Sumário: 1. Introdução e considerações preliminares. 2. Direitos fundamentais de cunho não patrimonial e sua tutela. 2.1 Construção histórica. 2.2 Conceito e natureza jurídica. 2.1 A honra, a intimidade e a vida privada. 2.2.2 Aspectos da liberdade de expressão e distinções necessárias. 2.2.3 O direito social à comunicação. 2.2.4 O direito supranacional de acesso à informação como supedâneo dos regimes democráticos. 2.3 A liberdade de expressão, o direito à honra, à vida privada e à intimidade como princípios constitucionais ancorados nos direitos humanos fundamentais. 3. Dano moral por fato de imprensa e seu ressarcimento. 3.1 Dano extrapatrimonial: conceito e evolução. 3.2 Do abuso de direito. 3.3 Dos critérios de reparação. 3.4 A caracterização da responsabilidade civil. 3.4.1 A hermenêutica jurídica à luz do pós-positivismo. 3.4.2 Critérios de configuração e verificação. 4. Cotejo jurisprudencial e estudos de caso. 4.1 Uso não autorizado de imagem (sensacionalismo). 4.2 Imprudência / negligência na apuração da informação divulgada. 4.3 Apuração de fato desfavorável a funcionário público no exercício de cargo. 4.4 Animus narrandi como excludente da responsabilidade civil. 4.5 Ofensas em programa que veicula debate entre rivais. 4.6 Injúria, calúnia ou difamação deliberadas. 4.7 O emblemático caso da “Escola Base”. 4.8 A polêmica das biografias não autorizadas no STF. 4.9 Fórmula do STJ para harmonizar o exercício de direitos colidentes. 5. Conclusões. Referências.
1. INTRODUÇÃO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Nas últimas décadas, o sistema normativo nacional consolidou uma nova ordem social e política, calcada na precedência dos direitos fundamentais e tendo como pedra angular a promulgação da Constituição Federal de 1988, de cunho eminentemente garantista sob o prisma doutrinário.
Sobejam desta nova era legislativa direitos antes relegados ao plano secundário, que se infirmavam outrora ao sabor da ingerência do poder Executivo, entre os quais se destacam a liberdade de expressão e de imprensa e a consagração de direitos extrapatrimoniais do cidadão (honra, intimidade, vida privada e demais), no âmbito das garantias individuais insculpidas no artigo 5º. da Carta Política, merecedores, no âmbito das cláusulas pétreas, da alto grau de relevância legal para fins de tutela judicial.
Com o advento da era da informação digital, que veio a reboque do fim da censura no Estado brasileiro e das novidades da computação pessoal, nas últimas décadas, a liberdade de expressão e de informação, não raro, passou a contrapor-se aos direitos de personalidade daqueles indivíduos aos quais a notícia, opinião ou reportagem publicada alude.
Imbricado ao exercício de uma adormecida democracia que irrompeu após anos de totalitarismo, o comando constitucional irradiou-se sobre a legislação civilista que se lhe subjaz, tornando efetivo o livre exercício da expressão e da comunicação social, o que, em aspecto secundário, passou a esbarrar diretamente no exercício de outros direitos relativos à personalidade daqueles que, de algum modo, restariam, de forma direta ou oblíqua, relacionados à atividade da imprensa.
Se por um lado o obscurantismo da censura tornou-se parte de um passado remoto, que se deseja apagar, por outro também tornou-se cada vez mais complexo compatibilizar a liberdade de expressão e de imprensa com aqueles direitos extrapatrimoniais que consagram a inviolabilidade da reputação, da imagem e da vida íntima do indivíduo.
Poder-se-ia limitar o imbróglio a uma análise rasa dos institutos de responsabilidade civil vigentes, mas tal reducionismo conduziria a uma encruzilhada perigosa, de caminhos extremos e carentes de harmonia: ao se eleger a prevalência de um direito de mesma classe, ou de uma norma-princípio, em detrimento dos demais, o deslinde da operação conduziria ao retorno à censura (agora privatizada, podendo servir, inclusive, a interesses pontuais dos mais abjetos), ou o aviltamento da dignidade humana, condenando o cidadão a ver direitos humanos reconhecidos historicamente solapados em seu cotidiano, vivenciando a perda gradual de sua liberdade, num processo corrosivo e de claro retrocesso legal.
