Resumo: O artigo em análise propõe um estudo acerca do direito dos casais homoafetivos de fazerem constar no registro civil de seus filhos a dupla paternidade ou maternidade sem que seja necessária autorização judicial. Para compreender o tema, será feito um panorama legislativo dos diversos tipos de famílias acolhidos no direito brasileiro. Nesse contexto, a homoparentalidade tem sido duramente combatida por um projeto de lei denominado de Estatuto da Família. Em contrapartida, o Conselho Federal de Medicina teve uma atitude destemida e editou a Resolução nº 2.121/2015 que admite, entre outras técnicas de reprodução assistida, a gestação compartilhada e a doação temporária de útero no caso de relacionamento de pessoas do mesmo sexo. Destarte, essa norma serviu de inspiração para a elaboração de dois enunciados jurídicos e de um provimento do Estado de Pernambuco que consentem o registro duplo de pais e mães diretamente no Cartório de Registro Civil.
Palavras-chave: Casais homoafetivos. Registro Civil. Dupla paternidade ou maternidade.
Sumário: Introdução. 1. Concepção de família no direito brasileiro. 2. Reprodução assistida em casais homoafetivos. 3. Registro civil de dupla paternidade ou maternidade. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A família homoafetiva é uma realidade da qual o ordenamento jurídico pátrio não pode se esquivar. Ela está presente na sociedade há muito tempo, apenas não era tão visível como atualmente. As mudanças sociais impulsionaram a criação de novos tipos de entidades familiares, que por sua vez, impeliram o surgimento de leis e decisões judicias mais condizentes com a real situação social.
Nesse compasso, o Poder Judiciário tem se tornado cada vez mais favorável ao reconhecimento da homoparentalidade, afinal de contas a orientação sexual de uma pessoa não pode ser um empecilho para a constituição de uma família.
Seguindo esse raciocínio e concluindo o presente trabalho, serão analisados dois enunciados jurídicos e um provimento da Corregedoria do Estado de Pernambuco que foram criados com o fim de desburocratizar o direito ao registro da dupla paternidade ou maternidade na certidão de nascimento de uma criança.
1. CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
É cediço que a família é o maior pilar da sociedade. Há muitos séculos era compreendida como a entidade fruto do casamento entre o homem, que desempenhava o papel de marido, pai e provedor do lar, e a mulher, que cumpria exclusivamente a função de esposa, mãe e dona de casa.
Ocorre que a revolução industrial retirou as mulheres de seus lares e criou uma nova dinâmica social, onde alguns papeis foram invertidos. Muitas se tornaram verdadeiras chefes de família e tantas outras resolveram ter uma produção independente de filhos.
Para se adaptar à realidade a Constituição Federal de 1988, no artigo 226, estabeleceu dois modelos distintos do tradicional. O primeiro advém da união estável, que não se confunde com o matrimônio, é identificada pela relação duradoura e pública de convivência entre dois sujeitos com o fim de constituir família. Já o segundo é designado de monoparental, sendo integrado por um dos pais e seus descendentes.
Contudo, outras transformações culturais e morais foram se sucedendo ao longo do tempo e novas acepções de famílias foram surgindo, tais como: a) anaparental, caracterizada pela ausência dos ascendentes; b) homoafetiva: firmada por indivíduos do mesmo sexo; c) mosaico ou pluriparental: resulta da união de quem já foi casado um dia e se separou ou se divorciou e agregou ao novo lar os filhos de seus relacionamentos anteriores. (TARTUCE, 2011, p. 995-996).
Apesar de apresentarem uma composição bastante divergente uma da outra, essas famílias possuem um traço comum a todas elas que é o afeto. No dizer de Garcia e Lazari (2015, p. 355) o critério que as define é o eudemonista, que significa a busca pela felicidade, em cujo lar predomina o bem-estar entre seus membros.
Na esteira desse entendimento duas leis merecem aplausos. A primeira é a Lei nº 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha. Ela delineia a família no artigo 5º, inciso II como uma “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.
A outra é a Lei nº 8.069/1990 que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente. O parágrafo único do artigo 25 foi acrescentado pela Lei nº 12.010/2009. Esse preceito descreve a família extensa ou ampliada como aquela composta por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente tenha uma convivência e mantenha vínculos de afinidade.
Por outro lado, em total contrassenso com as legislações supracitadas, em 16 de outubro de 2013, foi apresentado a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei de nº 6.583, de autoria do deputado federal Anderson Ferreira Rodrigues. Esse projeto cria o Estatuto da Família e nele foi determinado que a família é a união entre pessoas de sexos opostos. Esse é o teor do artigo 2º: “Define-se entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
O preceito retro mencionado não deixa dúvidas de que os casais homoafetivos não serão contemplados pela proteção estatal. Sem a chancela da lei os consortes não podem, entre outras garantias, somar renda para aprovar financiamentos e alugar imóvel, incluir parceiros como dependentes no plano de saúde, receber auxílio funeral, ter a guarda do filho do cônjuge, adotar filhos em conjunto ou do filho do parceiro.
