquirido, no caso de licitante revendedor ou distribuidor, afigura-se controversa porque quem não tenha participado da licitação poderá a vir executar contrato com outrem firmado, seria uma afronta aos direitos dos demais licitantes remanescentes de, observada a ordem de classificação de suas propostas, serem convocados para fazê-lo.

4.4 DO SIGILO DOS ORÇAMENTOS

O princípio da publicidade está positivado na Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, na Lei nº8.666/93, em seu art. 3º e em diversas outras leis e atos normativos de forma direta ou indireta, sendo considerado um dos princípios basilares do Direito Administrativo Brasileiro.
             A lei do RDC, em se art. 1º, dá aos comitês a responsabilidade pela organização do evento GECOPA (Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014) e APO (Autoridade Pública Olímpica), sendo esses que determinarão as contratações que serão feitas sob a égide do novo regime, o que contraria frontalmente a competência atribuída constitucionalmente ao Poder Público.15
             Salienta-se que a opacidade da gestão pública, em muito combatida pela Constituição Federal, representa retrocesso democrático e um terreno fértil para práticas corruptas.
             O objetivo evidente da imposição de observância do princípio da publicidade nas licitações é permitir o acompanhamento e a fiscalização do procedimento, não só pelos licitantes, como também pelos diversos órgãos de controle interno e externo e pelos administrados em geral. Estes podem sustar ou impugnar quaisquer atos lesivos à moralidade administrativa ou ao patrimônio público, representar contra ilegalidade ou desvios de poder, apresentar denúncias ao Ministério Público, aos tribunais de contas etc.16
             Razão essa que a publicidade, como prática democrática, é para controlar, impugnar e mesmo participar do que se conhece, uma vez que o poder não emana do Estado, este apenas o exerce em nome dos cidadãos, a quem cabe o direito de obter as informações do que o Estado é depositário, como bem decide a Suprema Corte:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) - CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - INOBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Ministério Público dispõe de legitimidade ativa "ad causam" para ajuizar ação civil pública, quando promovida com o objetivo de impedir que se consume lesão ao patrimônio público resultante de contratação direta de serviço hospitalar privado, celebrada sem a necessária observância de procedimento licitatório, que traduz exigência de caráter ético-jurídico destinada a conferir efetividade, dentre outros, aos postulados constitucionais da impessoalidade, da publicidade, da moralidade administrativa e da igualdade entre os licitantes, ressalvadas as hipóteses legais de dispensa e/ou de inexigibilidade de licitação. Precedentes.17

              Não se pode deixar de destacar que no estudo do Direito há a existência de exceções aos princípios, o princípio da publicidade também sofre derrogações em alguns casos, sempre quando o interesse público assim o exigir e sendo o sigilo excepcional e prescindindo de motivação com o apontamento da fundamentação legal.
             O que ocorre no RDC, como, por exemplo, art.6º, §3º mencionado anteriormente, art. 15, §1º, I (em consórcios entre entes públicos a publicidade do edital apenas para o entre de maior nível) e §2º (dispensada a publicidade do extrato dos editais em razão de valor de obra, bens e serviços considerados de menor valor) não há adequação a justificativa de imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado, pois a clareza, transparência e a publicidade são a consolidação do exercício do poder democrático.
           Tais práticas sigilosas, em verdade, não trazem grandes benefícios à lisura dos procedimentos licitatórios a ponto de se justificarem, uma vez que são necessários os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento, e em decisões omissas quanto aos seus motivos impossibilitam efetivo controle do procedimento pelos participantes e cidadãos em geral restando violados frontalmente não apenas o princípio da publicidade, mas o da eficiência, celeridade, economicidade e moralidade administrativa.
           No art. 6º, da Lei nº12.462/11, há uma postergação da publicidade dos orçamentos prévios para após imediatamente o encerramento do ato licitatório (no ato de adjudicação do objeto ao licitante vencedor, conforme art. 43, IV, Lei nº8.666/93). Exceto se o julgamento das propostas ocorrerem na forma de maior desconto, sendo assim obrigatório constar o orçamento estimado no edital licitatório.
Todavia, na segunda parte do caput, há o dever de divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas – pois sem esses não haverá como saber o que a entidade licitante pretende, é a conditio sine qua non para que as propostas a serem apresentadas sejam hábeis a ensejar a justa competição.
           O sigilo desse orçamento previamente estimado não alcança os órgãos de controle interno e externo (art. 6º, §3º), tal sigilo tem o escopo de evitar conluios entre os licitantes, não haver entre eles o acerto quanto aos valores a consignarem em suas propostas, deixando, cada qual, de disputar diretamente o objeto do certame. Entretanto, porque não estendê-lo aos demais procedimentos licitatórios existentes? Porque restringi-lo ao RDC? E, quanto ao possível risco de quebra de sigilo por parte de algum integrante dos órgãos que tem acesso ao orçamento?
          Há, em contrapartida, algo próximo já previsto na Lei do Pregão nº. 10.520/2002, arts. 3º, I e 4º, III, nos quais não estipula como obrigatória a publicação do orçamento-base como anexo do edital, e o Tribunal de Contas da União orienta que essa publicação é facultativa, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-los.18
           Destaca-se que, embora justificado pela Administração Pública que tal sigilo coibiria o conluio entre licitantes, o fato de não expostos os valores não é suficientemente robusto para corroborar com essa tese, haja vista mesmo nas licitações na modalidade pregão encontra-se irregularidades e ilicitudes.

4.5 DOS REGIMES DE EXECUÇÃO PREVISTOS NO RDC

A lei do RDC estabelece seu efetivo âmbito de aplicação haja vista no caput do artigo, abaixo aposto, expressamente a prescrição que os regimes de execução previstos nos incisos subseqüentes são admitidos na execução indireta de obras e serviços de engenharia.

Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - contratação por tarefa;
IV - empreitada integral; ou
V - contratação integrada.

Pela redação do dispositivo e interpretando-o de modo sistemático, parece que o legislador adotou esses regimes sem estabelecer uma ordem de preferência.
           Embora não haja regra específica quanto à razão da escolha de um desses, incide sobre o caso o princípio da motivação, no qual o legislador confere ao administrador o exercício de uma competência discricionária, na qual deverão constar todas as justificativas técnicas e jurídicas de sua opção, expondo de modo claro, transparente todos os elementos, demonstrando que a opção escolhida foi a melhor que coadunou com o interesse público, e que obterá o preço mais vantajoso – preconizando o princípio da economicidade.
          Os quatro primeiros incisos repetem as definições referentes a essas modalidades contidas no art. 6º da Lei nº8.666/93.
            A empreitada por preço unitário ocorre quando se contrata a execução de obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Verifica-se que é o mais utilizado nas contratações, todavia vem sofrendo restrições por parte dos Tribunais de Contas por oportunizar “jogo de planilhas”, onde os quantitativos das planilhas têm valores muito superiores aos outros, mas que somados aos demais fazem daquela proposta a vencedora, e o desvio ocorre na alteração do contrato, aditando-se os itens que possuem os maiores valores.19
           A empreitada por preço global, semelhante ao art.6º, VIII, a, da Lei nº8.666/93, cuja contratação é realizada por meio de um preço certo e total. Não obstante a responsabilidade do contratado, não se pode supor que todos os riscos da contratação serão por ele arcados, cabendo, conforme o caso, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Outrossim, poderá a Administração aditar o contrato acrescendo novos serviços, desde não ultrapasse os limites estabelecidos no §1º, art.65 da Lei nº8.666/93.
           A contratação por tarefa, normalmente utilizada em obras e serviços de engenharia de pequeno potencial econômico, em que se mostre necessária a alocação de profissionais para finalização de arremates, e geralmente não há fornecimento de materiais.
           Já a empreitada integral, que não trouxe grandes inovações em relação ao contido na alínea e do inc. VIII do art.6º da Lei nº8.666/93, na qual a Administração Pública busca contratação de um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas de obras e serviços até sua efetiva entrega, consoante ao contratado em condições estruturais e operacionais para imediato funcionamento. Então nessa situação, não há transferência integral de todos os riscos ao contratado, e nem a possibilidade da Administração Pública concebê-los, assim é admissível eventual alteração contratual.
            E em todas essas modalidades haverá, conforme §5º, do art.8º do RDC, o projeto básico aprovado pela autoridade competente, exceto da contratação integrada, vista mais a frente. E, nele conterá o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, para assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo da execução.
            O §3º do artigo supramencionado determina que a Administração promova a composição dos custos e obras ou do serviço de engenharia a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), ou sendo obras e serviços de engenharia de infraestrutura rodoviária no Sistema de Cursos de Obras Rodoviárias (SICRO), que sempre foi uma tendência jurisprudencial forte no Tribunal de Contas da União. Mas essa tentativa de padronização frustra-se tendo em vista as discrepâncias ocorridas pelas dimensões do país, o que impossibilidade um parâmetro geral e uniforme.
              Razão pela qual no mesmo artigo, §5º, se inaplicáveis os custos pelos sistemas de preço SINAPI e SICRO, a estimativa deverá ser realizada em tabela de referencia formalmente aprovada pelos órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.
             O §6º desse artigo, para as licitações instauradas pelos Governos Estaduais, Municipais ou do Distrito Federal, no regime do RDC, abre a possibilidade de, caso não adotado o SINAPI e SICRO, formarem custos de obra ou serviços por outros sistemas adotados pelos respectivos entes e aceitos pelos Tribunais de Contas (Estaduais ou Municipais), salvo se não envolverem recursos da União, e nesse caso deverão seguir o prescrito nos §§3º e 4º do referido artigo.
             Salienta-se que no §7º, numa interpretação sistemática, o legislador jamais proibiu a realização de licitações de obras e serviços de engenharia sem o projeto executivo, o qual poderá ser realizado de modo concomitante com o objeto contratado, o que veda, em verdade, é inexistência do projeto executivo competente. E, diferentemente do art.9º, I da Lei nº8.666/93, não veda àquele que fez o projeto básico realizar o projeto executivo.
E em todas essas modalidades deverá ser parte integrante do instrumento convocatório o projeto executivo.

4.6 DA CONTRATAÇÃO INTEGRADA

Salienta-se não se tratar de instituto inovador, consagrado no Decreto nº2.745/1998 no chamado Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S/A(Petrobras), preconizando que sempre que economicamente recomendável, a Petrobras poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificada.
            Para sua utilização deve haver prévia justificativa técnica e econômica, e, com base no art. 9º, §1º da Lei nº12.462/11, a contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
             Nota-se que por este regime de execução a empresa contratada realiza até mesmo o projeto básico e executivo, que antes era atribuição exclusiva da Administração Pública.
            A priori, questiona-se a constitucionalidade desse dispositivo contido nos artigos 8º e 9º do RDC, uma vez que o processo licitatório tem como premissa a comparação objetiva entre as propostas oferecidas pelos licitantes, e se a Administração deixar de estabelecer de modo completo o conjunto de elementos suficientes para caracterizar o que está pretendendo contratar, não haverá, pois, possibilidade de disputa, e estarão sendo ofertadas propostas para algo que não se sabe ao certo!
            E essa inexatidão poderá ensejar valores inexequíveis ou com propostas com valores muito acima do que efetivamente se poderiam conseguir.
            E, é sabido que a falta de projetos adequados causa inúmeros transtornos à Administração durante a execução contratual, haja vista estar limitada a estabelecer quantitativos de valor, por pagar preço muito alto para algo que poderia ser menos oneroso, e em muitos casos, a ineficiência do projeto pode, até, obstar toda a contratação.
             Nesse sentido, o RDC estabelece que para a contratação integrada seu instrumento convocatório contenha o anteprojeto de engenharia o qual conterá documentos técnicos destinados a demonstrar e a justificar o programa, as condições de solidez, segurança, durabilidade de prazo de entrega, estética do projeto arquitetônico e os parâmetros de adequação ao interesse público, economia na utilização, cuidados ambientais e acessibilidade, e poderá contemplar outras metodologias diferenciadas de execução da obra, desde que indique critérios objetivos para avaliação e julgamento destes.
             Diante desses requisitos, todavia, não seria mais adequado exigir o projeto básico? Pela construção legislativa do RDC, poder-se-ia sugerir que o anteprojeto de engenharia seria menos complexo que o projeto básico, porque a intenção é diminuir o tempo com o processamento das licitações, e esses projetos fossem oferecidos pelo contratado durante a execução do contrato.
             Além do anteprojeto, a Administração deve, com base no §2º, art.9º do RDC, estimar o valor da contratação, calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica (inc. II), além de adotar o critério de julgamento de técnica e preço (inc. III). Destacando que este valor poderá ser mantido em sigilo.
           O §4º, do art. 9º, do RDC, veda, a celebração de termos aditivos aos contratos firmados nos quais for adotada a contratação integrada, com duas ressalvas, mas seriam exemplificativas ou taxativas?
            No inciso I, o legislador autoriza a alteração contratual com a finalidade de promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em duas situações: caso fortuito ou força maior.       Entretanto, pela natureza da contratação integrada, que prima pela celeridade do processo licitatório e da celebração do contrato em detrimento de um planejamento estruturado e adequado, não há como estabelecer uma vedação em relação a ocorrência de outras hipóteses em que venha a incidir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, em todas as hipóteses em que se conseguir comprovar que uma dada circunstância ensejou um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração deverá (e não se trata de faculdade) promover sua recomposição. 20
          Na hipótese do inciso II do art. 9º do RDC, é prevista a alteração unilateral do contrato pela Administração, por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, vinculando aos limites estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei nº8.666/93.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Salutar observar que o inciso do art.9º é repetição do previsto na alínea a do inciso I do art. 65 da Lei nº8.666/93, e a doutrina é uníssona em confirmar que a Administração não se encontra vinculada aos limites previstos no §1º desse mesmo dispositivo, por tratar-se de alteração qualitativa.21
            Além disso, configura outra hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato por alteração unilateral, contradizendo o inciso II, que prevê apenas caso fortuito e força maior.
            Não obstante, como poderá a Administração verificar a pertinência na promoção de alteração técnica para melhor cumprir o objetivo da contratação se não foi ela quem elaborou os documentos técnicos, e sim o particular. Hialino, que o particular não irá querer ter prejuízo.
            Desse modo, a imparcialidade da decisão poderá ser prejudicada justamente pela Administração que não terá todos os elementos técnicos para promover sua decisão fundamentada e terá que valer-se da opinião técnica promovida pelos particulares. E assim, serão relevantes o acompanhamento efetivo da execução do contrato, a análise apurada dos técnicos da Administração, e a fiscalização efetiva dos trabalhos desenvolvidos para evitarem circunstâncias prejudiciais ao interesse público.
          A contratação integrada, ainda que com o intuito de buscar uma atuação mais eficiente, abre possibilidade para intermináveis discussões sobre o orçamento da obra, seja administrativa, seja judicialmente.
          Um fato não pode ser desconsiderado: o contratado jamais abdicará de uma possibilidade de obter a revisão dos valores do contrato e as hipóteses do § 4º não são restritivas o suficiente para que evitar discussões jurídicas a respeito do tema. Ademais, caso perceba que o orçamento estimado está defasado ou não é condizente com as despesas da obra, a licitação restará deserta, acarretando em mais demora na execução do objeto.
         Ante o exposto, não se tratam às hipóteses do art. 9º, §4º do RDC, de numerus clausus, estando os contratos nos quais se tenha adotado a contratação integrada subordinados às demais circunstâncias decorrentes do regime jurídico das licitações e contrato.
        Necessário destacar, ainda, que existe uma problemática ao admitir o parcelamento no caso de contratação integrada, haja vista em muitos casos o parcelamento em obras com em aeroportos chega a representar danos ao erário, como é o caso das reformas nos aeroportos do Galeão no Rio de Janeiro/RJ e da construção do Terminal nº1 do Aeroporto Salgado Filho em Porto Alegre/RS, nesses houve atrasos, na execução dos serviços; baixa qualidade dos trabalhos; falta de limpeza na obra; baixa produtividade e roubos, inclusive a Infraero teve que intervir de forma contundente para eliminar as não-conformidades. Procedimento esse que muitas vezes leva à anulação ou revogação de certames, e o parcelamento não é a melhor solução em certos casos. O que vai contra a principal finalidade da Administração Pública ao licitar: o dever de atender ao interesse público, pois a divisão em obras, por exemplo, é justamente a razão pela qual há os atrasos em execução, e a falta de qualificação dos gestores públicos acaba por frustrar gravemente a realização desse escopo! 22