Esta monografia propõe-se a demonstrar o dilema esboçado nestas breves linhas e apresentar soluções acerca do conflito entre os princípios magnos de defesa à honra do indivíduo e o direito à liberdade de expressão e de informação que os veículos jornalísticos e a coletividade gozam como corolário do mesmo nível de garantias constitucionais, demonstrando os desmembramentos jurídicos atuais produzidos quando do embate entre os direitos em comento.
No âmbito civil, necessária se faz a capitulação de parâmetros a fim de definir, com objetividade razoável, o limiar de exercício de cada um dos direitos assacados, em vista de possível ato ilícito operado durante a publicação de texto ou obra jornalística, ou mesmo de operar-se o abuso de direito a que se refere o artigo 187 do diploma civilista, todos os tópicos relacionados à matéria de responsabilidade civil.
Tal investigação tende a levar à elaboração de novos critérios com o fim de permitir o exercício temperado, ponderado, harmônico dos direitos citados, fugindo dos seus extremos, que são, de um lado a censura, do outro, o dano moral, granjeando a segurança jurídica que se busca dentro de um Estado Democrático de Direito.
Por meio de um trabalho documental, erigido sobre as fundações de uma metodologia histórica e dedutiva, balizado pela pesquisa doutrinária e jurisprudencial, é que se traça uma investigação objetiva, de matiz interdisciplinar, sobre o significado e efetividade dos princípios em cotejo.
O primeiro capítulo ocupa-se exatamente de conceituar e circunscrever os direitos trazidos a lume, as suas naturezas jurídicas à luz da suas previsões legais e interpretações doutrinárias.
O segundo capítulo apresenta o instituto da responsabilidade civil em relação ao dano moral por fato de imprensa e busca verificar as hipóteses integrativas e dimensões hermenêuticas capazes de promover a harmonização dos direitos colidentes, em especial investigando as hipóteses de solução e mecanismos legais que garantam as suas possibilidades de aplicação no caso concreto.
No capítulo seguinte, antes das conclusões e considerações finais, discorre-se sobre o cotejo jurisprudencial referente às amplas possibilidades de colisão legal-principiológica ante os litígios já documentados, com fim precípuo de compreender a atual inclinação dos tribunais sobre o tema tratado, além de lançar uma âncora para desafios a respeito do tema que o futuro breve reserva.
2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE CUNHO NÃO PATRIMONIAL E A SUA TUTELA
2.1 Construção Histórica
O reconhecimento e tutela dos direitos extrapatrimoniais, considerados como imanentes à própria expressão essencial da natureza e individualidade humana permeia o longo caminho de afirmação dos direitos humanos fundamentais no curso da História, tais como garantias negativas à intervenção do Estado sobre o indivíduo (dever de abstenção).
Na Grécia antiga, a centelha para o reconhecimento de tais direitos eclodiria a partir da constatação do homem como animal político e como centro de um sistema de governo participativo (democracia) capaz de estabelecer os limiares da ação do Estado ante o indivíduo, com fundamento na primazia da lei e na equidade.1
No medievalismo, as concepções antropocêntricas semeadas por doutrinas filosóficas estoicas e epicuristas uniram-se a orientações axiológicas do cristianismo tardio, estabelecendo a afirmação de um pensamento que elevava o homem à condição de titular de uma liberdade inata e também irrenunciável, uma pretensão jusnaturalista que protestava pelo desenvolvimento de direitos a se verificarem por si sós, independente de qualquer vontade legislativa.2
Em 1789, como fruto do pensamento iluminista que guiou os revolucionários franceses à época, surgiu a mais relevante declaração dos direitos do homem e do cidadão, marcada por seu teor universalista, cujas fórmulas subsidiaram os movimentos constitucionalistas que lhe sucederam3.
2.2 Conceitos e Natureza Jurídica
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela resolução 217-A (III) da Assembléia das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, alude aos direitos fundamentais referentes ao exercício da livre expressão do pensamento, bem como da defesa à honra e à vida privada nos seus artigos XIX e XII, respectivamente:
Artigo XII
Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
Artigo XIX
Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.4
O reconhecimento e vigência das disposições expostas acima passaram à positivação no sistema normativo pátrio por previsão constitucional, como conseqüência lógica do princípio maior de observância à dignidade da pessoa humana, fundamento elementar da República Federativa do Brasil:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)5
Dotadas da qualidade de direitos fundamentais e detentoras de eficácia plena, sua extensão prolonga-se à condição de princípio a balizar toda a legislação infraconstitucional, como leciona o jurista Ingo Sarlet:
Os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Poder Público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. 6
Sobre os direitos de personalidade, cabe ainda mencionar que o Código Civil de 2002, no Capítulo II da Parte Geral, reputa os mesmos como intransmissíveis e irrenunciáveis, confirmando a sua característica de direitos indisponíveis, ratificando a disposição constitucional que prescreve a compensação pecuniária no caso de sua transgressão, ensejando tal ato a responsabilidade civil aquiliana e obrigando o ofensor a indenizar o ofendido, portanto, bem como cessar a lesão ou a ameaça7.
