3 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO DANO CAUSADO POR SEU AGENTE – DO DIREITO DE REGRESSO
Responsabilidade provém do verbo latino spondere, garantir, promover, vicurlar-se; daí e/sposais (celebração da união, vinculação conjugal), e re/sponsabilidade, dever decorrente da moral social ou de norma jurídica[24]. A essa última que interessa à presente dissertação.
A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é injustamente lesionado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a natureza do ressarcimento é patrimonial, configura-se a responsabilidade civil. O fundamento da responsabilidade civil é o neminem lardere (não lesar ao próximo) e pode ter origem em ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito), na inexecução de contrato (responsabilidade contratual) ou na própria lei (responsabilidade legal)[25].
Tal reparação se difere da sanção criminal – a chamada responsabilidade penal. Esta última decorre da imputabilidade criminal, resulta em pena disposta anteriormente ao fato em lei, enquanto a reparação ao dano civil refere-se apenas ao prejuízo. Há ainda uma outra responsabilidade, a administrativa. Esta ocorre na esfera administrativa, se o ato caracterizar infração a normas administrativas (funcionais, contratuais ou de polícia)[26]. Assim, conforme leciona Dirley da Cunha[27]: “O estado, por ser sujeito de direito, é responsável perante os administrados por danos que porventura lhes venha infligir. Possui, assim, obrigação de reparar danos causados a terceiros”.
A responsabilidade civil do Estado, que se difere daquelas (penais e administrativas), comumente chamada de responsabilidade extracontratual[28], trata das condutas – tanto comissivas quando omissivas – que tenham causado algum prejuízo patrimonial e/ou moral. Essa responsabilidade sempre se esgota com a indenização do dano[29]. Define Di Pietro que
a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.[30]
Essa imputação que a autora cita é justamente o que irá pairar no manto da ação regressiva do Estado contra o agente[31] imputável pelo dano a que foi obrigada a ressarcir terceiro.
3.1 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A responsabilidade civil pode ser subjetiva, quando será apurada no caso concreto, pelo juiz, se há a real lesão e necessidade de reparação com base na culpa ou no dolo do agente causador; ou pode ser objetiva, a qual independe da prova de culpa ou dolo do agente.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz[32]. A Constituição Federal de 1988 traz ao ordenamento jurídico[33] a modalidade objetiva da responsabilidade civil do Estado, no bojo de seu artigo 37, § 6º, que dispõe:
“as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa”[34]
O disposto acima apresenta a modalidade – da responsabilidade seguida no Brasil – do risco administrativo. Esta objetiva os danos causados pela atuação comissiva do agente da Administração, enquanto para os danos causados pela omissão da administração teria sua indenização, se cabível, regulada pela teoria da culpa administrativa porque, para tal – conforme assente o STF[35] – seria necessária a comprovação de dolo ou culpa.
O Código Civil também faz referência à modalidade objetiva da responsabilidade, sofrendo ressalvas da autora Maria Sylvia Di Pietro[36] por não trazer no bojo de seu texto a referência às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.[37]
Em observação do dispositivo constitucional supracitado, pode-se observar a duas regras acerca da responsabilidade por ato comissivo:
1) Responsabilidade objetiva do Estado
Essa responsabilidade do tipo objetiva, na modalidade “risco administrativo” decorre da prestação de serviços públicos pelos agentes da administração, nessa qualidade, ou seja, em exercício de seu dever de agente. Não necessitam de comprovação de dolo ou culpa, mas dano e nexo causal. Com efeito, ele não se aplica às empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica[38]. Conforme exposto, estão sujeitos à responsabilização objetiva os seguintes sujeitos:
1.1) Pessoas jurídicas de direito público;
1.2) Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos;
1.3) Concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos, não integrantes da administração pública.
2) Responsabilidade Subjetiva do agente público
Será necessária, para a responsabilização de um agente público pelos danos pagos pela Administração a terceiros, a prova de dolo ou culpa deste agente. Além disso, por óbvio, faz-se necessário que a entidade pública comprove antes já ter sido condenada a indenizar.