4.7 DA PREVISÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

É prevista na Constituição Federal, art. 37, XXI, a exigência de cláusulas que estabelecem as condições de pagamento, uma vez que são os alicerces de sustentação do particular em seu negócio.
            Nesse sentido, inicialmente, a Lei nº8.666/93 não autoriza a Administração Pública a firmar contratos em que estejam definidos os elementos estruturais da remuneração do particular quanto à previsão orçamentária e quantum originalmente devido; ao período e prazo de desembolso; as regras e critérios de atualização financeira; e às compensações e descontos por antecipação de pagamento.
Trouxe o RDC (art. 10) uma inovação à regra geral aplicável aos contratos desta natureza, a qual exige interpretação em sintonia com a finalidade própria carreada no fundamento e na mens legis da norma. Muito embora, não seja necessariamente uma novidade haja vista ser essência das concessões comuns (Lei nº8.987/1995), todavia, explicitamente no parágrafo único do art. 6º da Lei nº11.079/2005 (Parceria Público-Privada), com a exigência de prévia previsão contratual de metas e padrões de qualidade e disponibilidades.
             É uma forma de incentivo econômico ao particular contratado para o cumprimento das metas contratuais, porque, ao contrário do procedimento de aplicação de multas, a redução do valor do pagamento se reflete na receita do contratado, e não cria custos, e evita estratégias de procrastinar a solução da questão, como no tocante à aplicação das multas.
             Sendo o escopo da concepção dessa norma intimamente vinculada à busca pela maior eficiência na contratação, a qual resulta de direta composição formada pela ampla e isonômica competição entre particulares e a busca pela oferta mais vantajosa, e deverá constar tanto no instrumento convocatório quanto no contrato as metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega, e desde respeitando o limite orçamentário.
             O caput elenca sua admissibilidade em contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, excluindo, a princípio, a aquisição de bens. Há certa limitação, não obstante a formal quanto à incidência dessa cláusula a essa modalidade, mas a complexidade de avaliar o desempenho no caso de obrigação cujo encerramento se dá com a entrega do bem, pela característica de instantaneidade, e o não atendimento da qualidade e do prazo estipulado ultrapassam o mau desempenho, incidindo em descumprimento contratual passível de penalidade.
           As delimitações apostas no art. 10 da Lei do RDC devem ser as mais claras e objetivas possíveis, com o fim de evitar critérios e juízos que configurem arbitrariedades de interesses secundários. O que vem a ser ratificado no Decreto nº7.581/11 no art.8º, XIV, onde o instrumento convocatório terá e consignar, em completude, os critérios objetivos de avaliação do desempenho do contratado, bem como os requisitos da remuneração variável, se for este o caso, sendo razão de nulidade do certame se não os estabelecer, e caso preveja apenas critérios formais, abstratos ou subjetivos para essa avaliação. Obstando, assim, situações arbitrárias, restringindo a insegurança e variação do preço do contratado.
         O mesmo o faz no art. 70, §3º do Decreto nº7.581/11, sendo a remuneração variável proporcional ao benefício a ser gerado à Administração contratante, e deve haver justificativa técnica que demonstre a correlação econômica e motivo da inclusão desta cláusula no contrato.
          A Administração Pública deverá estabelecer situações fáticas cujo conteúdo denote o atendimento escalonado dos objetivos perseguidos por meio da avença, assim o contratado saberá qual a conduta passível de atender o anseio do contratante, destacando-se que essas metas deverão ser alcançáveis em condições normais, tendo por base as considerações de excelência do mercado, e se destoantes, poderão ensejar desvio de finalidade, restando a Administração Pública revisão de seu ato ou invalidação por parte do Poder Judiciário.
        Nesse mesmo sentido, há a fixação de parâmetros de qualidade objetivos e pertinentes à realidade, sendo vedados os critérios subjetivos por não conferirem ao ato a segurança jurídica exigida, e assim como anteriormente explicitado, os parâmetros devem ser alcançáveis, reais, e não exigir conceito ou nota de qualidade inexistente no mercado.
         Os critérios de sustentabilidade ambiental demandam maior conhecimento técnico específico e acarretam dificuldades do contratante, cabendo à Administração Pública valer-se de órgãos especializados e normas específicas para amparar a decisão adotada. Sendo, por conseguinte, imprescindível a participação de órgãos ambientais e de metrologia, os quais poderão indicar normas técnicas aptas a amparar a conduta das partes e parâmetros de avaliação na execução contratual.
         O prazo para entrega deverá ser atingível e real, caso contrário poderá macular o procedimento licitatório pela impossibilidade de atendê-lo, salvo se, mesmo o particular sabendo da impossibilidade de atingir o prazo fixado, crê-se que a sua adesão voluntária e sem ressalvas à licitação e ao contrato, no qual o não cumprimento resultará no lícito desconto de valores a receber, cabendo a Administração comprovar que o prazo fixado não restringiu a competitividade do licitante.
        O licitante deverá ter absoluto conhecimento do conteúdo contratual e dos aspectos de sua execução, e permitir-lhe questionar suas disposições, agregar os riscos, e até não contratar com a Administração Pública.
         Igualmente, as limitações à possibilidade de previsão da remuneração variável, conforme §1º, art. 70 do Decreto nº7.581/11, além do limite orçamentário fixado, baseado nos princípios da moralidade e do interesse público, a motivação quanto aos parâmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado, ao valor a ser pago e ao benefício a ser gerado para a Administração Pública.
         O que a Administração deve coibir é utilizar a remuneração variável como forma semelhante à sanção ao contratado, pois embora seja possível a redução do montante percebido pelo particular, tal mecanismo não tem natureza de sanção pelo descumprimento da obrigação contratada, mas materializar uma consequência pecuniária pela execução abaixo do melhor desempenho, e também não poderá, essa diminuição, superar o espectro do lucro previsto pelo particular porque o Poder Público terá obtido a prestação devida sem ter suportado, ao menos, os custos incorridos pelo contratado, o que geraria um enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, restando ao particular valer-se dos meios judiciais para reaver seus prejuízos.

4.8 DA CONTRATAÇÃO SIMULTÂNEA

O RDC prevê a contratação simultânea no art. 11, embora o Decreto nº7.581/11 não tenha acrescentado muito à disciplina legal, repetindo o conteúdo da Lei nº12.462/11.
             Nessa contratação a Administração Pública poderá, mediante justificativa, contratar mais de uma pessoa para a prestação do mesmo serviço, sendo cabível apenas em relação a serviços, excluindo-se as obras e serviços de engenharia.
             É admissível, ainda, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea, ou seja, divisível, e a múltipla execução for conveniente para atender à Administração Pública que deverá demonstrar, quando na contratação, que a execução múltipla ensejará maior eficiência na prestação dos serviços e melhor alocação dos recursos públicos, por isso o art. 11 estabelece que essa contratação seja possível apenas se não houver perda de economia de escala.
             Esse instrumento assemelha-se ao contido no art. 23, §1º, da Lei nº8.666/93, o qual trata do parcelamento em obras, serviços e compras quando se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vista ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia em escala.
            Outrossim, esse mesmo parágrafo traz o permissivo da licitação por itens, onde cada item constitui uma licitação distinta, considerado um agrupamento de certames licitatórios, propiciando maior competitividade e eficiência, e desse modo os licitantes poderão participar de tantos itens quanto desejarem, apontando a quais itens estão formulando nas propostas. E, nesse sentido, cada item resultará na celebração de um contrato distinto, com várias relações jurídicas contratuais.
            Resta à Administração Pública examinar as condições de mercado e avaliar se a divisão por itens resultará em propostas mais vantajosas para o interesse público. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União posiciona-se através da súmula 247:

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

A justificativa que permite a Administração Pública a adotar a licitação por itens é a mesma cabível em relação ao parcelamento da contratação, pois ambas são formas de parcelar, não restando diferenças substanciais entre esses dois dispositivos, divergindo quanto à limitação do objeto, uma vez que na Lei Geral da Licitação não há esse limite, e já no RDC permite apenas aos serviços, exceto obras e serviços de engenharia.
Destaca-se que, sendo por itens ou não, cada serviço será objeto de um contrato autônomo, ainda que com condições contratuais semelhantes, e a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual.

5. DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NO RDC

5.1 DA PUBLICIDADE DOS INSTRUMENTOS CONVOCATÓRIOS DAS LICITAÇÕES

5.1.1 Dos Prazos

Como já explanado anteriormente, a publicidade é um dos princípios constitucionais basilares que rege a Administração Pública, razão essa que o art. 15 da Lei nº12.462/11 traz o tratamento dado à publicidade dos instrumentos convocatórios e de pré-qualificação para a contratação de obras, serviços e aquisição de bens pelo RDC, com a ressalva das hipóteses de sigilo elencadas pela Constituição Federal.
              Assim, em caso de existência de informação sigilosa no bojo do processo administrativo caberá a Administração Pública o dever de expressar os motivos ensejadores do sigilo, uma vez que poderá ensejar desvio de finalidade a não caracterização de ofensa à segurança da sociedade e do Estado.
             Estes prazos são estabelecidos como o mínimo a ser seguido pela Administração Pública e devem ser contados em dias úteis.
            Observa-se que a lei do RDC tem o escopo de tornar céleres os processos licitatórios, ainda que computados em dias úteis, foram reduzidos se comparados aos da Lei nº8.666/93, e por certo que essa redução não poderá restringir a participação de interessados, cabendo ao Administrador Público analisar as particularidades do objeto a ser contratado, e sendo necessário, estabelecer prazo superior ao mínimo legal.
             Assim, conforme prescreve o inciso I desse artigo, para a aquisição de bens o prazo é de cinco dias úteis para apresentação das propostas quando adotado o julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto, e de dez dias úteis nos demais casos.
             Destaca-se que na maioria dos casos a aquisição através de pregão eletrônico, nos termos da Lei nº10.520/02, o prazo nela contido de oito dias úteis já é por si reduzido, e o previsto no art. 15 poderá dificultar participação de interessados, em especial, quando exigir certificação de qualidade de produto e carta de solidariedade de fabricante.
            O inciso II traz para a contratação de serviços e obras o prazo de quinze dias úteis quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, e de trinta dias úteis nos demais casos, que seriam, em verdade, as contratações de serviços e obras pelo critério de maior retorno econômico.
           Caso a licitação adote o critério de julgamento pela maior oferta, o prazo previsto será de dez dias úteis, e para as que adotem os critérios de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico, o prazo de publicação não poderá ser inferior a trinta dias úteis.
            Salutar destacar que tais prazos exíguos poderão gerar riscos aos envolvidos e a própria execução do contrato, como, por exemplo, na contratação integrada o interessado deverá em trinta dias úteis atender todas as exigências contidas no processo licitatório, e que não haverá possibilidade de aditivos decorrentes de erros ou omissões do projeto, possibilitando ocorrência de riscos com custos imprevistos ou equivocadamente planejados.

5.1.2 Da Forma

A Lei n.º12.462/11, art. 15, §1º, I, exige que a publicidade seja feita com a veiculação do extrato do instrumento convocatório na imprensa oficial correspondente ao ente licitante e a divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado ou mantido pelo ente encarregado da licitação na internet.
            O Decreto n.º7.581/11, art. 11, §2º, regulamenta que a publicação na imprensa oficial poderá ser feita através de sítios eletrônicos certificados por autoridade certificadora credenciada no âmbito na Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP Brasil).
            Já a publicidade em jornal de grande circulação, obrigatória em certos casos na Lei nº8.666/93, no RDC passa a ser uma faculdade à Administração, como exemplo de agilidade ao procedimento, e não fere ao princípio da publicidade haja vista sua peculiaridade.
           O RDC disciplina na segunda parte do inciso I do §1º do art. 15 regra específica para os consórcios públicos, para os quais a publicação deve ser veiculada apenas no ente de maior nível entre os consorciados, e nesse caso presente ofensa ao princípio da publicidade, pois a limita, sem justificativa, aos cidadãos de cada consorciado. E, pela obscuridade do conteúdo do inciso II do mesmo parágrafo, depreende-se que esse ente de maior nível seria o responsável do processo licitatório e da publicidade também no meio eletrônico.
           Tendo em vista omissão do RDC quanto à forma de publicação de editais de aquisição de bens ou contratação de obras e serviços que utilizem recursos de mais de um ente federado, seria admissível a aplicação da regra contida no art. 21 da Lei n.º8.666/93.23

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

Todavia, o art. 15, §2º, copiado pelo Decreto nº7.581/11, onde em licitações que não ultrapassem R$150.000,00 para obras ou R$80.000,00 para bens e serviços, há a dispensa dos extratos na imprensa oficial, límpida é a violação à publicidade, inclusive de constitucionalidade questionável na ADI 4655, a qual será tratada no capítulo correspondente.
É dever da Administração Pública comprometer-se com a transparência e publicidade, independente do valor da contratação, viabilizando-se o acesso de todos os cidadãos aos seus atos e ampliando a possibilidade de maior concorrência e participantes em seus certames.
O §4º do art. 15 do RDC, também reprisado no Decreto nº7.581/11, praticamente copiou a redação do art. 21, §4º da Lei nº8.666/93, quanto à publicação das modificações no edital que deverão ser divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, salvo se comprometer a formulação das propostas.

5.2 DOS MODOS DE DISPUTA ABERTO E FECHADO

A Lei do RDC, em seus arts. 16 e 17, tem por escopo trazer procedimentos existentes na Lei nº10.520/02 no tocante a apresentação dos lances públicos e sucessivos, objetivando conferir maior agilidade na contratação.
           O sistema aberto os lances são públicos como no pregão, e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme critério de julgamento adotado, e dado dentro de um intervalo mínimo de diferença entre os lances.
           Na forma presencial, posteriormente à apresentação das propostas, acompanhadas dos demais documentos, será realizada a classificação individual e sucessivamente, sendo chamados os licitantes, a partir do autor da proposta menos vantajosa, para apresentar lances verbais.
          Assim como no RDC, o Decreto nº7.581/11 estabelece as regras para o chamado lance intermediário – no qual o licitante, quando o julgamento for o de maior oferta, pode oferecer lances com valores iguais ou inferiores ao maior já considerado, desde que sejam superiores ao último lance já ofertado pelo licitante – incentivando a oferta de lances, e favorecendo a competição.
         A Lei nº12.462/11 não estabelece prazo quanto a essa fase nem prevê a obrigação do licitante de oferecer lances, inclusive poderá desistir deles, o que acarretará sua exclusão dessa etapa e a manutenção do último preço por ele ofertado.
        O Decreto nº7.581/11 estabelece que não havendo novos lances e definida a melhor proposta, a fase é encerrada, e procede-se à classificação das propostas, e se a diferença entre a melhor proposta e a proposta classificada em segundo lugar for igual ou superior a 10% abre-se a possibilidade de reinício, uma única vez da disputa aberta. Assim, todos os licitantes serão chamados, inclusive os que desistiram. Tal regra tem o fim de reduzir os valores das propostas. E, encerrada essa nova rodada, o licitante que tiver a melhor proposta será classificado em primeiro lugar. E encerra também a fase das propostas comerciais.
          Já no modo de disputa fechado as propostas são entregues à Administração e ficam sob sigilo até o momento indicado para divulgação, bem semelhante à Lei nº8.666/93.
           Esses modos de disputa podem ser combinados entre si numa mesma licitação, assim, se iniciado através do modo fechado, classificam-se para a fase de lances públicos os licitantes que apresentarem as três melhores propostas. E, iniciando-se pelo modo aberto, após a fase dos lances públicos, os três licitantes que ofertaram as melhores propostas apresentaram nova proposta lacrada.
Interessante a previsão no art. 17, III, do RDC, que após o julgamento das propostas o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar a planilha de quantitativos e custos, bem como Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e Encargos Sociais, com os valores readequados ao lance vencedor.
          Tal procedimento, embora sem disciplina legal específica até então, já era utilizado pela Administração nas contratações realizadas por meio de pregão.