2.2.1. A Honra, a Intimidade e a Vida Privada
Etimologicamente, a palavra honra provém do latim honos, usada na Antiguidade para descrever a adequação da pessoa a determinadas qualidades consideradas virtuosas, entre elas a retidão, a dignidade e a honestidade, sendo, portanto, um atributo pelo qual se media, de maneira objetiva, o grau de aprovação ou reprovação social em virtude do acatamento dos costumes vigentes (mores)8, inclusive aqueles relacionados à sexualidade e à vida pública.
Gradualmente, a palavra passou a assumir um significado pluralista, passando a designar não só a reputação que o indivíduo goza no grupo, mas também aquele cabedal de sentimentos internos acerca de si próprio, confundindo-se, a certo ponto, com o próprio conceito de auto-estima.
Na esteira das lições de Pontes de Miranda9, a honra, analisada nas vertentes objetiva e subjetiva, encerra-se na dignidade pessoal, no sentimento e na consciência de ser digno.
Desta maneira, a acepção jurídica do bem protegido constitucionalmente tem caráter dúplice: a reputação de que o indivíduo goza em relação aos demais indivíduos (honra objetiva) e o sentimento de integridade moral de condão íntimo (honra subjetiva).
A despeito do alto grau de abstração que o conceito demanda, a ministra Nancy Andrighi sintetizou um posicionamento jurisprudencial já sedimentado a respeito do tema:
A amplitude de que se utilizou o legislador no art. 5º, inc. X da CF/88 deixou claro que a expressão 'moral', que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras da consciência social. É possível a concretização do dano moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião social, moral, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade10.
Já a intimidade revela a necessidade e o direito do indivíduo de abstrair-se do grupo, mantendo determinados aspectos do foro interno longe do conhecimento ou da interferência de terceiros. Trata-se, pois, de uma manifestação da liberdade pessoal, à medida que confere a seu titular a prerrogativa de manter reservadas certas ideias, opiniões e condutas que julga inconveniente divulgar a outrem.
O conceito é muito próximo ao que se entende por privacidade, Maria Helena Diniz advoga que a intimidade é uma espécie de privacidade, porquanto atém-se a aspectos internos do cidadão, enquanto a privacidade em sentido amplo compreende também aqueles atos externos cuja prática deve ser mantida, de acordo com a livre disposição da vontade do cidadão, em esfera restrita.11
2.2.2. Aspectos da Liberdade de Expressão e Distinções Necessárias
A liberdade de expressão é um direito fundamental reconhecido na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, na Declaração Universal de Direitos Humanos, na Resolução 59(I) da Assembléia Geral das Nações Unidas, na Resolução 104 adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e em outros instrumentos internacionais e nacionais.
Trata-se de gênero de garantia que compreende uma gama farta de espécies subjacentes. Num sentido lato, compreende a possibilidade de externar opiniões, raciocínios e sentimentos a respeito de qualquer fato da vida, inclusive no que se refere ao campo artístico.
Eis alguns dos valores abarcados pelo princípio, assim como previstos na Constituição Federal de 1988:
A livre manifestação do pensamento e da opinião (artigo 5º., IV e artigo 220, caput);
A livre expressão da atividade intelectual e artística, independente de censura ou licença prévia. (artigo 5º., IX);
O direito universal de acesso à informação (artigo 5º., XIV);
O direito individual de reprodução, publicação e exploração (comercial ou não) das obras de própria autoria (artigo 5º., XXVII);
O direito à educação (artigo 205 combinado com o caput do artigo 6º e a Lei do Livro);
O direito de acesso às fontes de cultura nacionais (artigo 215);
A vedação à censura e a proibição ao embaraço à plena liberdade de informação jornalística (artigo 220, § 1º., 2º e 6º.).