A responsabilidade civil não é em si uma sanção, mas uma consagração do princípio do não enriquecimento ilícito. Ou seja, tanto nos casos de ressarcimento pelo agente a danos causados a terceiros e quitados pela Administração, tanto pelos atos de improbidade administrativa, em que a lesão afeta diretamente o patrimônio da Administração, importa que a obrigação desta é a reparação do dano causado. Outrossim, há que se verificar que esta noção é basilar para o enfoque do presente trabalho que visa tratar tais reparações como obrigação civil coadunada com o dano – e não meramente punitiva ou algo que com aquela não se relacione.
3.2 O DIREITO DE REGRESSO
O instituto da ação de regresso é espécie do gênero da ciência do Direito Processual Civil. Remonta a história que, até meados do século XIX, o Processo Civil ainda não era uma ciência autônoma, não havendo dissociação clara entre direito processual e direito material. Na segunda metade deste mesmo século alguns autores, na Alemanha, começaram a desenvolver a autonomia da disciplina processual, entre eles Wind-sheid, Muther e Oskar von Bülow, este último com uma das principais obras (Teoria das exceções e dos pressupostos processuais, 1868) do marco inicial do Processo Civil como ciência autônoma[39]. Era a fase em que se começava a diferir o direito material do direito processual.
No direito material, por exemplo, num contrato de locação, existem dois sujeitos: o locador e o locatário. Caso o acordado entre esses seja cumprido corretamente, a obrigação restará satisfeita e a relação, por ventura, se extinguirá. Mas se o locador ou locatário se sentir, de alguma forma, insatisfeito, poderá se conformar com o ocorrido ou ir até o Judiciário formular a sua pretensão. Nessa segunda hipótese se formará uma relação de três sujeitos: dois formados pelas partes, na figura de autor e réu, e a terceira parte o Estado-Juiz. Surge, nesse contexto, a disciplina do direito processual, suas implicações, seus procedimentos próprios, institutos e peculiaridades.
Como no Brasil é crime, em regra, buscar seu direito pelas próprias mãos, aquele quem tem seu direito violado deve recorrer ao Poder Judiciário.[40] O poder dado ao Judiciário para solucionar tais conflitos, chamado jurisdição, é exercido por meio de uma ação do interessado, que precisa necessariamente agir porque o judiciário é inerte. Assim, conforme leciona Marcus Vinicius Gonçalves, surge a chamada ação, que é o “mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma resposta [...] essa resposta é chamada de provimento ou tutela jurisdicional”[41]. Essa ação é uma faculdade do que se sente prejudicado, já o provimento respondido pelo judiciário – após provocado – é, em regra, um dever imposto aos relacionados.
O supracitado dever é imposto à parte vencida, sucumbente, através dos mecanismos de execução da resposta ao provimento, via de regra, a sentença condenatória. Todos os procedimentos previstos na legislação processual para que se cumpra a decisão emitida pelo Estado-Juiz é exercida, caso necessária. O vencido cumpre conforme o direito processual. Porém, entendendo ele ter o direito material - o direito de regresso preexiste à perda do bem ou direito, mas é dela que decorre a exigibilidade[42] - de cobrar de um estranho à lide inicial, mas cujo possui vínculo anterior, os valores desembolsados por ele, eis que estará investido do direito à ação de regresso podendo exercê-la contra quem acredite ou a lei lhe assegure pleitear o ressarcimento dos valores desembolsados na execução daquele provimento para recomposição de seu patrimônio.
Por exemplo, o endossante da letra de câmbio que pagar o valor da letra ao portador terá direito de regresso contra o endossante que o preceder e os demais responsáveis (sacador e aceitante)[43].
