O presente artigo versa sobre a polêmica possibilidade de se levar a protesto Certidão de Dívida Ativa dos entes públicos como forma de cobrança de seus créditos em alternativa ao executivo fiscal previsto na lei 6.830/80
A questão é delicada, perpassa por diversos aspectos em embate, entre eles a eficiência na Administração, vedação assente no STF no que tange a sanções políticas, decisões do STJ vedando o procedimento, CNJ em sentido oposto e a recente alteração na lei 9492/97, que regula o procedimento de protesto e afiança a possibilidade em relação as CDAs.
O conceito de dívida ativa é dado legalmente pelo art. 39 da Lei 4.320/64:
“Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.
§1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.
§2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
§3º - O valor do crédito da Fazenda Nacional em moeda estrangeira será convertido ao correspondente valor na moeda nacional à taxa cambial oficial, para compra, na data da notificação ou intimação do devedor, pela autoridade administrativa, ou, à sua falta, na data da inscrição da Dívida Ativa, incidindo, a partir da conversão, a atualização monetária e os juros de mora, de acordo com preceitos legais pertinentes aos débitos tributários.
§4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978.
§5º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
Sob outro enfoque, o CTN e a Lei 6.830/80, nos lecionam:
CTN:
“Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.”
Lei 6.830/80:
“Art. 2º - “ Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo
§4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.
§5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
§7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.
Em resumo, obrigações previstas em lei e que são devidas à Fazenda Pública, não sendo quitadas no prazo são incluídas em uma espécie de cadastro.
O principal objetivo de inclusão neste cadastro é extrair o titulo executivo que vai aparelhar a ação de execução fiscal a ser manejada pelo Estado na busca da satisfação do crédito. (art. 585, VII, do CPC)
A realidade forense nos tem mostrado elevado grau de morosidade do procedimento de execução fiscal e o que é pior, com baixo aproveitamento em termos de retorno financeiro. Diversas execuções esbarram em problemas citatórios e de falta de bens e outras milhares são resolvidas em âmbito administrativo (parcelamento) com a suspensão da execução.
O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada –IPEA, analisando o tramite de executivos fiscais em 2011 na Justiça Federal, chegou à conclusão que o tempo médio total desta espécie de demanda é de 9 anos, 9 meses e 16 dias, e a probabilidade de obter-se êxito na recuperação integral do crédito é de 25,8%. (CUNHA, Alexandre dos Santos et al. Custo e tempo do processo de execução fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Brasília: Ipea. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/nota_tecnica/111230_notatecnicadiest1.pdf).
Neste panorama não muito favorável justifica-se a preocupação com o aprimoramento das cobranças públicas e dá-se respaldo de justiça as normas infralegais que dispensam inscrições em dívida ativa e as que inibem o ajuizamento das execuções em valores especificados. (Portaria do Ministério da Fazenda 75/2012 que estabelece o limite mínimo de inscrição em dívida ativa em R$ 1.000,00, mas aumentou o limite de não ajuizamento de execuções fiscais para R$ 20.000,00, salvo exceções pontuais)
Seguindo o mesmo ideário, AGU/PGFN/PGF utilizando-se da Portaria Interministerial 574-A/2010 estabeleceram a possibilidade de protesto cambiário da CDA como meio alternativo à execução fiscal.
Com toda certeza o registro do protesto causa entraves de diversas ordens, sobretudo nas atividades comerciais, sendo um importante aliado da Fazenda Pública para recuperação de seus créditos.
Não demorou para que críticas doutrinárias fossem disparadas e muitas com argumentos jurídicos de peso, sobretudo pela ausência de previsão legal.
Por todos, chamamos atenção para as lições de Leonardo Carneiro da Cunha: “O protesto cambiário, nesse caso, é inadequado, inviável e incabível. Primeiro, porque a certidão de dívida ativa é emitida unilateralmente pelo credor, já gozando de presunção de certeza e liquidez. Além do mais, não é necessário que o devedor seja constituído em mora: não pago o tributo ou vencida a dívida, já há o inadimplemento, caracterizada a impontualidade. E, finalmente, não se afigura possível que a Fazenda Pública requeira a falência do devedor, sendo, portanto, desnecessário o protesto.” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 383, nota 164)
A questão logo chegou ao STJ, onde, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma vedou-se peremptoriamente o protesto, ex vi:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PROTESTO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE MUNICIPAL. PRECEDENTES.
1. A CDA, além de já gozar da presunção de certeza e liquidez, dispensa o protesto. Correto, portanto, o entendimento da Corte de origem, segundo a qual o Ente Público sequer teria interesse para promover o citado protesto. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1172684/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 03/09/2010)
Alguns chegam até a chamar atenção para uma vertente constitucional do tema, comparando-o às situações descritas nas Súmulas 70 (“É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”) 323 (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”) e 547 (“Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”) do STF. Tais verbetes são fundamentados na vedação de cobranças indiretas ao arrepio da lei, sobretudo quando há procedimento específico trilhando a atitude a ser seguida pelo Estado, neste caso, o executivo fiscal.
Colocando “lenha na fogueira”,mais recentemente o tema chegou ao CNJ através de um pedido de providências a cerca do ato da corregedoria do TJ/RJ que disciplinou o procedimento de protesto de sentenças judiciais. O CNJ reconheceu a legalidade do procedimento, inclusive de títulos extrajudiciais, incluindo as CDAs Eis um dos julgados:
“CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEGALIDADE DO ATO EXPEDIDO.
Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observados os requisitos previstos na legislação correlata.
Reconhecimento da legalidade do ato normativo expedido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro. (CNJ - PP - Pedido de Providências - Conselheiro - 0004537-54.2009.2.00.0000 - Rel. MORGANA DE ALMEIDA RICHA - 102ª Sessão - j. 06/04/2010).”
Em 2012 ocorreu o mais relevante: a Lei 12.767/12 em seu art. 25 trouxe nova redação ao parágrafo único do art. 1º da Lei 9.492/97, admitindo expressamente o protesto de CDA como meio legal de cobrança da dívida ativa:
“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.
Agora com a previsão legal, mais do que nunca as Corregedorias de Tribunais e Tabeliães devem admitir o protesto de CDAs, em que pesem os posicionamentos contrários do STJ, anteriores à edição da lei. Ressalte-se que do ponto de vista meritório a polêmica prevalece. Não obstante a presunção de constitucionalidade das leis, aguardemos a solução a ser dada pela Corte Suprema, ao resolver se o caso configura sanção política e ao STJ, se mantém a posição de falta de interesse de agir do fisco, eis que não pode pedir a falência do devedor.