Enfim, o Estatuto se for aprovado representará um retrocesso as conquistas dos direitos dos homossexuais. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já consentiu o casamento entre sujeitos do mesmo sexo e até na adoção não se questiona a orientação sexual do adotante. Logo, não há razão para excluir da manta protetiva do direito à família homoparental.
2. REPRODUÇÃO ASSISTIDA EM CASAIS HOMOAFETIVOS
O desejo de constituir uma família vai além de questões puramente biológicas de conservação da espécie, poder-se-ia dizer com segurança que para boa parte da população seria uma satisfação pessoal e porque não a realização de um sonho. Todavia, nem todos conseguem ter um filho pelas vias naturais. É o que acontece com os pares homoafetivos. Para realizar esse intento, os mesmos se socorrem da reprodução assistida (RA).
Ela consiste em um tratamento realizado por médicos especializados visando obter uma gestação sem o ato sexual. Basicamente se divide em dois grupos. O primeiro é o da fertilização artificial, sendo menos complexo. A fecundação se dá dentro do corpo da mulher e se o gameta for proveniente do casal será homóloga e se vier de um doador será heteróloga. O segundo é o da fertilização in vitro, a fecundação se dá fora do corpo da mulher e somente após a fertilização é implantado o embrião no útero. (CORRÊA; COSTA, 2015)
No país não há uma lei regendo a matéria. Essa incumbência ficou a cargo do Conselho Federal de Medicina (CFM). Há muitos anos essa autarquia vem expedindo atos normativos com o intuito de estabelecer princípios e diretrizes para a utilização desses métodos. A mais recente é a Resolução nº 2.121, editada em 16 de julho de 2015. Essa norma inovou ao dispor explicitamente a respeito da gestação compartilhada e a doação temporária de útero para casais homoafetivos, da seguinte maneira:
II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA
(...)
2 - É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico.
3 - É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade.
VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)
As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva.
Os dispositivos acima citados, ainda que admitam a recusa do médico por motivos particulares, representam um avanço social consolidando direitos como a vida, a saúde e a procriação. Na hipótese de casais femininos o uso da gestação compartilhada possibilita a participação das duas mulheres no processo, uma será a mãe biológica e a outra será a mãe gestacional. Nela o embrião gerado a partir do óvulo de uma das parceiras é transferido para o útero da outra.
Os casais masculinos, por sua vez, poderão valer-se da gravidez por substituição, conhecida popularmente como barriga de aluguel. Nela o par ou apenas um deles doa o material genético para uma terceira pessoa que irá gerar no seu ventre uma criança. A única ressalva para a doação temporária do útero encontra-se no item 2, inciso 7, pois a doadora deve pertencer à família de um dos parceiros, em parentesco consanguíneo até o quarto grau, ou seja, deve ser a mãe, avó, irmã, tia ou prima de uma das partes envolvidas.
Deste modo, essa Resolução não deixa mais espaço para interpretações dúbias. Antes não se sabia ao certo se a conduta do médico era correta, pois não havia um mandamento expresso para permitir o uso das técnicas de RA em parceiros homoafetivos. Agora, as clínicas poderão realizar o ato com mais segurança.
