Resumo: o objetivo desta pesquisa é demonstrar as implicações ocasionadas no âmbito do direito do trabalhista, com o advento da Lei nº 13257/2016, publicada e vigente a partir de 09 de março de 2016, que dispõe sobre as políticas públicas de primeira infância, sobretudo no que diz respeito ao direito à licença-paternidade.
Palavras-chave: Licença Paternidade. Lei 13257/2016. Implicações no direito do trabalho.
Abstract: the objective of this research is to demonstrate the implications arising under the law of labor, with the enactment of Law number 13257/2016, published and effective from March 9, 2016, which provides for public policies of early childhood, especially in with regard to the right to paternity leave.
Keywords: Paternity leave. Law 13257/2016. Implications for labor law.
1 Introdução
O advento da Lei 13257/2016 estabeleceu um Marco Legal para a Primeira Infância. A norma traz um conjunto de ações para o início da vida, entre zero e seis anos de idade, estabelecendo como questões prioritárias a serem cuidadas na primeira infância: saúde, alimentação, educação, convivência familiar e comunitária, assistência social, cultura, lazer, espaço e meio ambiente.
O objeto da norma é instituir regras de proteção à criança. Nesse sentido, Kesley Rodrigues (2016) nos informa:
Assim como ocorreu com a publicação da Lei nº 11.770/2008 – que instituiu o Programa ‘Empresa Cidadã’ e prorrogou o período de licença-maternidade por mais 60 (sessenta) dias -, a recém-aprovada Lei nº 13.257/2016 faz parte de um conjunto de ações governamentais integrantes do Marco Regulatório da Primeira Infância para proteger e dar maior atenção à criança que esteja nos 6 (seis) primeiros anos de vida.
Uma das inovações da norma, no ímpeto de proteção à criança, que impactará diretamente no direito do trabalho e que trabalharemos com mais precisão neste artigo, é a possibilidade de ampliação da licença-paternidade, de cinco para 20 dias, que será abordada especificamente neste trabalho.
2 Direito Social de Proteção à Criança e à Família
Prevê o art. 15, da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA):
A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
É cristalino pela leitura do dispositivo que a criança tem a mesma proteção constitucionalmente assegurada às pessoas em geral no que tange à dignidade da pessoa humana.
Na mesma lei, em seu art. 19, caput, há previsão do direito de a criança ser criada no âmbito de sua família:
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Fernanda Monteiro (2016), abordando o tema das interferências do Estado na proteção da família, nos informa que “ No Brasil a vulnerabilidade e os riscos sociais extrapolam a dimensão econômica, exigindo intervenções protetivas à família e ao direito à convivência familiar.”
No exercício de sua missão institucional de proteção à criança, o poder público instituiu a Lei 13.257/2016 , que trata das políticas públicas para a primeira infância.
3 Políticas Públicas para a primeira infância
O Art. 2º, a Lei nº 13.257/2016 esclarece que se considera primeira infância o período que abrange os primeiros 6 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida da criança.
O jurista Carlos Amaral (2016) leciona que:
O princípio da prioridade absoluta, insculpido no Art. 227 da Constituição Federal de 1988, é exaltado como fator de consecução dos direitos da criança e do adolescente, implicando, assim, no dever inarredável e indeclinável do Poder Público de garantir o desenvolvimento integral da faixa etária correspondente à primeira infância.
Para garantir o desenvolvimento da criança o mesmo autor aponta as áreas prioritárias de atuação das políticas públicas:
Constituem áreas prioritárias para as políticas públicas para a primeira infância a saúde, a alimentação e a nutrição, a educação infantil, a convivência familiar e comunitária, a assistência social à família da criança, a cultura, o brincar e o lazer, o espaço e o meio ambiente, bem como a proteção contra toda forma de violência e de pressão consumista, a prevenção de acidentes e a adoção de medidas que evitem a exposição precoce à comunicação mercadológica.