A liberdade de imprensa enquadra-se, igualmente aos direitos acima, como parcela mais específica dentro do contexto da liberdade de expressão, pois presume, neste caso, o exercício de uma atividade profissional organizada com a finalidade de informar uma coletividade de pessoas.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos passou a adotar, em meados do ano 2000, declaração de princípios peculiar que equipara e reafirma todas as espécies de direito de expressão como tipos do mesmo direito fundamental e atividade indispensável ao exercício da democracia:
A liberdade de expressão, em todas as suas formas e manifestações, é um direito fundamental e inalienável, inerente a todas as pessoas. É, ademais, um requisito indispensável para a própria existência de uma sociedade democrática.12
2.2.3 O Direito Social à Comunicação
Os valores defendidos por conta da liberdade de expressão, já aqui explorados, comportam uma dimensão individual se tomados isoladamente, mas coletiva se analisados sob um prisma maior. Até porque seria inócua a garantia de poder expressar-se sem dar publicidade ao fato, ou de manifestar a opinião apenas no âmbito íntimo. Seria como falar com as paredes ou representar um monólogo para uma plateia inexistente.
Os direitos à livre manifestação do pensamento e ao acesso da informação, por exemplo, identificam-se com o fundamento da cidadania, na proporção que a participação ativa do indivíduo na esfera social o conduz ao usufruto dos direitos políticos e ao exercício de direitos sociais.13
A política, num Estado democrático de direito ideal, é uma construção possível apenas pela articulação inter-humana, pavimentada por meio de um processo sucessivo de proposições e debates, que levam ao confronto de valores, e mais adiante, à justaposição ou harmonização dos interesses a serem impressos por instrumentos legítimos do poder. A crítica e a oposição, livremente externadas, são pré-requisitos do pluralismo político, baluarte do jogo democrático e fundamento do raciocínio dialético.
A “Primavera Árabe”, evento que marcou a queda de regimes totalitários no Oriente Médio, em 2011, foi o resultado do intercâmbio de clamores individuais somados e iniciativas mais ou menos organizadas de concretizá-los, tudo coordenado por um novo sistema eficiente de comunicação, por um capricho tecnológico, imune à censura estatal: as mídias sociais, ambientes virtuais de inclinação sui generis, nos quais as pessoas que participam podem associar-se, produzir e trocar informações sobre os mais variados assuntos, seccionados pelo critério do interesse (as comunidades ou grupos).
O mecanismo de comunicação é o meio que viabiliza, aos diversos atores sociais, o compartilhamento de informações e opiniões; é a verve dialética da sociedade livre e o pressuposto maior da democracia. A assertiva aqui vai ao encontro do pensamento de Habermas, a partir do momento em que o filósofo relaciona a racionalidade comunicativa como um modelo ontológico para uma sociedade mundial que hoje se vê alienada, marcada pelo individualismo extremo e presa à lógica da racionalidade instrumental.14
Se a racionalidade instrumental, quando aplicada indiscriminadamente aos processos sociais, afasta o homem de sua natureza elementar, macula a dignidade do ser e transforma-o num autômato, movido por uma ética de resultado questionável, o agir comunicativo, ao revés, oferece um plano em que os indivíduos comutam as suas reflexões individuais. E somente neste campo de interação torna-se viável encontrar soluções no campo ético, político e existencial, referentes às aflições e à realização potencial do indivíduo e da sociedade.
2.2.4. O Direito Supranacional de Acesso à Informação como Supedâneo dos Regimes Democráticos
Atualmente, a dinâmica comercial e econômica dificulta o isolamento dos Estados e, dentro desta realidade, o direito internacional ganha importância inédita. Se por um lado, não viola frontalmente a soberania dos países, por outro a adesão de certos tratados é pré-requisito para a formação de determinadas alianças estratégicas. Mais do que isso: a massificação de certos tratados serve de fonte e paradigma que acaba por resumir o espírito de uma época.
A noção de liberdade da informação foi adotada via Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em sua resolução 59(I), que afirmava: “A liberdade da informação constitui um direito humano fundamental e a pedra de toque de todas as liberdades a que se dedica a ONU”.15
No contexto do direito internacional, um sentido de importância superior tem-se imantado à expressão direito à informação, de acordo com a evolução de sua previsão e salvaguarda nos Estados da comunidade mundial: em 1990, só 13 países tinham adotado leis nacionais de direito à informação; hoje, eles são mais de 70, e há ainda 30 outros tomando este mesmo caminho. Há uma tendência à padronização do direito da informação a atingir até países menos democráticos neste setor, entre eles alguns do Oriente Médio.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos16 (Pacto de San Jose da Costa Rica), em seu artigo 13, também defende o direito da livre expressão, reconhecendo o direito à informação como universal, sobretudo em relação àquelas informações mantidas em órgãos de cadastros públicos. As modalidades de informações garantidas envolvem também: informação sobre o meio ambiente; informação sobre os direitos humanos; informação sobre os direitos de participação política; e a transparência de informações de controle dos órgãos públicos, de modo a permitir o monitoramento da corrupção pela sociedade civil.