3. REGISTRO CIVIL DE DUPLA PATERNIDADE OU MATERNIDADE
O registro de dupla paternidade ou maternidade já vem sendo discutido pela doutrina e jurisprudência. Entretanto, a concretização desse direito só vem sendo alcançada por intermédio de uma ordem judicial. O Tribunal de Justiça de São Paulo relata com clareza acerca da homoparentalidade (DIREITO HOMOAFETIVO, 2015):
Registro Civil. Averbação de dupla maternidade de filha de mãe biológica que mantém união estável com a outra autora e que planejaram juntas a gravidez por inseminação artificial de doador anônimo. Considerações sobre decisões do STJ e do STF que recomendam não mais criar óbice quanto ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, nem ao reconhecimento por autorização judicial sem natureza contenciosa de dupla maternidade no registro de nascimento. Desnecessidade de ação judicial em alguma Vara da Família. Recurso do Ministério Público improvido. (TJSP, AC 0022096-83.2012.8.26.0100, 4ª C. Dir. Priv., Rel. Maia da Cunha, j. 27/03/2014) grifo da autora
Não obstante a existência de vários julgados procedentes ao pedido de registro, a luta ainda é muito árdua vez que ainda se faz indispensável a propositura de uma ação. Assim, a mais nova Resolução do CFM vem reforçar os direitos dos casais homoafetivos e com o fim de desjudicializar a VII Jornada de Direito Civil, promovida nos dias 28 e 29 de setembro de 2015, aprovou o enunciado 608 com o seguinte texto: “É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local”. (TARTUCE, 2015)
Nesse mesmo sentido, em 23 de outubro de 2015, foi realizado o X Congresso Brasileiro de Direito de Família na cidade de Belo Horizonte, Minas Gerais. Nesse encontro foi aprovado o enunciado de número 12 ratificando a ideia já esboçada na VII Jornada de Direito Civil. (INSTITUTO, 2015)
Por fim, o Estado de Pernambuco, através de sua Corregedoria Geral da Justiça, publicou o Provimento 21, de 04 de novembro de 2015. Esse é o primeiro regimento no Brasil a instruir os Oficiais de Registro Civil ao assento de nascimento de filhos havidos de reprodução assistida por casais homoafetivos sem submeter a uma decisão judicial. Para tanto, basta que um dos pais se dirija ao cartório munido dos documentos exigidos, entre eles, a declaração da clínica médica, centro ou serviço de reprodução humana onde foi realizado o procedimento. (IBDFAM, 2015)
CONCLUSÃO
Em vista do exposto, chega-se à ponderação de que a família homoparental, produto das inúmeras mudanças ocorridas na sociedade, merece o mesmo respeito e tratamento jurídico que qualquer outra. Muito embora ainda haja uma certa resistência em aceitá-la como uma instituição familiar, como é o caso do Estatuto da Família, há também opiniões contrárias como a do CFM. Essa autarquia editou a Resolução nº 2.121/2015 regendo as técnicas de RA em casais homoafetivos.
Essa norma gerou um grande impacto social, pois pensar na possibilidade de uma criança ter um casal de mães ou um casal de pais ainda é uma situação inusitada no país. Mas o que se extrai desse artigo é que novos acontecimentos implicam novos direitos. Assim sendo, se um casal homoafetivo decidir ter um filho nada mais justo do que constar na certidão de nascimento da criança o nome de seus genitores, tanto o biológico quanto o afetivo.
No entanto, não basta garantir esse direito através de uma sentença judicial, é preciso equilibrar a balança. Se pais heterossexuais possuem seus nomes no registro de nascimento de sua prole sem recorrer ao Poder Judiciário, então por que não conceder o mesmo direito aos casais homoafetivos?
REFERÊNCIAS
BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 6.583, de 16 de outubro de 2013. Dispõe sobre o Estatuto da Família e dá outras providências. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=855F9559EB87C9AFCA773EA104391AE1.proposicoesWeb2?codteor=1159761&filename=PL+6583/2013> Acesso em: 07 dez. 2012.
________. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
________. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
________. Violência Doméstica. Lei n. 11.340 de 07 de agosto de 2006. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de 2015. Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 08 dez. 2015.
CORRÊA, Marina C. D. V.; COSTA, Cristiano. Reprodução Assistida. Conceitos e Linguagens. Disponível em: <http://www.ghente.org/temas/reproducao/> Acesso em: 02 dez. 2015.
GARCIA, Bruna Pinotti; LAZARI, Rafael de. Manual de Direitos Humanos. V. único. 2 ed. Salvador, BA: Jus Podivm, 2015, p. 355.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA. IBDFAM aprova enunciados. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5819/IBDFAM+aprova+Enunciados+++> Acesso em: 11 dez. 2015.
__________. Provimento n. 21, de 04 de novembro de 2015. Disponível em: <http://ibdfam.org.br/assets/img/upload/files/Provimento%20n%2021-2015%20%20DJE%2004%2011%202015%20-%20pags%20%20161-162(1).pdf> Acesso em: 11 dez. 2015.
DIREITO HOMOAFETIVO. Jurisprudência – Parentalidade – Dupla Paternidade. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação cível nº 0022096-83.2012.8.26.0100. Disponível em: <http://direitohomoafetivo.com.br/jurisprudencia.php?a=38&s=72&p=2#t> Acesso em: 12 dez. 2015.
TARTUCE, Flávio. Divulgação oficial dos enunciados aprovados na VII Jornada de Direito Civil em Setembro de 2015.
Disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/247806230/divulgacao-oficial-dos-enunciados-aprovados-na-vii-jornada-de-direito-civil-em-setembro-de-2015> Acesso em: 11 dez. 2015.
_______________. Manual de Direito Civil. V. único. São Paulo, SP: Método, 2011, p. 995- 996.