5.3 DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

O art. 18 da Lei do RDC inova com a previsão de critério de maior retorno econômico.
No julgamento por menor preço ou maior desconto o licitante será vencedor se sua proposta for a de melhor dispêndio para a Administração, e sendo correspondente aos parâmetros do certame, inclusive os custos indiretos mensuráveis, já pacífico no Tribunal de Contas da União.
            O julgamento por melhor combinação de técnica e preço é utilizado para objetos de natureza predominantemente intelectuais e de inovação tecnológica ou eu possam ser executadas com diversas metodologias ou tecnologias – diferentemente do contido na Lei nº8.666/93, limitado aos serviços de natureza predominantemente intelectual e para elaboração de estudos técnicos e projetos. Esse critério, igualmente, no art.29, §3º do Decreto nº7.581/11, estabelece a possibilidade de utilizar parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas técnicas, onde a   Administração deverá inserir no instrumento convocatório a pontuação mínima que deve ser atingida pela proposta técnica, sob pena de desclassificação.
           No critério de melhor técnica ou conteúdo artístico há omissão legal ao não estabelecer qualquer parâmetro a respeito de suas características e peculiaridades, e exclui expressamente os projetos de engenharia do rol de serviços que podem ser licitados nesse critério. Nesse caso, poderá ser formada uma comissão especial, diferente da de licitação, que auxiliará com conhecimento técnico da matéria, embora o Decreto nº7.581/11 não estabeleça os critérios de escolha desses membros. No tocante a utilização do parâmetro de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas vale-se o mesmo contido no parágrafo anterior.
          O critério da maior oferta poderá dispensar os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, e o edital regulará a matéria, e os valores dos bens deverão ter avaliação prévia, com pagamento conforme certame ou disposição do regulamento, realizado a vista, em até um dia útil da data da assinatura da ata lavrada no local do julgamento ou da data de notificação, ou parceladamente, desde que entrega não seja inferior a 5% do valor total.
           E, o critério de maior retorno econômico é destinado apenas para contratos com objeto de prestação de serviços e reduzam as despesas correntes, variando a remuneração do contratado conforme o percentual de economia gerada.

5.4 DA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS NO RDC

5.4.1 Da desclassificação por inexequibilidade de preços

A Administração Pública, ao licitar, busca a proposta mais vantajosa para a concretização do objeto do certame, e claro, também que essa seja exequível, pois em nada valeria passar por todas as fases do procedimento para frustrar-se na execução.
           A lei do RDC pressupõe que todas as propostas superiores ao valor orçado pela Administração serão consideradas inexequíveis, diferentemente da Lei Geral de Licitações, onde a Administração Pública poderá fixar limite máximo de valor para remunerar o contratado.
           No entanto, antes da desclassificação da proposta em razão do preço por estar acima do valor orçado pelo ente público, com fulcro nos arts. 25 e 26 do RDC, impõe-se à Administração desencadear todas as fases complementares do processo licitatório, iniciando a etapa de concessão de lances pelos licitantes e até mesmo negociando a proposta oferecida pelo licitante vencedor, para que somente após a constatação da impossibilidade plena e absoluta dessa redução ao declara inexeqüível.
            Delicada é a contratação integrada em face dessa regra, haja vista ser o próprio contratado a depuração do objeto do contrato e os licitantes não terão condições para impugnar uma estimativa equivocada da Administração Pública, e como será a desclassificação das propostas por conta da extrapolação de um limite sem qualquer fundamentação técnica?
            Nesse mesmo sentido, a inexequibilidade de preços muito abaixo dos praticados no mercado aproxima o RDC à Lei Geral de Licitações (art. 48, §1º, sendo considerados inexequíveis os valores inferiores a setenta por cento do menor dos valores da média aritmética dos valores das propostas superiores a cinquenta por cento do valor orçado pela Administração Pública, ou o valor orçado pela Administração), talvez indo além, possibilitando ao ente público exigir dos licitantes que demonstrem a exequibilidade, sob pena de desclassificação.
         Tal regramento vem a corroborar com a proteção à própria Administração Pública em relação a preços ofertados abaixo dos praticado normalmente, e em face de eventual inconsistência no orçamento elaborado pelo ente público.
         Embora, não seja a avaliação extrema de sua exequibilidade que garantirá a execução do contratado, mas são medidas eficazes para resguardar essa contratação.
         Para os casos de obras e serviços de engenharia, no tocante à exequibilidade e sobrepreço, o RDC prevê que os preços pagos à contratada terão como referência a entrega do objeto do contrato pronto e acabado ou em plenas condições de funcionamento, e a obrigação subsistirá enquanto não totalmente adimplida, e nesse sentido, os preços não poderão ser individualizados de modo a implicar avaliação unitária da proposta dos licitantes.

5.4.2 Da desclassificação por vício ou desconformidades insanáveis

Outro fundamento para a desclassificação de proposta é a ocorrência de vícios ou descumprimento de exigência fixada no certame licitatório insuscetíveis de saneamento, que ocorre na anterior à habilitação dos proponentes: a de análise das propostas comerciais ou técnicas apresentadas pelos licitantes – não tem relação com a qualificação fiscal, técnica e econômico-financeira, pois como preconiza o art. 12 do RDC, há inversão de fases com a apresentação das propostas ou lances, classificação e julgamento precedendo a fase de habilitação dos licitantes.
            Essa “inversão” tratada no RDC é, em verdade, a forma tradicional de licitação, na qual a habilitação precede a classificação das propostas, não o contrário.
             Essa sistemática tem se mostrado eficaz por propiciar uma primeira disputa no preço ou técnica antes da averiguação das condições de habilitação dos concorrentes, como um requisito de admissibilidade do concorrente, e deve ser interpretado de modo mais conservador haja vista os vícios insanáveis serem aqueles que jamais poderão ser corrigidos pelo concorrente seja por impossibilidade material, plena e absoluta, seja porque implicarão em flagrante violação de direitos dos demais concorrentes e condições de igualdade.
            Caberá à Comissão de Licitação avaliar a extensão do vício ou falhar, analisar se há a possibilidade de correção ou se essa ensejará violação direta a outros importantes princípios gerais aplicáveis à licitação, como a isonomia, seleção de proposta mais vantajosa, impessoalidade, probidade administrativa, julgamento objetivo e a vinculação ao instrumento convocatório.
Nesse sentido, não se deve ater-se a vícios absolutamente formais, uma vez que a desclassificação duvidosa é absolutamente incompatível com a obtenção da melhor proposta.
           Igualmente, o Administrador Público deverá acautelar-se no ato de desclassificação embora haja maior liberdade para fazê-lo, em especial no critério de melhor técnica, que é compatível com contratação intelectual, de inovação tecnologia ou objeto que possa ser executado com diferentes metodologias, diferentemente do que dispõe na Lei Geral de Licitações, que restringe às de contratação intelectual.
        Assim, as falhas meramente formais não poderão conduzir à desclassificação dos licitantes, e a Comissão de Licitação deverá promover diligências no sentido do aproveitamento da proposta eivada de vícios e incorreções, e com base na competitividade do certame e do interesse público, fica obstada a inclusão de documentos que deveriam instruir a proposta desde o início.

5.4.3 Dos critérios de desempate das propostas no RDC

Inicialmente, destaca-se que esses critérios trazidos pelo RDC não prejudicam a aplicação às hipóteses de licitantes com proposta de igual valores, por força do contida Lei Complementar nº123/2006, considerando-se tecnicamente empatadas com a vencedora as propostas de micro ou pequena empresa que esteja até 10% superiores.
            Os critérios estabelecidos no RDC são dispostos de forma gradativa entre si, como a seguir se vislumbra.
            A regra geral de desempate é o através de oferecimento de nova proposta, e se frustrado esse critério, a Administração Pública deve analisar a qualidade da execução de contratos pretéritos, desde que observe o inciso II do art. 25 do RDC, que conste no edital de forma objetiva essa forma de avaliação.
           Vale-se, inclusive, de critérios estabelecidos na Lei nº8.666/93, quanto à preferência aos produtos e tecnologia nacionais. E, persistindo o empate, valer-se do sorteio. Não se trata de nova regra no ordenamento jurídico essa possibilidade de negociação, anteriormente já vislumbrada nas Leis nº8.666/93 e 10.520/02.
          Embora na Lei geral da Licitação haja falta de autorização legal específica, mas a doutrina reconhece que a Administração Pública pode buscar condições mais vantajosa junto ao vencedor do certame, sem que haja desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e nem aos direitos dos demais licitantes, porque não comprometeria o certame, apenas buscaria com base na proposta vencedora uma nova proposta do mesmo licitante ainda mais vantajosa à Administração Pública.
           Nessa mesma lei, há outra possibilidade no critério de melhor técnica, pois o licitante com a melhor classificação é convocado a reduzir o seu preço, com referencial a menor proposta de preços entre os licitantes que obtiveram a valorização técnica mínima, e havendo empate o mesmo procedimento será adotado com os demais proponentes, de acordo com a ordem de classificação.
          A Lei nº8.666/93 admite, ainda, outra hipótese de negociação, no art. 64, §2º, diante da recusa do primeiro classificado em manter a proposta vencedora, poderá convocar os licitantes remanescentes, segundo ordem classificatória, para, nas mesmas condições propostas por aquele, celebrar o contrato.
          Já a Lei do Pregão, dá ao pregoeiro a prerrogativa de negociar diretamente com o proponente com vistas à obtenção de melhor preço para adequá-lo aos parâmetros de mercado, todavia não se trata nessa situação como na prevista na Lei Geral de Licitação de discricionariedade do pregoeiro, ele o faz com base em prévia previsão no certame licitatório e objetiva a proposta mais vantajosa à Administração Pública.
           O RDC traz a possibilidade dos demais licitantes oferecerem nova proposta, não manter a do vencedor, pois vale-se do princípio da proposta mais vantajosa, pois caso haja propostas acima do orçado pela Administração todas estarão em igualdade, e nessa situação um dos licitantes poderá lançar nova proposta após a consagração do resultado do certame, chance essa também deverá ser aberta aos demais, em nome do princípio da isonomia.
          O escopo do RDC é consagrar o binômio “interesse público” (obtenção da proposta mais vantajosa) e “resguardo dos direito dos licitantes em condição de efetiva igualdade” (isonomia), interesses que, na maioria dos certames licitatórios, se afiguram opostos.24
          Os preceitos atinentes à negociação devem estar baseados no art. 26 do RDC e estarem previamente estipulados no certame, as tratativas entre Administração e licitantes devem se reduzidas a termo e realizadas em sessão pública, e que todas as providências tomadas sejam eivadas de motivação.
          Sendo obrigação da Administração revelar se a proposta do primeiro colocado está abaixo do orçamento estimado, classificá-la ou não, conforme achar-se acima do parâmetro, atinente aos princípios da moralidade administrativa, lealdade e boa-fé da Administração Pública.
          Quando a Lei diz que a Administração “poderá” ser feita com os demais licitantes, pelo princípio constitucional da eficiência, trata-se, em verdade, de obrigação de obter a proposta mais vantajosa junto aos demais licitantes independentemente da forma – eletrônica ou presencial – ou modo - aberto ou fechado.
           A primeira parte do §1º, do art. 43 do Decreto nº7.581/11 confronta com o contido no art. 26 do RDC, uma vez que nesse a Administração Pública sempre negociará condições mais vantajosas com o primeiro classificado, não importando o fato de a proposta estar abaixo ou acima do orçamento estimado.
            Já a ilegalidade da primeira parte do §1º esta em exatamente na pretensão de circunscrever a negociação ao caso em que a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, e é sabido que aos decretos é assegurado apenas dar fiel execução das leis, e não restringir seus poderes.
            A extensão da negociação prevista nesse Regime, conforme se extraí do texto legal, é toda e qualquer condição vantajosa, desde que objetivamente aferível e não desnature o objeto licitado.
Salienta-se que o animus do licitante é imprescindível por se tratar de negociação, pois o licitante deverá saber o lance que manterá o equilíbrio econômico-financeiro dessa relação contratual.
             Entretanto, se a proposta estiver acima do valor estimado, e o licitante recusar-se a negociar, ou depois de negociado, mantiver o preço ainda superior ao orçado, será alijado do certame com base em preço acima do orçamento estimado. Mas se recusar e se sua proposta estiver abaixo do orçamento estimado, não surtirá efeitos no certame.

5.5 DA FASE RECURSAL ÚNICA

O art. 27 do RDC impõe fase recursal única ao procedimento licitatório realizado sob a égide desta nova regulamentação, e em seu parágrafo único possibilita nesse momento único, questões pertinentes às fases de julgamento das propostas ou lances e de habilitação.
            Essa regra é admissível quando respeitada a ordem cronológica de suas fases, antecipando a fase de classificação e julgamento de propostas à fase de habilitação.
Igualmente, a Lei do Pregão também adota essa fase recursal única, uma vez que os bens e serviços contratados nessa modalidade são comuns, previamente definidos pelo mercado, o que mitigaria a preocupação trazida pela Lei Geral de Licitações.
           Salutar destacar que esse regramento é divergente ao previsto na Lei nº8.666/93, art. 109, onde a interposição recursal pode ocorrer a cada decisão administrativa, o que abraça os princípios do contraditório e da ampla defesa e busca impedir que os licitantes sem a devida habilitação passem para as próximas fases ou permaneçam no certame até o seu término.
            O escopo do RDC é a celeridade e eficiência do certame licitatório, contudo, como já visto nos casos regidos pela Lei do Pregão, uma única fase recursal, quando procedente o recurso, não se mostra, muitas vezes, tão célere quando objetivado pelo legislador, chegando, em certos casos, maior lentidão que o sistema regulado pela Lei Geral de Licitações.
             E, nesse sentido, talvez uma única fase recursal não seja suficiente para garantir a efetiva melhora na celeridade dos certames licitatórios, pois a verificação prática da norma se mostra, em algumas hipóteses, desastrosa, e exigindo repetição de atos e um grande retrocesso do procedimento, que acarreta maior atraso no processo, todavia, se inexistindo óbices de legalidade na fase inicial, esse se mostrará vantajoso.25
            Concentrar o momento recursal em única fase como anteriormente exposto não significa, em tese, afrontar os princípios do contraditório e da ampla defesa, desde que respeitados todos os atos inerentes ao certame, há a postergação dessa fase para um único momento.
            Entretanto, se a finalidade é um procedimento licitatório mais célere do que aquele já existente regido pela Lei Federal nº8.666/93, qual seria a razão do legislador, no art. 58 do Decreto nº7.581/11 quando há inversão de fases previstas em seu parágrafo único do art. 14, onde a fase de habilitação poderá preceder à apresentação de propostas ou lances, trazer duas fases recursais – uma após a fase de habilitação e outra após a fase de julgamento das propostas? E porque não manteve a mesma regra de fase recursal única, haja vista nessa haver a possibilidade de questionar faltas pertinentes à habilitação?
             O questionamento paira porque o regramento do RDC deixa como prerrogativa discricionária do Administrador Público para implementá-la, motivar e indicar no edital da Licitação, conforme parágrafo único do art. 12 desse regime, porque a existência de razão, critério ou justificativa é determinante para a inversão da tradicional ordem de fases da licitação, e a sua desatenção pode acarretar risco ou lesão ao interesse público, invalidade essa regra ao sistema jurídico.