A Convenção Internacional sobre Direito Civis e Políticos (ICCPR)17 define nove princípios capazes de caracterizar um regime de direito à informação. São estes quesitos observados quando um Estado é analisado na mesa das Nações Unidas sob o aspecto da abertura democrática no campo da liberdade de expressão, ou, pelo menos, um parâmetro firmado pelo costume dos Estados:
PRINCÍPIO DA MÁXIMA DIVULGAÇÃO: é a imperatividade aos órgãos públicos de revelar informações a todo cidadão, entendendo-se por “informações” quaisquer registros mantidos por qualquer órgão público, em seus bancos de dados;
PRINCÍPIO DA OBRIGAÇÃO DE PUBLICAR: refere-se à obrigação dos órgãos públicos divulgarem, voluntariamente e de maneira proativa, as informações de interesse da sociedade, não se limitando a oferecer acesso apenas a determinados indivíduos que as procurem;
PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DE UM GOVERNO ABERTO: refere-se às ações, no âmbito da administração interna, de promover a abertura das informações, bem como de conscientizar seus funcionários da obrigação, inerente aos direitos humanos;
PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA DAS EXCEÇÕES: as exceções legais ao direito da informação devem ser restritas, limitadas ao máximo, sob o risco de impossibilitar o exercício de tal direito. Algumas possibilidades cingidas de razoabilidade, para a ONU, preveem aquelas limitações destinadas a, por exemplo, assegurar interesses comerciais e econômicos, a privacidade dos cidadãos, a igualdade das partes em processos judiciais e a persecução de atividades criminosas, na estrita extensão da necessidade e de acordo com a previsão legal;
PROCEDIMENTOS QUE FACILITEM O ACESSO: a informação, sobretudo por órgãos do governo, deve processar-se com justiça e celeridade, refutando-se a burocracia paralisante e prevendo-se a possibilidade, ainda, de decisão fundamentada, com direito a reexame, no caso de recusa de seu fornecimento;
PRINCÍPIO DA MODICIDADE: o direito à informação deve ser provido independente da cobrança de montantes financeiros altos que inviabilizem seu acesso pelos cidadãos;
REUNIÕES ABERTAS – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: é o princípio que condiciona as audiências e reuniões em prédios públicos, devendo ser feitas com as portas abertas à população;
PRINCÍPIO DA PRECEDÊNCIA DA DIVULGAÇÃO: sugere a implementação de leis que viabilizem a plena divulgação das informações, bem como a revogação daquelas disposições restritivas a tal direito, tendo em vista um processo histórico de abertura democrática gradual;
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PARA OS DENUNCIANTES: espécie bem conhecida no meio criminal brasileiro. O delator do crime, aquele que aponta irregularidade, especialmente política, deve ter sua personalidade e integridade preservadas em caráter de sigilo.
2.3. A Liberdade de Expressão, o Direito à Honra, Vida Privada e Intimidade como Princípios Constitucionais Ancorados nos Direitos Humanos Fundamentais
Princípio é o início ou a raiz de algo. É o motivo original que baliza, direciona e condiciona aquilo que cronologicamente dele nasce ou se sucede. Na seara jurídica, a digressão, se não é completamente precisa, é aceitável como um ponto de partida.
Os princípios jurídicos podem ser considerados vetores na normogênese legal. Mais do que isso: na acepção moderna, princípios são supernormas de caráter generalista, de espectro universal de abrangência, e consubstanciam-se em matrizes diretivas para a construção, interpretação e aplicação das demais normas que lhe subjazem, sempre projetando um fim maior a ser atingido e que tem como causa valores sociais superiores, assim agasalhados pelo ordenamento positivo.
Os valores decorrem da característica humana de atribuir qualidades a tudo aquilo que pode ser captado pelos sentidos e de classificar o produto da cognição como mais ou menos desejável (ou indesejável). É certo que, quando levamos essa premissa para o campo humanístico, a atribuição de valores só tem razão de ser se considerados os processos históricos, filosóficos e sociológicos.