Sobre a competência para atuação nessa área, Carlos Amaral (2016) nos ensina:
O pleno atendimento dos direitos da criança na primeira infância deverá constituir objetivo comum de todos os entes da Federação, segundo as respectivas competências constitucionais e legais, a ser alcançado em regime de colaboração entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Os entes federativos deverão apoiar a participação das famílias em redes de proteção e cuidado da criança em seus contextos sociofamiliar e comunitário visando, com prioridade aos contextos que apresentem riscos ao desenvolvimento da criança. O fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários da criança é o desejo maior do Art. 13 da Lei a Lei nº 13.257/2016.
Dessa vontade em fortalecer vínculos e proteger a criança, estabelece-se novos direitos em diversas leis.
A título de exemplo, no ECA, passa a ser expressamente previsto, em seu Art. 8º, §6º:
Art. 8 [...]
§ 6o A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do pós-parto imediato.
Tem-se a disseminação do pensamento de igualdade entre os responsáveis pela criança. Nesse sentido, Carlos Amaral (2016):
A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas.
Todo esse contexto protetivo da criança e da família alia-se ao direto e ao dever de seus responsáveis para com ela, repercutindo diretamente na esfera trabalhista, onde foram alterados dispositivos de leis e da própria CLT, conforme veremos adiante.
4 Repercussão da política pública de primeira infância no direito do trabalho
A Constituição Federal garante o direito à licença maternidade e licença paternidade em seu artigo 7º, XVIII e XIX, mas a Carta Magna não estabelece o período de gozo da licença deferida ao pai. Apenas no artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias fica – provisoriamente - estabelecido o prazo de 05 (cinco) dias da aludida licença.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
[...]
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
O prazo de cinco dias acima descrito nunca foi razoável. Permitir a um pai apenas um rápido contato com seu filho, justamente no período em que a criança mais precisa de cuidados, deixando esta incumbência somente para a mãe, é pensamento atentatório aos próprios fundamentos de nossa Carta Magna.
Bem acertada é a afirmação do jurista e advogado Antônio Sousa (2016) ao tratar da licença paternidade:
A Licença Paternidade é um direito que sempre fora colocado em patamar secundário de importância. Dentro da cultura machista que domina nossa sociedade, o papel de educar os filhos sempre coube à mulher. O papel destinado ao homem dentro de uma sociedade fundada num modelo patriarcal sempre fora o de mantenedor da casa. Essa manutenção estaria ligada apenas aos aspectos financeiros. O homem poderia ficar alheio às exigências do cotidiano de afetividade e educação dos filhos. Tais tarefas pertenciam apenas à mulher.
As licenças maternidade ou paternidade antes são um direito da criança. Nesse sentido, Antônio Sousa (2016) dispõe:
Embora tenha sido um direito conquistado pelas mulheres, a Licença maternidade não é um direito destinado apenas às mulheres. O lapso temporal indicado enquanto afastamento das atividades profissionais é também um direito da criança. Aliás, está plenamente correto afirmar que a licença maternidade tem como escopo principal a proteção da criança. Ao contrário do que se imagina, o período de licença maternidade não é apenas destinado à recuperação da mãe.
Tal definição tem origem na doutrina da proteção integral definida pela Constituição Federal em seu artigo 227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
A participação dos pais nos primeiros dias de vida criança, bem como as garantias ao um desenvolvimento humanitário, é dever do estado, conforme leciona Antônio Sousa:
O que se deve deixar bem frisado é que se trata de um DEVER do Estado proporcionar todas as garantias fundamentais ao desenvolvimento humanitário da criança, à formação plena de um ser humano hígido. Esse aparato principiológico de direitos encontra amparo imperativo no capítulo dos Direitos Sociais insertos na Constituição Federal.
Nesse sentido, é o art. 6º, CF/88:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Não se pode permitir atualmente um pensamento antigo em relação à participação do homem na criação e desenvolvimento de seu filho. A esse respeito, Antônio Sousa (2016) nos ensina:
A razão de uma proximidade maior, em regra, do filho ou filha com a sua mãe, em detrimento do papel masculino, não é advinda apenas por aspectos biológicos, mas também culturais. A cultura ocidental reforça uma suposta superioridade materna no cuidar da criança. Essa distinção irracional, como dito anteriormente, é feita em benefício do homem e em detrimento da mulher, uma vez que delega o papel dos cuidados para com os infantes apenas à mulher. Essa não é a vontade da Constituição ao garantir que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
E tece sua crítica: “E nessa toada, levando-se em consideração o consagrado princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF), não se deve jamais restringir a proteção somente à "maternidade".”