5.6 DO ENCERRAMENTO DO CERTAME LICITATÓRIO

O art. 28 desse mesmo regime traz as opções que a autoridade superior poderá executar depois de findo o certame licitatório, que em realidade não traz grandes inovações aos regimes previstos nas Leis nº8.666/93 e nº10.520/02. Na verdade, a Lei Geral de Licitações abrange hipóteses que foram omitidas no RDC.
            O RDC prevê a oportunidade de correção de vícios de legalidade considerados sanáveis após o término da fase de recursos, embora essa Lei não especifique quais são esses, deixando a cargo do Administrador Público.
            Assim, deverá buscar respaldo no arcabouço jurídico existente, concentrando-se, em especial, no objetivo interesse público a ser alcançado e a proteção ao erário público, pois a ausência de justificativa em caso de revogação de licitação é considerada irregular pelo Tribunal de Contas da União.26
            Nesse sentido, deve-se ponderar a possibilidade de repetição do ato sem o vício, e a possibilidade de se outorgar ao novo ato repercussão retroativa. Uma vez que o próprio TCU admitiu implicitamente a regularidade de revogação de licitação fundamento no fato de que o edital apresentavam falhas e erros, ignorando a literalidade do parágrafo único que não inclui erros entre motivos justificantes para a revogação.27
            E, outrossim, considerar a competência, formalidade e o procedimento do ato. Aquela se refere ao sujeito responsável pela prática do ato administrativo, devendo ser aquele eleito pela lei para sua realização, embora para os atos ampliativos de direitos dos administrados não há óbice a sua validação, sendo vedado esse pensamento aos que são restritivos de direitos. No tocante à forma, é como esse ato é externado não há impedimento de sua convalidação. E, quando ao procedimento, desde que não haja desvirtuamento de sua finalidade é admissível sua convalidação.
            Quanto aos atos eivados de vícios que lesionaram direito de terceiros para esses não cabe a convalidação, porque atos convalidáveis não podem causar prejuízos a terceiros.
          Apenas os atos administrativos irregulares viciados por ilegalidade de natureza leve não causam lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros.
           Outro ponto que distingue o RDC e a Lei Geral de Licitações é que nessa há menção de necessidade fato superveniente justificador da revogação administrativa, e aquele não. Mas essa omissão não exclui a obrigatoriedade de sua efetiva ocorrência, pois os vícios de finalidade e de conteúdo não são passíveis de convalidação, tanto que seu Regulamento busca no art. 49 da Lei nº8.666/93 a vinculação da Administração Pública quanto às práticas de anulação e revogação do procedimento licitatório.

...
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Desse modo essa discricionariedade dada ao Administrador Público não é tão ampla, não podendo revogar uma licitação sem qualquer motivação razoável, e em especial, motivos e fatos justificadores dessa mudança de opinião administrativa sobre a necessidade de realização de futuro contrato administrativo, como já decidido pelo TCU que deverá constar no edital de licitação a possibilidade de revogação ou anulação do procedimento licitatório somente nos casos previstos nesse art. 49.28

5.7 DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO NO RDC

As etapas de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas são efetivadas por uma comissão, denominada comissão de licitação ou comissão julgadora.29
            A Lei Geral de Licitação conceitua no art. 6º, XVI, como comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
            A Lei do RDC, em seu art. 34, estabelece que comissão de licitação deve processar e julgar as licitações promovidas consoante o RDC, extraindo-se as mesmas competências estabelecidas no inciso acima exposto, e o art. 7º do Decreto nº7581/11 discriminou essas.
            A natureza jurídica dessa comissão aproxima-se a de órgão público, mas não se confunde com ele, pois órgão somente é criado mediante lei (art. 84,VI, A da Constituição Federal), é, pois, uma organização administrativa, com atribuições específicas, pertencente a um órgão e formada por um conjunto de agentes.30
          Exerce função de um órgão ativo, e não de controle ou consultivo, porque presta-se a proferir decisão estatal a habilitar ou desabilitar um licitantes, a classificá-lo ou desclassificá-lo, a julgar propostas, enunciar o vencedor do certame. Não é consultivo haja vista não poder ser confundido com a assessoria jurídica, não se presta a examinar o mérito ou a legalidade dos atos praticados por outro órgão, não é o responsável por homologar o certame, devendo ser praticado por autoridade estranha à comissão por ser função de controle.
          O inciso I do art. 7º do Decreto nº7.581/11 atribui à comissão de licitação a competência para elaborar minutas de editais e contratos, caso não lhe fosse atribuída essa mediante lei, seus membros não deveriam assumir tal encargos.
           É uma estrutura de organização colegial, pois suas decisões decorrem de vários agentes, titulares desse órgão, não sendo, pois a decisão de um único agente específico, mas da opinião majoritária de seus membros.
          Compõe-se de, em sua maioria, servidores estatutários estáveis, ou de empregados públicos, não admitindo servidores em estágio probatório ou titulares de cargos em comissão por não serem permanentes31 , sendo pertencentes ao quadro do órgão licitador. E admite que seja composta de membros dotados de qualificação técnica, mas que não integrantes desse quadro de servidores estáveis.
           A Lei nº8.666/93, em seu art. 51, prevê mínimo de três membros, embora o art. 34 da Lei do RDC não delimite o mínimo de integrantes, a ideia de ser uma comissão deliberativa o quantum mínimo trazido no art. 51 é admissível nessa Lei, uma vez que o seu decreto regulamentador o faz em seu art. 6º.
          Embora a Lei Geral de Licitação estabeleça um termo para o mandato do membro da comissão de licitação de um ano e veda sua recondução para a mesma comissão no período subsequente, o RDC não repetiu tal regramento, assim não seria cabível, haja vista sua finalidade temporária, como ficará essa situação com as inclusões de outras hipóteses de incidência do RDC, como obras do PAC e obras e serviços de engenharia para o sistema público de ensino? Essa “temporariedade” estaria sendo mitigada para abrigar o maior número de situações sob esse regime diferenciado?
          Há a discricionariedade do nomeante, o qual poderá ou não estabelecer mandatos, vedar ou não recondução da totalidade de seus membros para o período subsequente, pois o que o legislador pretendeu com essa rotatividade foi evitar relacionamentos prolongados entre membros da comissão e os interessados em transacionar com a Administração, favorecendo fraudes e corrupção.
           Destaca-se que todos os impedimentos à participação na licitação aplicam-se aos membros da comissão de licitação, ainda que indiretamente, conforme art. 36, §5º do RDC, no qual não poderá haver qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários, pois se esse vínculo existir com um membro da comissão a participação é vedada.
         Embora a regra do art. 37 da Lei do RDC não seja expressamente destinado aos membros da comissão de licitação, pelos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, também é extensiva a esses, porque essa participação no certame poderá ensejar risco uma vez que tal relação pessoal, ainda que um namoro, por exemplo, mesmo que não expressamente trazida em lei, poderá desencadear violação a esses princípios.

Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com:
I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação; e
II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública.

O RDC traz a possibilidade de criação de comissões específicas de licitação, comissão para os procedimentos auxiliares, como a de cadastramento eletrônico de padronização, uma vez que a criação de uma ou múltiplas comissões é discricionária. Podem, ainda, ser especiais ou permanentes de licitação. Aquela destina-se a um tipo específico de objeto. A permanência da comissão, por outro lado, diferente da constante na Lei nº8.666/93, tendo em vista o RDC ter duração determinada.
             Algumas regras são inerentes ao instituto: um dos membros deve ser o presidente da comissão que presidirá as sessões, prestará informações em mandado de segurança, representará a comissão judicial e extrajudicialmente. E as decisões da comissão decorrem da vontade majoritária de seus membros, com quórum de instalação e um quórum de deliberação. Aquele é no mínimo a maioria absoluta (número inteiro imediatamente superior à metade dos membros da comissão), e este é no mínimo a maioria simples (número inteiro imediatamente superior à metade dos membros presentes). As sessões são reservadas e públicas. O instituto não admite votação secreta nem o voto em branco, nem abstenção, e uma vez proferido não é possível revogá-lo.32
            O funcionamento da comissão deveria estar estipulado no seu regulamento, contudo esse foi lacônico, elencando apenas suas competências, já previstas no caput do art. 34 do próprio RDC.
Dentre essas competências hás as atípicas: elaborar as minutas de editais e contratos, decidir as impugnações contra o instrumento convocatório, essa última apenas se a comissão possui formação jurídica, caso contrário, deverá ser encaminhado à assessoria jurídica do órgão licitante, e no tocante às minutas e contratos esses deverão também passar pelo crivo dessa assessoria jurídica para sua aprovação.
            O Decreto nº7.581/11 atribui ainda à comissão a competência para que em qualquer fase da licitação promova as diligências que entender necessárias, e faculta, de igual modo em qualquer uma das fases, a adoção de medidas de saneamento destinadas a esclarecer informações, corrigir impropriedades na documentação de habilitação ou complementar a instrução processual. Instrumento não inovador por haver mesmo permissivo para as pequenas empresas e empresas de pequeno porte (Lei complementar nº123/06 de regularizar documentação fiscal, e também nas licitações de parcerias público-privada (Lei nº11.079/07).
          O RDC segue a tendência contemporânea, a ponderação administrativa pode facultar ou exigir que a comissão aceite o saneamento de pequenas falhas na documentação do licitante, e no tocante a regularidade fiscal, dispõe art. 14, IV da Lei 12.462/11, que em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado.33
           Tanto o RDC quanto seu decreto regulamentador trazem redação semelhante ao §3º do at. 51 da Lei nº8.666/93 – a responsabilidade solidária dos membros da comissão pelos atos praticados pela comissão, a divergência se existente deverá constar em ata de reunião. E não se trata de responsabilidade objetiva, depende de culpa. E pelo texto limita esse tipo de responsabilidade apenas a comissão de licitação, para as demais comissões os membros respondem sempre em caráter individual.
           Há divergência na doutrina quanto ao membro que se oponha à maioria dos membros da comissão, pois como o RDC não exige a fundamentação de sua rejeição esse membro não poderá ser responsabilizado por algo de sua discordância. Contudo, há posição oposta que essa ressalva de nada vale se não apontar o vício ocorrente, uma vez que se pretende é desestimular os demais a prosseguirem na conduta desviada. Pois o membro que discordar pode até responder pela falta de motivação.
           Caso os demais membros da comissão não permitam que registre em ata sua discordância, esse membro deverá representar ao superior hierárquico o ocorrido, com a justificativa de sua discordância e o fato de terem lhe impedido de registrá-la. Caso não registre e não faça a representação, esse membro discordante será responsável solidariamente com os demais.
           Caso haja respaldo da assessoria jurídica quanto à questão jurídica relevante, esses membros não serão responsabilizados, entretanto se essa comissão desprezar tal parecer, e proferir decisão equivocada, responderá pelo equívoco. Mas se houver membro da comissão de licitação com formação jurídica e seguir o parecer da assessoria e esse não for flagrantemente equivocado ou não estiver minimamente fundamentado, é possível a responsabilização.
             Já decidiu o TCU que quando o Administrador age sob entendimento de parecer jurídico não se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido, devendo-se analisar caso a caso, tendo em vista a possibilidade invalidade da decisão e invalidade de parecer que decorre de divergência de opiniões em questões passíveis de controvérsias razoáveis, haja vista a responsabilidade por parecer só ocorrer quando ele for tecnicamente intolerável, e sendo razoavelmente aceitável não responsabilizará quem o proferiu, mesmo que a decisão seja considerada inválida pelos órgãos de controle.

5.8 DA DISPENSA E DA INEXIGIBILIDADE NO RDC

Art. 35. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC.
Parágrafo único. O processo de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação deverá seguir o procedimento previsto no art. 26 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

O RDC não inovou ao valer-se dos instrumentos e procedimento da Lei Geral de Licitações no tocante à dispensa e inexigibilidade, inclusive é o retratado pela Controladoria-Geral da União.34

5.9 DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO, IMPUGNAÇÕES, RECURSOS ADMINISTRATIVOS NO RDC

A Administração Pública sob à égide do princípio da prevalência do interesse público pratica, em regra, manifestações unilaterais, e tal agilidade ao cumprimento desfavoreça mecanismos de controle prévio ou concomitante sobre sua atuação, restando eventual revisão posteriormente.
             É de grande relevância o controle sobre as atividades da Administração, inclusive expressa previsão constitucional no inciso XXXV, art. 5º da CF, no qual a lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça de direito.
              Não difere o RDC, embora tenha natureza de celeridade da contratação, também viabiliza ao licitante meios administrativos para a efetiva prestação jurisdicional, via mandado de segurança com medida liminar ou ação ordinária com pedido de tutela antecipada contra decisões expedidas no âmbito desse regime diferenciado.
             As regras pertinentes à Lei Geral de Licitação poderão ser aplicadas subsidiariamente ao RDC desde que não sejam conflitantes com esse regramento específico.
            O sistema recursal trazido pelo art. 45 do RDC prevê os seguintes meios de impugnação:
            Pedido de esclarecimento: destinado à própria autoridade responsável pela expedição da ordem ou do ato omisso, obscuro ou contraditório. Sendo oponível por qualquer licitante ou terceiro que demonstre interesse na informação a se esclarecida. Nesse caso não há modificação do conteúdo da decisão. Reconhecendo a fungibilidade entre os referidos meios de impugnação, usando um veículo recursal com nomen juris inapropriado não e razão suficiente para a Administração deixar de receber e responder ao questionamento. Deverá ser apresentado até dois dias úteis da data de abertura das propostas em caso de licitação para aquisição ou venda de bens, e de cinco dias úteis antes da data de abertura das propostas para contratação de obras ou serviços. E a Administração deverá prestar esclarecimento antes da abertura das propostas.
            Impugnação ao instrumento convocatório: oferecido por qualquer cidadão, cujo fim é questionar eventual irregularidade prevista no edital ou em diversa modalidade de instrumento convocatório.    Deverá ser julgada e respondida antes da abertura das propostas. Tem prazos semelhantes aos do pedido de esclarecimento.
             Recurso hierárquico: é o meio ordinário de impugnação contra atos praticados no curso do procedimento licitatório. Prazo de interposição de cinco dias úteis a partir da data de intimação ou lavratura da ata. Segue a lógica do processamento dos códigos processuais brasileiros, onde a interposição é dirigida à autoridade recorrida que, se não reconsiderar, remete a decisão à instância superior. O rol trazido pelo art. 45, II da Lei nº12.462/11 é taxativo:

Art. 45. Dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão:
...
II - recursos, no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados a partir da data da intimação ou da lavratura da ata, em face:
a) do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessados;
b) do ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
c) do julgamento das propostas;
d) da anulação ou revogação da licitação;
e) do indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
f) da rescisão do contrato, nas hipóteses previstas no inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
g) da aplicação das penas de advertência, multa, declaração de inidoneidade, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública;

Representação: é o mecanismo residual de impugnação, admissível quando não houver outro instrumento específico mais apropriado para questionar determinada decisão.
            Em face do silêncio do RDC, e a admissibilidade de aplicação do regramento da Lei Geral de Licitações, o efeito para os meios de impugnação será o suspensivo – art. 109, §2º, obstando à comissão de licitação de avançar para as etapas decisórias subsequentes antes de decidir a matéria impugnada, uma vez que a celeridade envolta no RDC não pode justificar a violação de garantias constitucionais dos licitantes, como contraditório e ampla defesa.
             Questionável a constitucionalidade da preclusão trazida no art. 45, §1º da Lei do RDC, onde o licitante preclui no direito de recorrer contra decisões referentes à pré-qualificação, habilitação ou julgamento de propostas, caso o licitante não se manifeste imediatamente a intenção de recorrer. Tal regra viola o princípio da sindicabilidade da decisão e garantia à ampla defesa (art.5º, LV, da CF). Restando ao licitante socorrer-se do Judiciário. O conceito de imediatamente não é definido em lei, possibilitando várias interpretações, e caberá à comissão considerar precluso ou não o direito de recorrer.
               Outro meio de controle dos atos praticados é a aplicação do regramento do art. 46 da Lei do RDC, que expressamente aplica o contido no art. 113 da Lei nº8.666/93:

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

Salienta-se que, independente de previsão no RDC, esse poder de fiscalização já é preconizado no art. 70 da CF/88:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Demonstrando que esse artigo teria sido inserido na Lei do RDC com o escopo de suavizar o incomodo pelo sigilo no valor que a Administração pretende gastar em determinadas contratações, haja vista não ter sido criada para facilitar a transparência e o controle sobre os gastos públicos.35

5.10 DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO RDC

A previsão de aplicação de sanções a licitantes e contratados no RDC, destacando a aplicação das sanções administrativas e criminais da Lei Geral de Licitações no RDC. As penas administrativas se assemelham às do art. 87, da Lei 8.666/93: advertência, multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, declaração de inidoneidade, suspensão temporária do direito de licitar ou contratar com a Administração Pública.
A principal inovação está na ampliação para até cinco anos do prazo máximo de suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração para o licitante que incorrer nas condutas elencadas no art. 47, muito embora se assemelha ao contido no art. 7º da Lei do Pregão 10.520/02:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

Destaca-se que a falta de limites legais para balizar a discricionariedade na aplicação da penalidade torna ampla a liberdade dada à Administração para excluir determinado licitante das disputas relacionadas com o RDC. Sendo um regramento de constitucionalidade questionável.