3.2.1 A ação de regresso exercida pelo estado
O direito de exercer a ação regressiva compete a quem satisfaz obrigação de responsabilidade de outrem, invocando-se o direito de regresso contra este, para reaver importância paga[44] e, no caso de dano causado pela Administração Pública à particular a reparação, se não resolvida na própria esfera administrativa, dar-se-á na Justiça por uma ação. É contra o ente da Administração que causou o dano que, conforme assevera Alexandrino e Paulo, o particular que sofreu o dano deverá intentar a reparação e não contra agente que, nessa qualidade, causou o dano. Que continuam:
“[...] exemplificando, se Fulano da Silva, servidor público da União, agindo nessa qualidade, causar um dano a um particular, a ação de indenização movida por este será contra a União, e não contra o agente Fulano da Silva. “[45]
O STF[46] já decidiu que a pessoa que sofre o dano não pode ajuizar ação indenizatória, diretamente, contra o agente causador daquele, conforme abaixo:
RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO; 6.º DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERNVEÇÃO. O §6.º do artigo 37 da da Carta Magna autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviço público, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto Por ato ou omissão dos respectivos agente, agindo estes na qualidade de agentes públicos e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia; uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito provado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento por dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.[47]
Apesar de permear no meio jurídico e acadêmico uma decisão do Supremo, anterior à atual Constituição de 1988, que o agente público poderia compor o polo passivo como litisconsorte facultativo, sob a égide da atual Carta Magna o Tribunal já afastou tal hipótese. Confirma Alexandrino[48]:
Assim, embora ainda exista divergência na doutrina, certo é que nossa Corte Suprema reiterou diversas vezes que entende não ser cabível o ajuizamento da ação de indenização fundada no §6º do art. 37 do Texto Magno diretamente contra agente público e que não podem, tampouco, figurar o polo passivo dessa ação, conjuntamente, como litisconsortes, a pessoa jurídica e o seu agente público.
Cumprindo o ente eventual decisão de arcar com os danos sofridos pelo particular, nasce o poder-dever desse de exercer seu direito de regresso em face do agente público que deu causa ao dano faltoso – se, por óbvio, tal agente for identificável (não havendo, assim, que se falar em culpa anônima do serviço). Fala-se em “poder-dever” porque há um interesse público legitimado pela Carta Magna em recompor o prejuízo do erário, a Constituição Federal assegurou o direito de regresso e não o facultou. Preceitua o artigo 37, §6º:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Para tal, além de identificável o agente, conforme já citado, o fato danoso terá que ser revestido do dolo ou culpa desse. Não havendo que se falar em ação regressiva sem tais requisitos. Assim, extrai-se que para postular regressivamente contra agente, a Administração Pública necessita:
a. Ter sido condenada a pagar prejuízo à particular por evento danoso;
b. ser identificável o agente subjetivamente responsável;
c. não ter havido acordo em via administrativa entre o Ente e o agente;
d. comprovar dolo ou culpa do agente concorrente ao dano.
Conforme Odete Medauar[49]:
“O §6º [ art. 37 da Constituição Federal[50]] assegurou à Administração o direito de regresso contra o responsável, isto é, o direito de obter do agente o pagamento, aos cofres públicos, da importância despendida no ressarcimento da vítima. Condicionou, no entanto, o direito de regresso à prova do dolo ou culpa do agente. Portanto, essa responsabilidade reveste-se de caráter subjetivo, porque pressupõe dolo ou culpa do agente. ”
Assim, conforme visto, na lide entre o terceiro prejudicado e a Administração Pública a responsabilidade é objetiva, entretanto, na ação regressiva da Administração contra agente público é adicionada o chamado fato novo, que é a necessidade de se provar dolo ou culpa no agente – quesitos não presentes na lide inicial.
3.2.2 Do não cabimento da denunciação da lide
A denunciação da lide, conforme leciona Gonçalves[51], é forma de intervenção de terceiros, que pode ser provocada tanto pelo autor quanto pelo réu, e ressalta: todas as hipóteses de denunciação são associadas ao direito de regresso, segundo o mesmo autor “[...] permite que o titular desse direito já o exerça nos mesmos autos em que tem a possibilidade de ser condenado, o que favorece a economia processual”.
Acontece que a Administração ao denunciar à lide o agente público traria, junto com a intervenção desse, um novo fato ao processo: o fato que ensejou o dolo ou a culpa desse. Lecionam Alexandrino e Vicente Paulo[52]:
“Embora não seja unânime na doutrina a respeito, a orientação dominante é no sentido de ser incabível a denunciação da lide, pois, caso exigida, essa formalidade processual resultaria em inegável prejuízo para o particular, que veria procrastinado o exercício do seu direito legitimo à reparação como vítima do dano (em razão da responsabilidade objetiva), em função da dependência que ficaria o litígio da solução deste em face daquela. Enfim, o ingresso do agente no litígio traria injustificado retardamento na recuperação do dano à vítima, que, como vimos, não depende da comprovação de culpa ou dolo do agente para ter direito à indenização”.