Princípios e valores são conceitos distintos. A posição de que princípios seriam valores de justificação das normas e, portanto, sem caráter impositivo, está completamente superada nos círculos de estudo de direito constitucional e hoje tem apenas lugar na disciplina de História do direito. Embora os valores residam naquilo que os princípios têm como fim, distinguem-se destes exatamente pela sua falta de imperatividade e organização concreta.
Os princípios jurídicos têm preeminência sobre as demais normas em sentido estrito, não se prestando apenas à tarefa de integração do direito no caso de lacuna jurídica18, podendo exercer, inclusive, efeito revocatório das regras inferiores que os contrariem. São as fundações e as pilastras do edifício jurídico, supedâneos, alicerces... Tais como também os define Celso Antônio Bandeira de Mello:
Princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.19
As normas, em sentido estrito, diferem dos princípios pela maior objetividade e pela dimensão mais contida: estão voltadas à realização das condutas prescritas, imediatamente, tendo em vista a correlação do critério abstrato ao fato jurídico real por ela abarcado – ou, mais tecnicamente, subsumido. Tudo isso mantendo fidelidade aos princípios, que lhe são superiores no plano normativo.
Os estudos capitaneados por Dworkin e Alexy sustentam que os princípios ganham vida, no nível prático, através do critério da ponderação entre a aplicação imediata das normas e o dever de sopesar suas consequências à luz dos princípios. O conflito entre normas e princípios, ou entre os princípios, deve se restringir a uma flexibilização da aplicação da lei, na medida do necessário, após criteriosa análise dos princípios quanto à sua hierarquia e real objetivo.20 Esta moderação permite que se solucionem tais conflitos sem que o sistema jurídico se realize unicamente por princípios, pelo que ficaria flexível a ponto de perder sua segurança. E de outro turno, não diminui o ordenamento à literalidade das regras menores, o que comprometeria a sua realização teleológica.
No plano hierárquico, os princípios são supertipos, observando graduação proeminente ante as normas e a articulação entre si próprios. Nessa estrutura, mais importante do que refletir sobre a submissão de uma norma a outra, é considerar o conceito de herança, que aqui nada tem a ver com o instituto de direito civil, mas com conceito importado da área de sistemas da informação. A herança que o supertipo lega aos subtipos concerne às suas propriedades ou características elementares. Assim, ele pressupõe que os subtipos devem ser infalivelmente fiéis à classe que está no nível mais alto, posto que a herança daquelas propriedades e objetivos superiores é consequência automática e inelutável da estrutura.
Figura 1: Supertipos e Subtipos da Estrutura Sistêmica do Direito
Exemplificando: a dignidade da pessoa humana é o supertipo no ápice do ordenamento. Sinteticamente, ele se atém às garantias e condições indispensáveis para o exercício da vida humana, nos três aspectos básicos: biológico, psicológico e social. Porquanto exista uma variedade extensa de princípios, o enquadramento será inferior, e o resultado deverá ser a infalível observância dos critérios e objetivos do princípio maior, ou supertipo, herdado pelos menores, ou subtipos, encadeados e indissociáveis daquele primeiro. E assim sucessivamente.
A harmonização entre princípios e normas é possível pelos postulados. Os postulados, que também não se confundem com os outros tipos já vistos neste capítulo, são as metanormas que derivam da generalidade dos princípios; tratam-se de determinações metodológicas, que instituem os critérios para interpretação e modo de aplicação daquelas leis ou regras objetivas. Os princípios e as normas em sentido estrito situam-se no nível do objeto da aplicação; os postulados têm caráter instrumental: orientam a aplicação dos princípios e normas e solucionam conflitos aparentes entre estes.
O diagrama elaborado a seguir tem como base o modelo Balanced Scorecard idealizado por Robert Kaplan e David Norton, na Harvard Business School, em 199621. Trata-se de um modelo originalmente usado em gestão estratégica de empresas e tecnologia da informação (de recursos materiais e humanos). A forma como proposta a interação entre os quatro elementos de nosso gráfico tem a missão de trazer uma proposta explicativa para o campo jurídico a partir de dois conceitos: gestão estratégica (do sistema) e harmonização comunicativa dos seus elementos, tal como colimada por Bandeira de Mello no texto retro.
Figura 2: Sistema de Gestão do Direito Positivo