5.11 DOS SISTEMAS AUXILIARES DE LICITAÇÃO

Há, dentro do RDC, procedimentos que, embora não sendo licitação, auxiliam o sistema. São os seguintes: sistema de registro de preços, pré-qualificação e cadastramento, e o sistema de catálogo eletrônico de bens.

5.11.1 Da pré-qualificação permanente

Trazido no art. 29, I, da Lei do RDC, e regulamento pelo capítulo III do Regulamento do decreto 7.581/11.
             Pré-qualificação de habilitação: Esse instrumento é um instituto que permite a seleção de um futuro licitante ou escolher um determinado objeto, por meio de edital público, em termos idênticos aos de uma licitação (concorrência), para uma futura e eventual contratação. O ente licitante antecipa-se e promove a pré-qualificação, lançando um edital com as exigências pertinentes à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, apresentando o projeto básico da licitação futura. E os licitantes que atenderem esses requisitos do edital estarão pré-qualificados para a futura licitação. Para a validade dessa pré-qualificação e a preservação da isonomia, deve-se indicar prazo máximo pelo qual se obrigarão os pré-qualificados. Quando aberta a licitação deve-se abrir prazo suficiente para a atualização dos preços das propostas, vez que, por certo, aqueles que já foram pré-qualificados, já tendo pleno conhecimento do objeto, devem, tão logo divulgando o resultado da pré-qualificação, prepararem-se par ao momento subsequente, qual seja a proposta. Esse sistema ficará permanentemente de forma aberta para a inscrição dos eventuais interessados.
               Pré-qualificação de bens: essa é uma variante da interpretação literal do art. 114 da Lei 8.666. Proceder-se-á à convocação pública para os interessados oferecessem amostra do produto; exame das amostras, segundo critérios técnicos pré-definidos; seleção técnica das amostras consideradas satisfatórias; licitação entre as empresas que ofereceram amostras julgadas satisfatórias. Inclusive, o Tribunal de Contas da União já julgou regular esse procedimento.
               Cadastramento: é um registro mantido para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por um ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. De certa forma, vale-se da figura do cadastro utilizada na tomada de preço anterior a Lei 8.666, pois nessa Lei esse cadastramento foi eliminado e em cada nova tomada de preço é reexaminada a correlação entre objeto e a qualificação exigida e sempre se permite o ingresso de novos licitantes. Razão pela qual a lei exige a sua ampla divulgação e fiquem permanentemente abertos para a inscrição de interessados. Inclusive repete o contido no art. 36 , §2º da Lei Geral, recomendando que a atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral. A lei do RDC também possibilita a exclusão e o cancelamento do registro e permitiu a edição de regulamento para melhor disciplinar esse procedimento.

5.11.2 Do Sistema de registro de preço

O sistema de registro de preço existe no âmbito federal regulamentado no Decreto nº3.931/2001, alterado pelo Decreto nº4.342/2002.
E, no RDC, apresenta inovações ao permitir a adesão entre órgãos que promovem contratos visando os jogos olímpicos e a copa; disciplinar a possibilidade de registros sucessivos de licitantes para o caso de o primeiro colocado não atender toda a demanda funcionando como uma espécie de reserva para a convocação.

5.11.3 Catálogo eletrônico de padronização

O RDC permite que alguns órgãos formem um catálogo eletrônico de futuras aquisições para fins de padronização. Trata-se de uma inovação na legislação e permite avanços nas rotinas, pois as aquisições já realizadas e bem sucedidas na conquista de produtos de qualidade podem ser lançadas no catálogo para fins de direcionamento nas futuras aquisições.
            Entretanto, poder-se-á haver críticas uma vez que o lançamento inicial pode implicar em direcionamento injustificado em favor do produto que venceu a licitação anterior. Desse modo, quando a inclusão em catálogo implicar em restrição à competição com a indicação de marca e modelo, é recomendável que a introdução de bens no catálogo seja precedida de estudos prévios que revelem que a Administração procedeu à análise do mercado de forma impessoal, criando, por exemplo, uma comissão técnica para o exame.
          Quando a especificação do bem não implicar em indicação de marca e modelo propor-se-á a aquisição anterior do objeto seja verificada pelo gestor do contrato, e se satisfatória em termos de qualidade, seja inserida no catálogo a especificação referida no edital anterior que levou a uma boa aquisição.
           E, permite que possa ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou de maior desconto.

6 DA TEMPORARIEDADE DA LEI DO RDC

Inicialmente, a Lei do RDC foi criada para abraçar as licitações e contratações exigidas para os eventos desportivos: Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e a Copa FIFA de 2014.
A sua temporariedade era clara até então, pois, como determinar o próprio TCU no acórdão 1538 de 2012 :36

...
9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como pré-requisito, a necessidade de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de 2014, tal qual expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011.
A utilização do RDC em obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 - ou às Olimpíadas de 2016, conforme o caso - só é legítima nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III; 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93.
...
11. Digo isso porque seria inusitado, no mens legis do art. 1º da Lei do RDC, que se utilizasse esse Regime quando somente ínfima parte do objeto licitado esteja pronta para a Copa do Mundo, mesmo que a obra como um todo esteja previsto no PPA. Existe, na verdade, um regime de exceção para a viabilização plena dos eventos Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Embora o princípio da celeridade não esteja explícito da Lei 12.462/2011, avalio que se trate de um valor implícito.
12. Em outra mão, se a parcela a ser concluída posteriormente, por suas características, oferecer prejuízo técnico e econômico de contratação distinta com a outra fração a ser terminada até os eventos esportivos, por legítimo interesse público a ser perseguido nos ganhos de economia e eficiência da empreitada, não haveria o porquê de se afastar o RDC para a obra como um todo.
...
No caso do RDC, como consta do art. 1º da Lei 12.462/2011: "É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização" dos jogos Olímpicos de 2016, da Copa das Confederações em 2013, da Copa do Mundo de 2014 e das obras de infraestrutura aeroportuária nas capitais distantes 350 km das cidades-sede do Mundial.
De forma a tornar mais objetivo o comando legal, o Decreto 7.581/2011 situou que, no caso de obras públicas necessárias à realização da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, "aplica-se o RDC às obras constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios" (art. 1º, parágrafo único).
O Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (Gecopa) é quem detém a prerrogativa de incluir ou excluir empreendimentos do documento. Para a Infraero, o fato de a obra terminar antes ou depois da Copa não tem nenhuma influência na decisão pela utilização do RDC. Tenta, assim, se eximir de responsabilidade quanto ao assunto.
Reputo que, até o momento, todas as obras listadas na matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo tem término previsto anterior àquele evento esportivo. Afinal, o documento é um instrumento gerencial para aferição das providências faltantes e determinantes para o sucesso do Mundial. Se alguma ação idealizada não puder ser conclusa, aquele Grupo Executivo carece de ter imediata ciência.
Não é o Gecopa quem avalia os prazos do empreendimento. Tal juízo, de natureza eminentemente técnica, decorre do próprio projeto básico e executivo das obras. Na verdade, o Gecopa depende dessas informações técnicas para a sua tomada de decisões - essas, sim, políticas e gerenciais. Se, de forma acintosa, a obra possui cronograma de término ulterior, sem qualquer proveito para os megaeventos esportivos, o men legis da Lei 12.462/2011 indica a inaplicabilidade da utilização do novo regime. Aliás, a consequência natural seria a exclusão daquele empreendimento da matriz. Para isso, como disse, o Grupo Gestor carece da informação provinda dos órgãos executivos.
Em resumo, se não houver modificação legislativa, o RDC é específico para as obras inscritas no art. 1º daquela Lei - considerada a viabilidade de incluir parcelas com término posterior na licitação, na impossibilidade do parcelamento, o que já explicitei. (grifo nosso).

E, no mesmo sentido o Tribunal de Contas da União reitera sua decisão quanto a temporariedade da aplicação do RDC:

Propõe-se que o Tribunal dê ciência ao Ministério do Esporte, ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) e ao Grupo Executivo para a Copa (GECOPA) de que a manutenção na matriz de responsabilidades de projetos que não ficarão prontos até o início do mundial pode ensejar o uso irregular do RDC, instituído pela Lei 12.462/2011, e o benefício indevido da exclusão da operação de crédito nos limites de endividamento dos estados, municípios e Distrito Federal, prevista na Resolução nº 43/2001 do Senado, alterada pela Resolução nº 45/2010.37

Esse regime, concebido e estruturado para reger uma situação passageira e, por consequência, com data certa para encerrar sua eficácia. A despeito dessa incontroversa limitação temporal, em julho de 2012, a Lei nº12.688/2012 alterou o RDC para incluir uma nova hipótese de incidência, que transcende a ocorrência dos aludidos eventos esportivos: trata-se de sua extensão para ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), cujas contratações estão espalhadas pelo Brasil, mas sem previsão concreta para findar.
           E, em 03 de outubro do corrente ano, entrou em vigor, através do texto da Medida Provisória do Programa Brasil Carinhoso, a autorização para o uso do RDC nas obras e serviços de engenharia do sistema público de ensino. Essa MP, incluída no texto durante a tramitação na comissão especial que analisou a MP 570/12, os líderes do PSDB, Alvaro Dias, e do DEM, José Agripino, apresentaram requerimento para a retirada da autorização do texto, mas o pedido foi rejeitado. Uma vez que a inclusão da educação no RDC significa que 83% do Orçamento da União poderá ser gasto sob o regime.
            Não se trata de analisar a aludida inclusão sob o prisma político ou social, já que sob essa perspectiva, não resta dúvida que o sistema público de ensino carece de suporte e investimentos, entretanto o que se deve perscrutar é a vigência da lei no tempo.
           Quando à obrigatoriedade de uma lei cessa por força de outra lei, ocorre a chamada revogação, que pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação), devendo, em princípio, o preceito revogatório ou derrogatório advir do mesmo nível hierárquico que editou a norma que se revoga ou que se derroga parcialmente. Dessa maneira, a lei se revoga (ou se derroga) por outra lei; o decreto, por outro decreto e assim sucessivamente.
           Já no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações, em sua redação original, tinha vigência determinada no tempo, uma vez que condicionada à realização dos eventos esportivos que acontecerão no Brasil até o ano de 2016: essa é a interpretação que se depreende, sem maiores esforços exegéticos, do disposto no artigo 1º do Regime Diferenciado de Contratações, desconsiderando, nesse momento, qualquer alteração posterior a sua vigência originária.
          Assim, essa lei se caracteriza por trazer em suas próprias emanações, o preceito que faz cessar a sua força obrigatória, de maneira a estabelecer um fim certo e determinado e de maneira explícita.
         Não é por outro motivo que a doutrina mais abalizada, como aquela defendida por Maurício Zockun, sustenta que o aludido Regime Diferenciado de Contratações é uma lei especial que veicula norma especial, já que se encontra restrito apenas às relações jurídicas patrimoniais necessárias, direta ou indiretamente, à realização dos já mencionados eventos esportivos; cuja observância é obrigatória pelos entes públicos que pretendam travar relações patrimoniais volvidas a esses específicos propósitos; razão porque expressamente afastou o regime geral da Lei Federal 8.666/1993; e fixou-lhe vigência determinada no tempo, qual seja, até a realização daqueles eventos.38
          Como se isso não bastasse, amplia-se ainda mais o lapso temporal de sua utilização, para fazê-la incidir na consecução de obras e serviços de engenharia do PAC e no âmbito dos sistemas públicos de ensino, ou seja, para sempre.
          Tais sucessivas inclusões no texto legal acabam conferindo ao RDC, cujo propósito era específico e detinha vigência limitada no tempo, uma inconsistente ultra- atividade.
          A interpretação que melhor se adequa ao caso, conquanto não seja a ideal, mas que procura superar os entraves do questionamento de sua constitucionalidade, é a de que essas licitações para obras e serviços utilizando o sistema somente poderão ocorrer até o advento das Olimpíadas em 2016: decorrido esse período determinado, suas emanações devem ser imediatamente cessadas.39
          A Lei de Licitações carece de uma reforma, em especial pela existência de uma série de situações hodiernamente não albergadas por ela. No entanto, necessário que essas alterações sejam realizadas da maneira mais democrática e sistemática possíveis, e não com inclusões sucessivas, desordenadas e casuísticas, que somente têm o condão de conferir perenidade para algo que já nasceu com data certa para se extinguir e que poderão trazer incertezas, inclusive jurídicas, aos atos praticados em sua vigência.
         Essa questão traz consigo uma reflexão fundamental: encerrado o prazo de vigência do RDC, poderá ele sobreviver pela mera referência à sua aplicação em casos diversos dos originalmente previstos? Ou será aplicável apenas enquanto mantiver sua eficácia original?
          Por todos esses questionamentos é que mais uma vez se confirma a imperiosidade do processo legislativo formal, com análise aprofundada e que se busque não apenas a inovação na ordem jurídica, mas se afaste os paradoxos apontados, os quais geram total insegurança jurídica e abalam o Estado de Direito. E, principalmente, que esses verdadeiros remendos legislativos, realizados por sucessivas conversões de medidas provisórias, que, pela sua própria característica constitucional, servem para disciplinar situações de relevância e urgência, não sejam utilizados como instrumentos de barganhas políticas.
          Parece, a princípio, que, pelo advento de planos governamentais, esse regime irá persistir no tempo, mesmo findos esses eventos esportivos, embora haja expresso dispositivo determinando-lhe termo. Porque pelos mecanismos legislativos utilizados, o RDC parece ser uma “fênix” e “ressurgirá” eternamente das próprias cinzas.40