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em 22 de fevereiro de 2016, trouxe em decisão[53] o argumento aludido, onde se lê:
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA FAZENDA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE DOS AGENTES PÚBLICOS. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO ESTADO. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO POR DANO MORAL. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. REMESSA EX OFFICIO E RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVENDO-SE O DA PARTE AUTORA E PROVENDO-SE PARCIALMENTE O REEXAME E O RECURSO DA PARTE RÉ. [...] 3. A denunciação à lide dos agentes públicos é desnecessária, visto que o direito de regresso pode ser perfeitamente pleiteado em via própria, consoante jurisprudência dominante do STJ sobre a matéria. De mais a mais, a denunciação à lide dos agentes públicos causaria tumulto à instrução processual, provocando a existência de duas ações com regimes de responsabilização distintos (um de ordem objetiva com relação ao Estado e outro de índole subjetiva com relação aos agentes públicos), atentando contra os princípios da razoável duração do processo e da efetividade da Jurisdição. [...]
O julgamento do Superior Tribunal de Justiça, a que se refere o Tribunal do Ceará, é o seguinte:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. MORTE DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. NÃO OBRIGATORIEDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, § 6º), não é obrigatória a denunciação à lide do agente supostamente responsável pelo ato lesivo (CPC, art. 70, III). 2. A denunciação à lide do servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente causador do dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual ressarcimento do particular. Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide. 3. Recurso especial desprovido. (STJ, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA)
Outras vezes o Superior Tribunal entendeu não ser admissível a denunciação da lide quando essa introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a a exigir ampla dilação probatória que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e economia processual[54].
A questão, no entanto, não é pacificada. Trazendo doutrinadores com pensamentos diversos a esse, como Cândido Rangel Dinamarco que sedimenta que “é sempre mais econômico fazer um processo só, em vez de dois ou três, ainda que a matéria cognoscível resulte alargada e talvez dilatada a instrução”[55].
Porém, entende Gonçalves[56]:
Mas o que se pacificou no Suerior Tribunal de Justiça é que, se as instâncias comuns tiverem indeferido a denunciação da lide, não se anulará a sentença ou acórdão, porque isso acabaria trazendo ainda mais prejuízos à economia processual. É o que foi decidido no REsp 313.886/RN, cuja relatora, Min. Eliana Calmon, faz uma detida análise da questão, fazendo numerosas alusões aos entendimentos daquela Corte. Nesse acórdão, a relatora posiciona-se pelo descabimento da denunciação da lide ao funcionário quando introduzir discussão fática nova a respeito da culpa deste, admite a existência de entendimento contrário e conclui que não se há de anular a sentença ou acórdão, por ter sido a denunciação indeferida nas instâncias inferiores.
Teori Zavascki, na ocasião relator de processo no STJ, firmou:
PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de pôr em risco tais princípios" (REsp 43367/SP, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 24.06.1996). 2. No caso, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, a denunciação da lide ao agente público causador do dano implicaria prejuízo à celeridade e à economia processual, o que impede sua admissão. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 770590 BA 2005/0125548-4, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 14/03/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 03.04.2006 p. 267)
Assentando-se assim com o posicionamento de Leonardo José Carneiro da Cunha[57]:
Sendo certo que o fundamento da denunciação da lide é a economia processual, com a reunião de duas ou mais demandas em um mesmo processo, a fim de que sejam resolvidas conjuntamente, com base numa única instrução, é evidente que, se da denunciação ocorrer a necessidade de uma instrução que não se realizaria, não haverá a almejada economia processual, sendo incabível […]
De toda forma, o direito de regresso da Administração Pública – aliás, como já visto, um poder-dever de seu exercício – é aplicável na forma de ação autônoma em face do agente público causador do dano que ensejou o prejuízo arcado pelos cofres públicos. Tal noção é basilar para que se sedimente o conhecimento necessário para adentrar-se no proposito da presente análise, qual seja, até quando poderá a Administração prover seu intento de ter haveres restituídos em consonância com a Ordem Jurídica.