O período destinado ao homem em sua licença é o momento de interação física e psicológica com o seu filho. É instante destinado ao acompanhamento da saúde da criança, do seu desenvolvimento e de sua personalidade iniciante. É durante esse convívio mais próximo e integral que um pai saberá os hábitos do filho, a exemplo do que gosta de comer, a hora que dorme, como reage a determinados remédios ou até mesmo se possui algum tipo de alergia. Os primeiros contatos serão definidores para toda uma vida em família.
Visando sempre o melhor interesse da criança, consagrado pelo ECA e o direito à convivência familiar, garantido pela Constituição, é de extrema importância esse convívio inicial integral, tanto para a criança como para o pai.
Além disso, imperioso frisar que é fundamental a participação masculina também no pós-parto.
Nesse sentido, caminhou o legislativo pátrio ao elaborar da Lei 13.257/2016, que promoveu alterações principalmente na seara trabalhista, com vistas a maior participação da figura paternal no início da vida de seu filho.
No âmbito trabalhista, houve a modificação da própria CLT, em seu art. 473, que segundo a Lei 13.257/2016 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 473. .....................................................................................
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;
XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.
Também, no âmbito laboral, alterou-se a Lei 11.770/2008, nos arts. 1o, 3o, 4o e 5o, passando a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 1o É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:
I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 1o A prorrogação de que trata este artigo:
I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;
II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.
§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 3o Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade:
I - a empregada terá direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS);
II - o empregado terá direito à remuneração integral.
Art. 4o No período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade de que trata esta Lei, a empregada e o empregado não poderão exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação.
Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional ................................................................................. .
5 Ampliação da licença-paternidade
A Lei 13.257/2016, que institui o marco legal da primeira infância, conforme já exposto acima, permite que as empresas ampliem de 5 para 20 dias a duração da licença-paternidade, porém, é certo que a prorrogação do prazo da licença não é aplicável a todas as empresas.
Para que o empregado tenha direito à prorrogação do benefício da licença-paternidade para os 20 (vinte) dias, a empresa empregadora deverá estar cadastrada, a seu critério, no Programa ‘Empresa Cidadã’ junto a Receita Federal.
O Empresa Cidadã é um programa do governo. Ele foi criado em 2008, e já deduzia valores de impostos para as empresas que aceitasse aumentar de quatro para seis meses a licença-maternidade de suas funcionárias.
Para usufruir do benefício de aumento do período de licença-paternidade, o empregado deve solicitar a licença até dois dias úteis após o parto e comprovar sua participação em ‘programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável’, nos termos da Lei 11.770/2008, art, 1º, §1º, II:
§ 1o A prorrogação de que trata este artigo ; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
[...]
II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.
Contudo, o texto não dá detalhes sobre quais seriam esses programas ou atividades.
Além disso, não poderá o empregado exercer nenhuma atividade remunerada durante a concessão da licença-paternidade, sob pena de sua imediata revogação, nos termos da Lei 11.770/2008, art. 4º:
Art. 4o No período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade de que trata esta Lei, a empregada e o empregado não poderão exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deverá ser mantida sob seus cuidados. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada e o empregado perderão o direito à prorrogação.
O texto diz que "o empregado terá direito a sua remuneração integral", assim como a mãe em licença-maternidade, que será arcada pelo empregador, nos termos da Lei 11.770/2008, art. 1º §3º, II:
Art. 3o Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade: (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
[...]
II - o empregado terá direito à remuneração integral.
O que o programa permite é que a empresa deduza dos impostos federais o total da remuneração paga ao funcionário nos 15 dias de prorrogação da licença-paternidade, como já ocorre com os dois meses extras de licença-maternidade. A regra só vale para as empresas que têm tributação sobre lucro real.
Sobre esse benefício do Governo Federal, nos explica Kesley Seysel (2016):
Como política de estímulo às empresas empregadoras para adesão ao Programa ‘Empresa Cidadã’ o Governo Federal permite a dedução do imposto quando a tributação for com base no ‘Lucro Real’. Assim, empresas nessa faixa de enquadramento tributário podem deduzir quando do recolhimento do imposto por ela devido, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional.