7 DO CONTROLE EXTERNO DO RDC

7.1 DA ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE EXTERNO

O texto constitucional preconiza a existência das três funções: Executiva, Legislativa e Judiciária, independentes e harmônicas entre si.
            Há, essencialmente, para o controle das atividades de cada uma dessas funções mecanismos de controle, tratados por parte da doutrina como de controle interno e externo, aos quais devem estar reciprocamente submetidos.
             No presente tem-se como escopo o estudo do controle externo, como será visto a seguir, uma vez que o controle interno, legítimo à Administração, não o foi exercido tendo em vista a própria Administração considerar o RDC constitucional e alterando sua lei para cada vez mais abraçar maior número de eventos possíveis, como a inclusão de obras do PAC e de obras e serviços de engenharia do sistema público de ensino.
            No caso em tela, poder-se-á mencionar o controle externo direto pelo Poder Legislativo, onde será exercido sempre que uma das comissões do Poder Legislativo receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou comissões das autoridades ou entidades públicas.
             Já o controle externo indireto é o exercido pelos Tribunais de Contas, conforme previsão constitucional nos arts. 70 e 71, pois além das atividades normais de controle, que exerce ao final de todo procedimento licitatório acima de certo valor e do exame do respectivo contrato, no caso, o Tribunal de Contas da União pode ser instado a examinar um edital ou um contrato por estímulo de um particular, consoante dispõe o art. 113 da Lei nº8.666/93. A Lei orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº8.443/92) prevê o acompanhamento ex officio dos atos sujeitos a sua competência, através do Diário Oficial da União ou qualquer outro meio estabelecido no Regimento Interno, dos editais de licitação, dos contratos, convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
            No mesmo sentido, o seu Regimento Interno, no art. 234, permite o recebimento de denúncias referente a irregularidades ou ilegalidades partindo de qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, e essa atividade investigatória poderá ocorrer mesmo em fase de instrumento convocatório publicado, pois é admissível que o TCU determine sua correção e alteração.
           Outrossim, o controle externo também pode ser realizado pelo Poder Judiciário, quando alguém legitimado exercer o direito de ação. E, geralmente, essa intervenção é solicitada quando há motivos que consubstanciam um direito subjetivo do autor da demanda, ou os motivos de interesse público são postos em juízo por legitimação extraordinária do ente público envolvido, do cidadão ou do Ministério Público, uma vez que tanto a Lei Geral de Licitações (Art. 3º) quanto à Lei do RDC (art. 1º, §1º) traçam como objetivo fundamental o interesse público e os princípios a que se submetem as licitações e contratações que disciplinam.
           Objetiva-se garantir a compatibilidade das leis e atos normativos com as normas constitucionais, devendo valer-se da técnica da interpretação conforme a Constituição, presumindo-se a sua constitucionalidade ao interpretá-la adequadamente à Carta Magna, isso desde que tal norma possua vários significados, uns compatíveis e outros não às normas constitucionais. “A ideia de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.” 41
           Nas palavras de Alexandre de Moraes controlar a constitucionalidade é verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.42
           Igualmente, para Marcelo Alexandrino a função precípua da ação direta de inconstitucionalidade (ADI) é a defesa da ordem constitucional, possibilitando a extirpação da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema jurídico. Não se visa – como ocorre no controle incidental – à garantia de direitos subjetivos, à liberação de alguém do acatamento de uma lei inconstitucional. O autor da ADI não está na qualidade de alguém que postula interesse próprio, pessoal, mas sim, na condição de defensor do interesse coletivo, traduzido na preservação da higidez do ordenamento jurídico.43
           O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantida de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, é também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.
            Trata-se, portanto, do controle externo realizado por um Poder ou órgão constitucional independente funcionalmente sobre as atividades administrativas de outro Poder estranho à Administração responsável pelo ato controlado. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO, FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DEBITADA À PACIENTE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO SOBRE A REGULARIDADE OU IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE OBRAS EM AEROPORTOS BRASILEIROS. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DEFENSIVA. FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. ORDEM DENEGADA. 1. A se tomar por modelo o inquérito policial que se lê no capítulo constitucional devotado à Segurança Pública (Capítulo III do Título V), o que se tem é um mecanismo voltado para a preservação dos superiores bens jurídicos da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Mecanismo integrante do sistema de segurança pública, normada pela Magna Carta de 1988 como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144, cabeça). Donde o cuidadoso juízo de ponderação que deve fazer o magistrado para concluir pela necessidade de suspensão, ou, mais sério ainda, de trancamento de inquérito para fins penais. 2. Nessa linha de orientação, trancamento de inquérito policial pela via do habeas corpus, segundo pacífica jurisprudência desta Casa de Justiça, constitui medida excepcional, admissível tão-somente “quando evidente a falta de justa causa para o seu prosseguimento, seja pela inexistência de indícios de autoria do delito, seja pela não comprovação de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da conduta do investigado” (HC 90.580, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski). 3. Eventual decisão do Tribunal de Contas da União sobre as contas da Administração não constitui condição de punibilidade dos crimes da Lei 8.666/1993. A relação entre a esfera de contas e a esfera judicial-penal é de independência. Essas instâncias são independentes ou autônomas, não ficando condicionadas a abertura do inquérito nem a propositura da denúncia à conclusão de um eventual processo de julgamentos de contas em qualquer Tribunal de Contas do País, inclusive o TCU. 4. Os Tribunais de Contas não se destinam especificamente a velar pelo princípio do sistema penal eficaz, mas à função que a própria Lei Maior do País designa por “controle externo”. A previsão constitucional desse aparato orgânico-funcional de controle externo não tem outro objetivo imediato senão o de evitar o desgoverno e a desadministração. Controle externo em que avulta o poder-dever de “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” e de “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município” (incisos II e VI do art. 71 da Constituição Federal). Procedimentos em que se aferem a legalidade, a legitimidade e a economicidade das práticas públicas. 5. A investigação propriamente penal, tão própria da Polícia quanto do Ministério Público, pouco tem a ver com o “Sistema Tribunais de Contas”, porque os Tribunais de Contas, a partir do TCU, são órgãos de controle externo das unidades administrativas de qualquer dos três Poderes da República, e desempenham uma função que não é a jurisdicional. Atuando eles ora autonomamente ou sem nenhum vínculo com o Poder Legislativo, ora por modo auxiliar ao controle externo que também é próprio do Poder Legislativo. 6. Ordem denegada.44

             Nesse sentido, a violação de princípios, ainda que não expressos ou abertos, constitui violação a um mandamento nuclear de um sistema, pois deles irradiam suas disposições fundamentais sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas porque lhes define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, dando-lhes o sentido harmonioso.
              Os meios admissíveis para obstar tais abusos aos princípios norteadores das licitações e contratações públicas podem ser através de ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público ou pelo ente público prejudicado (Lei nº8492/92) – para os atos ímprobos previstos nessa legislação referentes aos princípios fechados e abertos; ação popular (art. 5º, LXXIII da Constituição da República), cujo legítimo é qualquer cidadão e é imprescindível que a norma infraconstitucional defina em que consiste o ato que atente contra a moralidade da Administração.
           Admite-se impetrar ação direta de inconstitucionalidade uma vez que tais princípios constitucionais basilares da licitação e contratação pública tenham sido violados.
            Ante o exposto, existem impetradas contra a Lei do RDC as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 4655 e 4645, ajuizadas, aquela pelo Procurador-Geral da República e, esta pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), pelo Democratas (DEM), e pelo Partido Popular Socialista (PPS).
          A legitimidade desses postulantes é a chamada universal, pois são aqueles que podem impugnar em ADI qualquer matéria, sem necessidade de demonstração de interesse específico.
           Consta, igualmente, pedido de medida liminar em ambas as ADIs, e embora tendo sido fundamentado pelos seus impetrantes, até o momento a Corte Constitucional não proferiu decisão alguma acerca da Lei do RDC, inclusive no tocante ao pedido de medida cautelar, e esta encontra-se em plena vigência.
Tais considerações serão expostas a seguir.

7.2 DA MP527 E DO VÍCIO FORMAL

7.2.1 Da edição da medida provisória

A medida provisória, anteriormente chamada de decreto-lei, é o instrumento legislativo pelo qual, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar, com força de lei, devendo submetê-la de imediato ao Congresso Nacional, e, uma vez editada, essa permanecerá vigente pelo prazo de 60 dias (prorrogável uma única vez por igual período), e será apreciada pelo Poder Legislativo e a disciplinará através de decreto legislativo, nos termos dos incisos do art. 62, da Constituição Federal.45
              O modelo brasileiro fundamentado no modelo italiano de caracterização das medidas provisórias, embora diferenciado no tocante ao sistema de governo italiano, que é parlamentar, ponto de crítica doutrinária, sendo que no parlamentarismo, quando há crises legislativas, o modo de solucioná-las é dissolver a Câmara dos Deputados ou promover a queda do gabinete, o que não ocorre no sistema adotado pelo Brasil, que é o presidencialismo.
             As medidas provisórias são utilizadas quando houver necessidade de um ato normativo excepcional e célere, para situações de relevância e urgência. Não serão disciplinadas por medidas provisórias matérias que possam ser aprovadas dentro dos prazos estabelecidos pelo procedimento legislativo de urgência previsto na Constituição Federal. São instrumentos de uso excepcionalíssimo, uma vez que propiciam o afastamento pro tempore do princípio da separação de Poderes. A edição da medida provisória paralisa temporariamente a eficácia da lei que verse sobre a mesma matéria.46
           As atuais medidas provisórias podem ser editadas sobre quaisquer matérias, desde que não vedada no art. 62 da Constituição Federal:

...
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Tal limitação busca evitar o abuso do Poder Executivo na edição de medidas provisórias, muito embora, na prática, isso não ocorra. Há, igualmente, outras limitações explícitas e implícitas no corpo do texto constitucional, contudo não pertinentes ao tema em análise.
             Salienta-se o questionamento da motivação de relevância e urgência na MP nº527, pois, há de destacar que foram feitas diversas tentativas de inclusão do RDC em medidas provisórias anteriormente, e todas até então foram frustradas. E esses requisitos (urgência e relevância) são exigidos e embora seja ato exclusivo da Presidência da República cabe ao Poder Legislativo não coadunar com manobras suspeitas para burlar o ato legislativo adequado para tal regime. Pois qual a razão de aguardar tantos anos após a escolha do Brasil como sede desses eventos para criar legislação correspondente para atendê-lo? Seria em função da morosidade no processo legislativo ordinário ou disputas políticas na Administração Pública?
            Na verdade, as regras para licitações foram incluídas na Medida Provisória nº. 527 depois de quatro tentativas anteriores. O RDC foi adicionado à tramitação das MPs 498/2010, 503/2010, 510/2010 e 521/2010, entretanto essas perderam a validade por não terem sido aprovadas no prazo constitucional.
Em relação à última (MP 521/2010), o parecer apresentado no Plenário da Câmara dos Deputados, em 4 de maio de 2011, pela relatora designada (Deputada Jandira Feghali) justificou a inserção da seguinte forma: "em relação aos novos dispositivos acrescentados ao Projeto de Lei de Conversão, por esta relatoria, ressalto que os mesmos trazem de volta à apreciação deste Plenário regras para um Regime Diferenciado de Contratações. Quando da votação da MP 521/2010, o parecer sobre o projeto de lei de conversão foi reformulado e as novas disposições foram excluídas da redação final do projeto votado pela Câmara dos Deputados.
             A matéria, constante originariamente na Medida Provisória 489/2010 restou prejudicada pelo calendário eleitoral, tornando-se indispensável sua inclusão em nova MP.
             No tocante à MP503/10, durante sua tramitação, o relator voltou ao tema, mas, pela complexidade da matéria, foi fechado um acordo entre os líderes para que retornasse em outra MP, motivo pelo qual reapresentou o conteúdo do texto com inovações, fruto de debates com o Tribunal de Contas da União e Ministérios envolvidos, e que, com a devida antecedência, foi distribuído aos líderes partidários. O debate amadureceu o texto inicialmente apresentado tornando-o mais claro em relação às normas de fiscalização e à publicidade necessária ao procedimento licitatório.
             As ADI 4655 e 4645 questionam, no tocante ao vício formal, se a medida provisória nº527 observa as regras contidas nos arts. 61 e 62 da Constituição da República quanto à inclusão de matéria referente à licitação e contratação pública através desse instrumento legislativo que inicialmente trata de modificação da estruturação de órgãos da Presidência da República, se o processo legislativo de inclusão de tema diverso do originário da MP e a sua conversão em lei é constitucional ou não.

7.2.2 Da pertinência temática da emenda parlamentar

Argumenta-se nas ADIs 4655 e 4645 que foi caracterizado o abuso do poder de emendar e por violação do devido processo legislativo (arts. 59 e 62 da CF) ao se “enxertar" no projeto de lei de conversão matéria que declaradamente não constante originariamente e nem tinha com ela qualquer relação de pertinência temática e que foi levada à discussão no Plenário inúmeras vezes até ser finalmente aprovada.
Peculiar a facilidade de pegar "carona" na votação de medidas provisórias já em tramitação, permitindo que os dispositivos fossem recusados pelo Plenário (no caso da MP 521/10), e posteriormente aprovados em outra medida provisória (MP 527/2011) em um lapso temporal de pouco mais de um mês.
É certo que as emendas ao texto podem acontecer, mas emendas estranhas ao núcleo material das medidas provisórias evidenciam um desvirtuamento do processo legislativo constitucional, como elencado na ADI 4655 da PGR, haja vista ser um imperativo lógico decorrente do princípio da separação de Poderes, uma que se a Constituição Federal reserva exclusivamente ao Presidente da República decidir os casos de urgência e relevância que devam seguir esse procedimento legislativo não há como transferi-lo a outro Poder por falta de previsão constitucional, e também pelo contido em Resolução nº1, de 1989 – CN:

Art. 4º Nos cinco dias que se seguirem à publicação da Medida Provisória no Diário Oficial da União, poderão a ela ser oferecidas emendas que deverão ser entregues à Secretaria da Comissão.
§ 1º É vedada a apresentação de emendas que versem matéria estranha àquela tratada na Medida Provisória, cabendo ao Presidente da Comissão o seu indeferimento liminar. (grifo nosso)

Nesse sentido, o Procurador-Geral da República reproduz jurisprudências do Supremo Tribunal Federal (ADIs 2113, 2867) nas quais entende que a usurpação de tal competência atenta contra ordem constitucional que nem mesmo a sanção daquele ente a quem cabia propor a lei convalida o vício.
Entretanto, na visão do professor Zockun, a impertinência temática entre o conteúdo da emenda aglutinativa que dispôs sobre o RDC e o conteúdo da Medida provisória nº527 – relacionado exclusivamente à organização administrativa federal tem sua relevância jurídica, pois o art. 7º, II da Lei complementar federal nº95 diz que “a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”, dessa feita essa medida provisória que versava apenas sobre organização administrativa federal, em emenda aglutinativa ou supressiva apresentada no seu curso, também deveria versar sobre esse mesmo tema. Contudo, essa inobservância não a invalida, pois a LC nº95 não prevê sanção ao descumprimento de suas disposições, e não autoriza o Poder Judiciário a atuar como legislador positivo nessas hipóteses.47
Ressalta-se que somente o legislador constituinte poderia limitar o exercício pleno das atribuições ínsitas aos membros do Congresso Nacional e, desse modo, o poder de propor emendas é apenas uma das facetas do poder de legislar (ADI-MC 1050-6, Rel. Min. Celso de Mello).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO LEGISLATIVO VERSANDO A ORGANIZAÇÃO E A DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO – INICIATIVA DO RESPECTIVO PROJETO DE LEI SUJEITA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE RESERVA (CF, ART. 125, § 1º, “IN FINE”) – OFERECIMENTO E APROVAÇÃO, NO CURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO, DE EMENDAS PARLAMENTARES – AUMENTO DA DESPESA ORIGINALMENTE PREVISTA E AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA – DESCARACTERIZAÇÃO DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA ORIGINAL, MOTIVADA PELA AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE COMARCAS, VARAS E CARGOS CONSTANTES DO PROJETO INICIAL – CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS PERTINENTES À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E AO ‘PERICULUM IN MORA’ – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- O poder de emendar projetos de lei – que se reveste de natureza eminentemente constitucional – qualifica-se como prerrogativa de ordem político-jurídica inerente ao exercício da atividade legislativa. Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis (RTJ 36/382, 385 – RTJ 37/113 – RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa (ADI 865/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO), desde que – respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da República – as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, (b) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original e (c) tratando-se de projetos orçamentários (CF, art. 165, I, II e III), observem as restrições fixadas no art. 166, §§ 3º e 4º da Carta Política. Doutrina. Jurisprudência.
- Inobservância, no caso, pelos Deputados Estaduais, quando do oferecimento das emendas parlamentares, de tais restrições. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Suspensão cautelar da eficácia do diploma legislativo estadual impugnado nesta sede de fiscalização normativa abstrata.

Necessário destacar que essa ADI faz menção a determinada matéria (organização judiciária), cuja iniciativa é privativa do Poder Judiciário, fundamentado em precedentes jurisprudenciais proferidos à época, influenciado pela Constituição de 1969, cuja interpretação da limitação, em tese, do exercício pleno das atribuições aos membros do Congresso Nacional deve ser feita sob novo olhar, pois não se trata de vedação geral à apresentação de emendas que não versem sobre o tema inicialmente tratado na proposição.
Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal também foi instado a se manifestar sobre a necessidade de pertinência temática em outros casos e a conclusão a que chegou foi a de que a pertinência temática é requisito apenas para emendas que versem sobre matérias sujeitas à iniciativa privativa. É bem esclarecedora a ementa do acórdão proferido no julgamento da ADI 546:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 4º e 5º da Lei nº 9.265, de 13 de junho de 1991, do Estado do Rio Grande do Sul. - Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua. - Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Lei nº 9.265, de 13 de junho de 1991, do Estado do Rio Grande do Sul.(ADI 546, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/1999, DJ 14-04-2000 PP-00030 EMENT VOL-01987-01 PP-00176) .

Assim, o exercício do poder de emendar, tendo assento constitucional, apenas pode ser limitado ou restringido nos casos especificamente delimitados pela Constituição federal; e, em relação às matérias cujos projetos de lei sejam de iniciativa privativa de outro Poder, exige-se a pertinência temática como decorrência da própria privatividade, tendo em vista que, caso se admitisse amplas emendas sobre temas diversos também reservados em projetos de iniciativa privativa de outro Poder, estar-se-ia possibilitando, por vias transversas, que o Poder Legislativo “iniciasse proposições” sobre matéria que lhe está fora de alcance por expressa disposição constitucional.
E, corroborando nesse sentido, a instituição do RDC encontra-se à disposição da iniciativa parlamentar, razão pela qual não há qualquer óbice à sua apresentação sobre a forma de emenda, uma vez que a jurisprudência do STF faz ressalva quanto à matéria sujeita à iniciativa de outro Poder, não quanto ao instrumento utilizado (medida provisória).
Opostamente, a ADI 4645 expõe claramente a existência de abuso do poder de emendar e a violação do devido processo legislativo, como bem trazido na ADI 2213:

- Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de “checks and balances”, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República.
- Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes.
....
- O respeito à lei e à autoridade da Constituição da República representa condição indispensável e necessária ao exercício da liberdade e à prática responsável da cidadania, nada podendo legitimar a ruptura da ordem jurídica, quer por atuação de movimentos sociais (qualquer que seja o perfil ideológico que ostentem), quer por
iniciativa do Estado, ainda que se trate da efetivação da reforma agrária, pois, mesmo esta, depende, para viabilizar-se constitucionalmente, da necessária observância dos princípios e diretrizes que estruturam o ordenamento positivo nacional (ADI 2213 – MC, DJ de 04/04/3002). 48

As justificativas para a relevância e urgência são pertinentes ao texto original dessa MP 527 exclusivamente, e não ao regime nela enxertado.
            A proximidade desses eventos desportivos relevantes mundialmente não é razão suficientemente robusta para que haja hialina violação ao devido processo legislativo e que milhões de reais sejam gastos valendo-se de um instrumento eivado de vício com o escopo único de atender interesses obscuros dos Governos atuantes no país.
           Vale recordar que o que se questiona não o “emendar”, mas o assunto tratado nessa emenda se há a pertinência temática ou não com o tema tratado no projeto de medida provisória.
            Há a admissibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoiando-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, ainda mais nos casos de registrar exercício anômalo e arbitrário das funções estatais, como é na edição de medida provisória. 49
            Atualmente tramita no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional nº11/2011, que mais uma vez altera o rito de tramitação das medidas provisórias no Congresso Nacional. O texto final da PEC ainda não foi aprovado no Senado Federal, mas um dos pontos polêmicos é a proibição de inclusão de matérias diferentes tanto na medida provisória como no projeto de lei de conversão, sendo que, obrigatoriamente, não poderão conter temas sem afinidade, pertinência ou conexão com o assunto principal.

7.3 DO VÍCIO MATERIAL

Os vícios materiais ou de conteúdo afrontam a matéria tratada na norma, e diferentemente do vício formal que eiva toda a norma, há a possibilidade de declarar parte do seu texto, expressão ou palavra.
Destaca-se os questionamentos de constitucionalidade elencados nas ADIs 4655 e 4645, naquela há o requerimento que seja declarada a inconstitucionalidade formal da Lei nº12.462/2011, anteriormente tratada; a inconstitucionalidade material dos artigos 1º, I e II; art. 2º, parágrafo único, V; art. 8º, §5º; art. 9º, caput e §§; art. 29, I; art.30, I e II, e §§1º a 5º; art. 36, §1º; e art. 65, além da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das expressões “pré-qualificação” contida no art. 7º, II, e “e de ré-qualificação disciplinados por esta Lei”, constante no art. 15; a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 4º, §1º, II e §2º, e 14, parágrafo único, II, da Lei nº12.462/11, com leitura a ser dada pelos artigos 225 e 226 da Constituição da República, para afastar qualquer interpretação que proporcione a dispensa de exigências próprias do licenciamento ambiental devido na implantação ou de atividade relacionada àquele diploma legal. Já na ADI 4645, vem a pleitear a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº12.462/11- com ênfase nos arts. 1º, 65, 9º e parágrafos; 10; 15, §2º, e 6º, em especial §3º.

7.3.1 Dos arts. 1º, incisos I e II ; art. 65:

Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
...
Art. 65. Até que a Autoridade Pública Olímpica defina a Carteira de Projetos Olímpicos, aplica-se, excepcionalmente, o disposto nesta Lei às contratações decorrentes do inciso I do art. 1o desta Lei, desde que sejam imprescindíveis para o cumprimento das obrigações assumidas perante o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional, e sua necessidade seja fundamentada pelo contratante da obra ou serviço.

Nas ADIs, ao tratarem dos vícios materiais da Lei do RDC, fundamentam-se no art. 37, XXI, da Constituição da República uma vez que as obras, serviços, compras e alienações, excetos os casos expressos na legislação, serão contratadas mediante processo licitatório no qual se assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
           Uma vez que licitação traz ínsita a ideia de disputa isonômica ao fim da qual será selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da Administração com vistas à celebração de um contrato administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame para a realização do seu objeto (obra, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações). 50
          A afronta à legalidade trazida no texto constitucional é hialina quando não delimita a identificação mínima das obras, serviços e compras que estarão sob esse regime diferenciado de contratação. E, destacando-se que após o ingresso da ADI foram incluídas as obras do PAC e as obras e serviços de engenharia das instituições de ensino.
          No tocante aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, há a delegação à Autoridade Pública Olímpica a seleção das obras e serviços que deverão estar sob o RDC, quais deverão integrar o documento chamado Carteira de Projetos Olímpicos – que contém o conjunto de obras e serviços selecionados pela Autoridade Pública Olímpica como essenciais à realização do evento desportivo, conforme definição contida no art. 3º, do Protocolo de Intenções constantes no anexo da Lei nº12.369/2011. E, nesse sentido, enquanto não definido, o conteúdo do art. 65 torna-se um permissivo para que o Administrador Público valha-se do RDC nas contratações que entender necessárias.
          Quanto à Copa do Mundo FIFA 2014, o RDC será empregado nas contratações definidas pelo Poder Executivo, através do Grupo Executivo (GECOPA 2014) do Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 – composto pela Casa Civil da Presidência da República, Ministério dos Esportes, Ministério da Fazenda, Ministério do Turismo e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (decreto s/nº de 14/01/2010) – cujas contratações ocorrerão através da matriz de responsabilidade: a qual é um documento que tem como pretensão definir as obras e responsabilidades da União, Estados, Distrito Federal ou Município para a execução das medidas conjuntas e projetos para a realização desse evento.
           Salutar enfatizar o trazido pelas ADIs, pois o regime de licitação pública estaria sendo definido por ato Executivo, e não através de lei, dando excessivo poder de decisão ao Executivo. E, como bem recorda o ocorrido no evento dos Jogos Pan-Americanos de 2007, onde União, Estado e Município do Rio de Janeiro não conseguiram organizar-se e identificar as obras e serviços a serem realizados, tendo um orçamento inicial de 300 milhões de reais, com gasto final de 3 bilhões de reais (TCU Acórdão 876/2007 – Plenário de 16/5/2007 e Acórdão 2101/2008, Plenário de 24/9/2008).
          Nesse sentido, a inconstitucionalidade reside no fato de não se especificar quais obras e serviços pautar-se-ão pelo regime diferenciado de contratação, além de delegar essa competência a autoridades integrantes do Poder Executivo, o que contraria sobremaneira o enunciado dos artigos 22 e 37 da Constituição Federal, cabendo à União legislar sobre regras pertinentes à Licitação e contratação pública, e exige para a administração pública, a observância, entre outros, do princípio da legalidade.
        A Procuradoria da República, em nota técnica, encaminhou ao Congresso Nacional quando da tramitação do projeto de lei de conversão da medida provisória nº527, documento com as evidências de inconstitucionalidade desse instrumento.
       Não basta que o procedimento licitatório seja alterado se a Administração Pública não delimita quais serão os respectivos objetos a serem licitados e nem consegue gerenciar todos esses gastos sem que haja a probidade exigida em todos os gastos dos recursos públicos.
       Assim, o Poder Executivo não pode definir o regime jurídico da licitação pública sem que haja critério pré-definido em lei, uma vez que afronta os princípios da impessoalidade, moralidade administrativa, probidade e eficiência administrativa.

7.3.2 Dos art. 2º, parágrafo único, V; art. 8º, V, §5º; art. 9º, caput e §§
...
Art. 2º
(...)
Parágrafo único. O projeto básico referido no inciso IV do caput deste artigo deverá conter, no mínimo, sem frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, os seguintes elementos:
(...)
V - subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso, exceto, em relação à respectiva licitação, na hipótese de contratação integrada;
...
Art. 8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
(...)
V - contratação integrada.
§ 1o Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo.
§ 2o No caso de inviabilidade da aplicação do disposto no § 1o deste artigo, poderá ser adotado outro regime previsto no caput deste artigo, hipótese em que serão inseridos nos autos do procedimento os motivos que justificaram a exceção.
§ 3o O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários.
§ 4o No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 3o deste artigo, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado.
§ 5o Nas licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas onde for adotado o regime previsto no inciso V do caput deste artigo, deverá haver projeto básico aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.
...
Art. 9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada.
§ 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
§ 2o No caso de contratação integrada:
I - o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:
a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;
b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1o do art. 6o desta Lei;
c) a estética do projeto arquitetônico; e
d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;
II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e
III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
§ 3o Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.
§ 4o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1o do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (grifo nosso).

Com base nesses dispositivos a Administração Pública deverá adotar preferencialmente o regime denominado contratação integrada no caso de obras e serviços de engenharia, na qual uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços.
            O projeto básico tem dupla finalidade: delimitar o objeto a ser licitado e contratado, e estimar seus custos e prazo para execução.
           A Procuradoria-Geral da República alega que a falta de projeto básico permite que a licitação ocorra sem a definição precisa do objeto e do custo de sua execução, prejudicando assim o cumprimento do princípio da isonomia. No qual haverá contratação sem previamente definição clara do seu objeto, seria o mesmo que olvidar-se do princípio da isonomia, que, no campo das contratações pelo poder público, tem por escopo garantir a igualdade de condições a todos os concorrentes.
            E, conduzindo, ainda, a concentração do projeto básico, executivo e execução desvirtuando todos os propósitos da licitação indicados no art. 37, XXI da Constituição Federal.
           Destaca-se que o escopo do RDC é a celeridade do processo licitatório, em face dos eventos aos quais se destina, contudo não se pode desviar de um dos mais importantes elementos da contratação: o seu objeto que deve ser clara, completa e integralmente descrito para que o particular possa concorrer com a proposta mais vantajosa e adequada para a contratação, em especial quando a própria Administração Pública exigir qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
            Igualmente, obscuro será o objeto que a Administração Pública não delimitar e como o particular poderá fazê-lo ao criar o projeto básico e executivo baseado apenas em um anteprojeto – e como isso poderá ser desvirtuado haja vista estará nas mãos do particular essa elaboração de projetos essenciais para o cumprimento adequado do desejado pela Administração Pública, que visão o interesse público.
           Em razão do fato da contratação ocorrer baseada apenas em anteprojeto, o legislador fez constar no §4º do art. 9º a previsão de que não será permitida a realização de aditivos contratuais, os mesmos permitidos no art. 65, §1º da Lei Federal n. 8.666/1993. Mas cabem duas exceções: quando da alteração do contrato objetivando a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, quando o pedido for decorrente de caso fortuito (proveniente de fatos imprevisíveis, com origem da conduta humana) ou força maior (proveniente de fatos inevitáveis, humanos ou naturais), ambos excludentes do dever de indenizar por prejuízos.
          A lei também previu a formalização de aditivos em condições bem mais restritas, a saber: quando for necessário alterar o projeto ou suas especificações para a melhor adequação técnica e desde que não seja o pedido decorrente de erros ou omissões por parte do contatado, dependendo ainda de pedido da Administração Pública e limitado aos percentuais do §1º do art. 65 da Lei nº8.666/93.

7.3.3 Do art. 10

Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.
Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. (grifo nosso).

A remuneração variável não se coaduna aos princípios da moralidade administrativa e impessoalidade, pois deixa ao gestor público a escolha acerca de valores a serem pagos ao contratado, e tal instrumento poderá estimular relações promíscuas em contratos públicos.
“Metas” e “padrões de qualidade” são termos que podem vir a distorcer a discricionariedade conferida ao administrador público, e não correspondendo aos preceitos trazidos na Carta Magna, uma vez que não estabelece limites razoáveis e proporcionais a esses termos.
Cabe ao Legislador, mesmo em se tratando discricionariedade de ato administrativo, dar os contornos os quais o Administrador Público deverá se pautar para obstar o limite da ilegalidade e até inconstitucionalidade.

7.3.4 Dos art. 6º,§3º; art. 15, §2º

(...)
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.
§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
(...)
Art. 15. Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório:
I - para aquisição de bens:
a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 10 (dez) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;
II - para a contratação de serviços e obras:
a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento pelo menor preço ou pelo maior desconto; e
b) 30 (trinta) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea a deste inciso;
III - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela maior oferta: 10 (dez) dias úteis; e
IV - para licitações em que se adote o critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão do conteúdo artístico: 30 (trinta) dias úteis.
§ 1o A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:
I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação; e
II - divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores.
§ 2o No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do § 1o deste artigo.
§ 3o No caso de parcelamento do objeto, deverá ser considerado, para fins da aplicação do disposto no § 2o deste artigo, o valor total da contratação.
§ 4o As eventuais modificações no instrumento convocatório serão divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. (grifo nosso).

Como posto na ADI 4645, não há permissivo que autorize tal exceção tendo em vista o caput do art. 37 da Constituição Federal, no tocante aos princípios constitucionais da publicidade e moralidade.
             Uma vez que o fim constitucional é dar conhecimento dos atos praticados pelas três funções (Executiva, Legislativa e Judiciária) a todos e permitir eficaz fiscalização pelas instituições existentes – haja vista tratar-se de um elemento basilar e inafastável do Estado Democrático de Direito.
             Não exigir essa publicidade pode por em risco à moralidade administrativa – porque publicidade vai além do “dar conhecimento” a todos, é também um registro definitivo e sujeita esses atos ao controle social, inclusive a posteriori. Essa não publicação limita esse controle externo.
             Indo além, ofendendo a razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista a ausência de motivação técnica e justificativa legal para os parâmetros trazidos no RDC pelos quais se mitiga tal publicidade, uma vez que a sua exceção tem previsão unicamente constitucional – casos de segurança da sociedade e do Estado, e preservação do princípio da intimidade.
            O mesmo ocorre na regra trazida no §3º do artigo 6º da Lei do RDC, pois há, na verdade, a inversão tornado a publicidade exceção e o sigilo uma regra. O que vai contra ao direito fundamental das informações dos órgãos públicos (Art. 5º, XXXIII, CF) e a Lei da Transparência.
           A motivação para tal sigilo é evitar conluio entre os participantes. É a tentativa de obstar ilegalidades nas contratações públicas, muito embora não seja a única opção porque “vedar os olhos”, em muitos casos, não será suficiente para obstar tentativas de burlar o sistema, o que na realidade apenas irá dificultar a fiscalização desses atos.