Quanto àquelas que não se enquadram, Kesley Seysel (2016) leciona:
Para as empresas que não estão enquadradas na tributação com base no ‘Lucro Real’, que são aquelas optantes pelo ‘Simples’ ou pelo ‘Lucro Presumido’, não haverá possibilidade de dedução no momento do recolhimento do imposto devido, caso em que a prorrogação da licença-paternidade (como da licença-maternidade) correrá por conta do empregador, havendo interesse na concessão.
Não somente pais biológicos têm direito ao benefício, consoante explica Ítalo Carvalho (2016):
Pais adotivos também podem ser beneficiados com a nova lei, que, além de estender o número de dias da licença, permite que o empregado se ausente do trabalho por até dois dias para acompanhar a mulher durante exames e consultas que ocorram durante a gravidez, além de um dia por ano para acompanhar o filho em consultas nos seis primeiros anos de vida.
A nova lei não se aplica a servidores públicos no que tange à licença-paternidade, que continuam sendo regidos pela legislação estatutária específica.
Todas essas modificações demonstram uma maior preocupação do Estado com a participação do pai no desenvolvimento regular de seu filho.
6 Conclusão
A nova Lei 13.257/2016, portanto, prima pelo fortalecimento dos direitos à saúde, à educação e, principalmente, à convivência familiar, estabelecendo contra o Poder Público, em todas as suas esferas, deveres e obrigações inadiáveis na proteção de menores.
Nesse sentido, além de trazer novos direitos à seara trabalhista, elastece-se o período de licença-paternidade para 20 dias, visando não somente o direito do pai de acompanhar os primeiros dias de vida de seu filho, mas, sobretudo, o direito de a criança ter a figura paternal por perto, sendo que a prorrogação da licença-paternidade não é automática e não obriga a todas as empresas, de forma que o empregador, se lhe convier, deve aderir ao Programa por meio do site da Receita Federal do Brasil para seu regular enquadramento às políticas protetivas da chamada ‘primeira infância’
O novo direito consagrado ao empregado ainda não é o ideal, visto que é notório o exíguo prazo de contato da criança com seu pai, o que resulta em flagrante afronta aos princípios constitucionais da igualdade e da isonomia entre homens e mulheres prevista no art. 5º, I, da CF/88, em razão de tratamento diferenciado nas licenças concedidas por nascimento ou adoção de filho, da atribuição de encargo pesado de cuidados somente à mulher e da ausência de interação física e psicológica do pai com o seu filho.
Contudo, não se pode negar que já é um avanço na desconstrução da cultura ocidental de uma suposta superioridade materna no cuidar da criança, que é feita de forma desigual, delegando a mãe o papel dos cuidados para com os infantes e retirando do pai esse convívio mais próximo e definidor de toda uma vida em família.
7 Referências
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Lei nº 13.257/2016: políticas públicas para a primeira infância.2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47246/lei-n-13-257-2016-politicas-publicas-para-a-primeira-infancia>. Acesso em 24 de abril de 2016.
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas, 1943.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990.
BRASIL. Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008.
BRASIL. Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016.
CARVALHO, Ítalo. Licença-paternidade: a quantos dias tenho direito? 2016. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/48344/licenca-paternidade-a-quantos-dias-tenho-direito>. Acesso em 24 de abril de 2016.
MONTEIRO, Fernanda Sgalbi. A instituição da licença maternidade para o homem e os impactos na esfera trabalhista. 2016. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/46897/a-instituicao-da-licenca-maternidade-para-o-homem-e-os-impactos-na-esfera-trabalhista >. Acesso em 24 de abril de 2016.
RODRIGUES, Kesley Seyssel de Melo. A empresa cidadã e a licença-paternidade estendida. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47580/a-empresa-cidada-e-a-licenca-paternidade-estendida >. Acesso em 24 de abril de 2016.
SOUSA, Antônio Rodrigo Machado de. Licença paternidade: 120 dias para o pai adotante único. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16,n. 2975, 24 ago. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/19841>. Acesso em: 22 abr. 2016.