7.3.5 Dos art. 29, I; art.30, I e II, e §§1º a 5º; art. 36, §1º

...
Art. 29. São procedimentos auxiliares das licitações regidas pelo disposto nesta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
...
Art. 30. Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar:
I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e
II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.
§ 1o O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição dos eventuais interessados.
§ 2o A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.
§ 3o A pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores.
§ 4o A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes.
§ 5o A pré-qualificação terá validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizada a qualquer tempo.
...
Art. 36. É vedada a participação direta ou indireta nas licitações de que trata esta Lei:
I - da pessoa física ou jurídica que elaborar o projeto básico ou executivo correspondente;
II - da pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo correspondente;
III - da pessoa jurídica da qual o autor do projeto básico ou executivo seja administrador, sócio com mais de 5% (cinco por cento) do capital votante, controlador, gerente, responsável técnico ou subcontratado; ou
IV - do servidor, empregado ou ocupante de cargo em comissão do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1o Não se aplica o disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo no caso das contratações integradas. (grifo nosso).

Outro instituto incluído no RDC que vai contra a isonomia e que se deve conferir aos participantes do certame licitatório diz respeito à pré-qualificação prevista no inciso I do artigo 29 da lei em comento, que, conforme a redação do artigo 30, consiste em procedimento anterior ao da licitação, o chamado procedimento auxiliar.
            Não se deve obstar a concorrência de interessados no certame, em momento anterior à própria licitação, que possui instrumentos eficazes para bem selecionar a melhor proposta.
          Acerca da pré-qualificação, a lei admite que o Administrador Público, ao enunciar as regras de procedimento, defina alguns requisitos para a competição, mesmo no RDC, porque todos têm, em tese, iguais expectativas de contratar com a Administração, e, a possibilidade efetiva de alijar licitantes do certame deve ocorrer após o instrumento de convocação, quando se verificar que não preenchem os requisitos aí demarcados.
           O Superior Tribunal de Justiça preconiza que o procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa. 51
Ainda, entende o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA VENDA DE EMPRESA ESTATAL. UTILIZAÇÃO DE TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.197, DE 24.11.95. PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO: POSSIBILIDADE DE O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ESTABELECER LIMITES PARA A ACEITAÇÃO DE MOEDAS CONVERTIDAS EM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA COMO MEIO DE PAGAMENTO: SEU RECEBIMENTO EM TRANSAÇÃO REALIZADA ENTRE A UNIÃO FEDERAL E PARTICULARES VALENDO-SE DE TÍTULOS PÚBLICOS. ATO JURÍDICO PERFEITO: INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES: ARTIGO 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. 1. Dispõe o Presidente da República do poder discricionário, por recomendação do Conselho Nacional de Desestatização, para estabelecer os quantitativos em moeda corrente nacional e em títulos da dívida pública que poderão ser utilizados nos procedimentos licitatórios de venda de empresas estatais em processo de privatização. Incidência, na espécie, do artigo 16 da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, com a nova redação que lhe deu o artigo 1º da Medida Provisória nº 1.197, de 24 de novembro de 1995. 2. A outorga delegada ao Chefe do Poder Executivo para estimar os volumes, entre títulos e moeda corrente nacional na composição na alienação de bens estatais, tem o sentido de lhe conferir, para cada espécie em venda, o exame da dimensão do interesse da clientela e as características de valorização mercadológica do negócio. 3. Não ocorre ato jurídico perfeito e acabado resultante de transação, se ao tempo de sua homologação, ainda que perante o Supremo Tribunal Federal, já vigia lei que não o assegurava. 4. Se do ato transacional constou cláusula condicionante submetendo uma das partes ao cumprimento da legislação vigente, deve essa ser prevalente, não se revestindo os títulos recebidos in solutum como moedas de valor absoluto para comporem oferta em leilão de venda de estatais. 5. Não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos acordo firmado entre partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de outros, posto que além de odiosos e iníquos, atentam contra os princípios éticos e morais que precipuamente devem reger os atos relacionados com a Administração Pública. 6. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de conteúdo conceptual extensível primacialmente aos procedimentos licitatórios, insculpiu o princípio da isonomia assecuratória da igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, em sintonia com o seu caput - obediência aos critérios da legalidade, impessoalidade e moralidade - e ao de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. (CF, artigo 5 , caput). Mandado de segurança indeferido e cassada a liminar concedida. (grifo nosso).52

E, ainda, essa mesma corte entende que a licitação pública caracteriza-se como um procedimento administrativo que possui dupla finalidade, sendo a primeira a de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração e a segunda, a de estabelecer a igualdade entre os participantes, que devem ser tratados de forma isonômica, em especial na análise de recursos, manifestando-se sobre todos os fatos e argumentos pertinentes, de forma a cumprir efetivamente os princípios insculpidos no art. 3º na Lei 8.666/93.53

7.3.6 Dos art. 4º, §§ 1º e 2º, art.14, parágrafo único, II

(...)
Art. 4o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
(...)
§ 1o As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e
VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
§ 2o O impacto negativo sobre os bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá ser compensado por meio de medidas determinadas pela autoridade responsável, na forma da legislação aplicável.
(...)
Art. 14. Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:
I - poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação;
II - será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases;
III - no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e
IV - em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado.
Parágrafo único. Nas licitações disciplinadas pelo RDC:
I - será admitida a participação de licitantes sob a forma de consórcio, conforme estabelecido em regulamento; e
II - poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável. (grifo nosso).

Já no tocante às medidas a serem adotadas, visando à compensação dos impactos suportados ambientalmente, aí também incluídos o patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial tombados, constante na redação do artigo 4°, §1°, II e §2°, da Lei de Regime Diferenciado de Contratações, há previsão de procedimento de compensação/mitigação dos danos afetos aos bens acima descritos, decorrentes das obras e serviços realizados para consecução dos desígnios da Lei nº12.462/11.
            Embora não se esteja questionando as dimensões desses eventos, por uma questão de se preservar os interesses nacionais, até mesmo a soberania Estatal, o legislador, ao vislumbrar a hipótese de se proceder a transformações estruturais em detrimento do patrimônio ambiental, histórico e cultural do país, atuou contrariamente ao que se tem buscado: desenvolvimento sustentável (conservação ambiental).
           A PGR, na ADI n° 4.655, repele tais dispositivos, porque não podem ser interpretados no sentido de que, havendo obras ou atividades potencialmente causadoras de dano ambientais/culturais, serão aplicadas apenas medidas mitigadoras e/ou compensatórias.
         Não há como mitigar ou compensar tais danos, que podem ser irreparáveis, uma vez que também foram incluídas as obras do PAC, a sustentabilidade deve estar em paralelo ao desenvolvimento econômico, e não se sobrepor a aquele – por esta razão que o estudo de impacto ambiental (Estudo Prévio de Impacto Ambiental – EPIA), previsto no art. 225, §1°, IV, da CF é o instrumento adequado para se avaliar a extensão do dano e, mediante ponderação de interesses, decidir-se se é possível e conveniente a realização da obra ou da atividade, e as condições em que se desenvolverão, e não deve ser excluído anteriormente a realização da contratação pública.
         Não obstante o anteriormente considerado, há decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido oposto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS §§ 1º, 2º E 3º DA LEI Nº 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVIDA PELA IMPLANTAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 1º DO ART. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei nº 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório - EIA/RIMA. 3. O art. 36 da Lei nº 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento", no § 1º do art. 36 da Lei nº 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente. (grifo nosso).54

7.4 DO JULGAMENTO DAS ADIS

As contratações e execuções para atender aos eventos esportivos estão, conforme relatórios do Tribunal de Contas da União com prazos exíguos haja vista a proximidade desses acontecimentos e o período disponível para sua concretização – e sob a égide do Regime Diferenciado de Contratação.
           Essas ADIs foram impetradas em 2011, os pedidos de cautelar estão pendentes de decisão, assim como ambas estão sem data marcada para julgamento final.
           A grande problemática para sua efetiva solução é a grande divergência quanto aos institutos criados, e em operação por todo o país, uma vez que não se trata de um comparativo com a Lei Geral de Licitação, mas da necessidade em vislumbrar nova visão à Licitação e contratações públicas – e não comparar esses regramentos, pois cada um foi criado para atender a fins diversos.
          Não obstante o volume de ações a serem julgadas pela Suprema Corte, destaca-se, outrossim, a relevância social da implementação de um novo sistema que se coadune à velocidade que as contratações públicas carecem.
           A carência de regras que venham a melhor atender as expectativas e anseios nesse campo do Direito Público demonstra que não apenas uma revisão, porém uma nova idéia com novos instrumentos possam realmente atingir esse objetivo e romper as barreiras e “costumes” burocráticos trazidos na Lei nº8.666/93, sem que seja considerada sua ilegalidade ou inconstitucionalidade – fulcrados não apenas na auto-executoriedade da lei, mas na presunção de legalidade, e da segurança jurídica existente. Como traz o Tribunal de Contas da União em um de seus julgados quanto à segurança jurídica:

(...)
Estes dois princípios - segurança jurídica e proteção da confiança andam estritamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito- enquanto que a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos dos poderes públicos.
...
Sobre a posição do princípio da segurança jurídica em nosso ordenamento, Gilmar Mendes escreve: "No âmbito do Direito Administrativo tem-se acentuado que, não raras vezes, fica a Administração impedida de rever o ato ilegítimo por força do princípio da segurança jurídica. Nesse sentido convém mencionar o magistério de Hans-Uwe-Erichsen: "O princípio da legalidade da Administração é apenas um dentre os vários elementos do princípio do Estado de Direito. Esse princípio contém, igualmente, o postulado da segurança jurídica do qual se extrai a idéia da proteção à confiança. Legalidade e segurança jurídica enquanto derivações do princípio do Estado de Direito têm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma solução para o caso concreto depende de um juízo de ponderação que leve em conta todas as circunstâncias que caracterizam a situação singular"". (in Jurisdição Constitucional. Saraiva. 1996, p. 261).55

Pois, o caso trata-se, na verdade, de exceção na qual se admitiria a permanência desse regramento diferenciado. Igualmente, como já decidido pela Suprema Corte:

Ação direta de inconstitucionalidade. lei n. 6.066, do estado do Pará, que alterando divisas, desmembrou faixa de terra do município de água azul do norte e integrou-a ao município de Ourilândia do norte. inconstitucionalidade de lei estadual posterior à ec 15/96. ausência de lei complementar federal prevista no texto constitucional. afronta ao disposto no artigo 18, § 4º, da constituição do Brasil. Omissão do poder legislativo. existência de fato. situação consolidada. princípio da segurança da jurídica. situação de exceção, estado de exceção. a exceção não se subtrai à norma, mas esta, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas assim ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. (grifo nosso)56

Nesse sentido, revela-se fundamental a noção subjetiva da segurança jurídica (princípio da proteção à confiança) – a edição de leis (como a Lei nº8.666/93) que explicitamente trazem esse princípio a ser seguido pela Administração Pública na resolução de suas questões. Pois, traz como um de seus critérios a interpretação da norma administrativa voltada ao interesse público, que no caso em tela será, em tese, o caminho mais provável a ser seguido pela Suprema Corte.

CONCLUSÃO

A legislação existente acerca do tema Licitação e Contratos Públicos carece de atualização para que se coadune à realidade das contratações administrativas.
           “Remendos” após “remendos” não bastam para atender a demanda existente na Administração Pública. Todavia, o processo legislativo correspondente deve ser observado para que não haja óbices às contratações públicas executadas em sua vigência.
            Destaca-se, assim, a “polêmica” criação do Regime Diferenciado de Contratação Pública – destinado aos eventos desportivos anteriormente relatados, mas que pela sua origem (através de inclusão em medida provisória nº527) tem sua constitucionalidade questionada, e pelas inclusões de mais eventos: obras do PAC e obras e serviços de engenharia do sistema público de ensino aumentam a preocupação de solução o mais breve possível dessa pendência.
             O RDC busca aperfeiçoar a tramitação e dar celeridade aos procedimentos licitatórios, viabilizando contratações públicas mais eficientes e economicamente mais vantajosas para a Administração Pública, apesar de expresso afastamento da Lei nº8.666/93, há sua aplicação subsidiária quando mencionado.
São institutos diferentes, uma vez que foram desenvolvidos para atender a demanda do momento de sua criação. Razão pela qual não conflitantes entre si.
            Tal regime trouxe instrumentos inovadores, apesar de polêmicos, tais como: previsão expressa de inclusão de marca e modelo na definição do objeto a ser contratado, com a devida fundamentação técnica, possibilita aquisições com melhor qualidade e com a proposta mais vantajosa; o sigilo dos orçamentos, a dispensa da publicidade trazida no art.15, §2º, e questionados pelos doutrinadores, pois umas das bases na Administração Pública é a transparência de seus atos e gastos com o erário, que poderão, se obscuros, viabilizar o desvio de finalidade e de poder.
         Dentre as formas de contratação inclui-se a integrada, já existente no sistema normativo, no qual há a realização do projeto básico e executivo pelo particular. Igualmente muito questionada a sua constitucionalidade haja vista “delegar” ao particular a execução de projetos importantes cujo objeto não parece ter sido suficientemente delimitado para evitar dispêndio de recursos públicos.
           Há, ainda, a previsão de remuneração variável, na qual o Administrador Público poderá, com previsão dos recursos e motivação, incentivar o contratado particular de forma econômica.
           Para o procedimento da licitação, trouxe os modos de disputa aberto e fechado, existentes na Lei dos Pregões. Nos critérios de julgamento, inova ao trazer o critério de maior retorno econômico, exclusivamente para contratos com objeto de prestação de serviços, cuja remuneração dada do contratado irá variar conforme o percentual de economia gerada. Prevê, igualmente, a inversão das fases – apresentação de propostas ou lances, classificação e julgamento desde motivado pela comissão de licitação. Apresenta fase recursal única (desde que respeita a ordem cronológica das fases: antecipando a fase classificação e julgamento de propostas à fase de habilitação) – pois não estaria cerceando o recurso, mas postergando e concentrando tal prerrogativa num único ato, haja vista o que busca o RDC é a celeridade do procedimento licitatório.
         Relevante é a existência das ADIs 4655 e 4645, ainda pendentes de decisão final, questionando a constitucionalidade formal e material da Lei do RDC. E, as aquisições, obras, serviços e alienações estão em plena execução, pois a solicitação do pedido de medida cautelar também está sem decisão. Não obstante hajam inúmeras recomendações emitidas pelo Tribunal de Contas da União acerca de seu procedimento.
         Destaca-se que não é suficiente alterar o procedimento das contratações públicas para atender a alguns eventos ou planos governamentais, faz-se imprescindível que a Administração Pública promova a criação de legislação adequada para atender esses anseios, mas também desenvolva e aprimore a técnica de gestão dessas contratações, pois em muitos momentos a falta dessa gestão é que causa a morosidade nos certames, ocorrência de licitação frustrada, e até nos casos de fraude à licitação ou na execução dos contratos administrativos.
         Não obstante o exposto, salutar destacar que pelos recursos públicos empregados em todo o país, a manutenção da constitucionalidade da Lei do RDC seja o caminho mais provável a ser seguido pela Suprema Corte em função da segurança jurídica dos atos e contratos públicos praticados em sua vigência, porque o oposto poderia gerar imensurável dano não apenas econômico, mas nas relações jurídicas. E, igualmente, desvendar a visão engessada existente no Brasil quanto ao procedimento licitatório inovador que almeja fundir probidade a celeridade nas contratações públicas.

REFÊNCIAS

BRASIL. Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.

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NOTAS:

constitucional?