As mulheres-fruta como a mulher Pera e Melancia caíram no esquecimento. Mas parece que uma das variedades vingou, a mulher-laranja, presente nas urnas de todo o país. Para cumprir regra de 30% de candidaturas femininas, partidos registram mulheres que não recebem votos.
Ab initio, cumpre apontar que o instrumento processual da Ação de Investigação Judicial Eleitoral é meio hábil para apurar a fraude eleitoral. In casu, configura-se o ilícito grave pelo registro de candidatura feminina lançada por partido político unicamente com o intuito de atender à regra prevista no art. 10, §3º, da Lei 9504/97, Lei das Eleições.
Conforme esse dispositivo:
Art. 10. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais no total de até 150% (cento e cinquenta por cento) do número de lugares a preencher, salvo: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 3º. Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
A exigência da cota mínima de gênero é condição sine qua non para o deferimento da própria coligação, nesses termos, o ardil usado burlar a regra gera o indeferimento do DRAP. É do que se trata nesta ação.
Nesses termos, a fraude ao citado dispositivo de lei apontado poderá ser apurada pela via da Ação de Investigação Judicial Eleitoral, uma vez que o art. 22, da Lei Complementar nº 64/1990, assim estabelece:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao corregedor-geral ou regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: [...].
A esse respeito, o Plenário do Tribunal Superior Eleitoral já se manifestou, admitindo que esse dispositivo deve ser interpretado de forma extensiva. Para tanto, não deverá ser centrado meramente no caráter formal, em seu aspecto de direito processual. Mas também deve amparar hipóteses de eventual violação de direito material, cuja proteção constitui dever do Estado.
Nesse sentido, o Egrégio Tribunal afirmou que devem ser examinados pela Justiça Eleitoral os desvirtuamentos que possam anular a regra que impõe a existência de candidaturas nos patamares previstos pela legislação para cada gênero. Ressalte-se que a decisão do Tribunal foi unânime, nos autos do Recurso Especial Eleitoral nº 243-42, José de Freitas – PI, rel. Min. Henrique Neves da Silva, em 16 de agosto de 2016.
RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 243-42.2012.6.18.0024 - CLASSE 32 - JOSÉ DE FREITAS -PIAUÍ, Relator: Ministro Henrique Neves da Silva
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. FRAUDE. PERCENTUAIS DE GÊNERO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO.
Não houve ofensa ao art. 275 do Código Eleitoral, pois o Tribunal de origem entendeu incabível o exame da fraude em sede de ação de investigação judicial eleitoral e, portanto, não estava obrigado a avançar no exame do mérito da causa.
"É pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o partido político não detém a condição de litisconsorte passivo necessário nos processos nos quais esteja em jogo a perda de diploma ou de mandato pela prática de ilícito eleitoral" (AgR-Al nº 1307-34, reI. Mm. Marcelo Ribeiro, DJEde 25.4.2011).
Para modificar a conclusão da Corte de origem e assentar a existência de oferta de benesse condicionada ao voto ou de ato abusivo com repercussão econômica, seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF).
É possível verificar, por meio da ação de investigação judicial eleitoral, se o partido político efetivamente respeita a normalidade das eleições prevista no ordenamento jurídico - tanto no momento do registro como no curso das campanhas eleitorais, no que tange à efetiva observância da regra prevista no art. 10, § 3 0, da Lei das Eleicoes - ou se há o lançamento de candidaturas apenas para que se preencha, em fraude à lei, o número mínimo de vagas previsto para cada gênero, sem o efetivo desenvolvimento das candidaturas.
Ainda que os partidos políticos possuam autonomia para escolher seus candidatos e estabelecer quais candidaturas merecem maior apoio ou destaque na propaganda eleitoral, é necessário que sejam assegurados, nos termos da lei e dos critérios definidos pelos partidos políticos, os recursos financeiros e meios para que as candidaturas de cada gênero sejam efetivas e não traduzam mero estado de aparências.
Recurso especial parcialmente provido.
Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do relator.
Brasília, 16 e agosto de 2016.
MINISTRO HENRIQUE NEVES DA SILVA - RELATOR
Não obstante, acerca do referido ilícito grave, o mesmo Tribunal Superior Eleitoral, em 2015, já havia se manifestado informando que as fraudes decorrentes de candidaturas irreais também podem ser examinadas na ação de impugnação de mandato eletivo proposta até 15 dias após a diplomação dos eleitos, nos autos do Respe nº 149. Para o Tribunal, se o percentual mínimo de candidaturas destinado às mulheres não for atendido ou corrigido a tempo, o registro de todos os candidatos do partido é indeferido.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. CORRUPÇÃO. FRAUDE. COEFICIENTE DE GÊNERO. 1. Não houve violação ao art. 275 do Código Eleitoral, pois o Tribunal de origem se manifestou sobre matéria prévia ao mérito da causa, assentando o não cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo com fundamento na alegação de fraude nos requerimentos de registro de candidatura. 2. O conceito da fraude, para fins de cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, § 10, da Constituição Federal), é aberto e pode englobar todas as situações em que a normalidade das eleições e a legitimidade do mandato eletivo são afetadas por ações fraudulentas, inclusive nos casos de fraude à lei. A inadmissão da AIME, na espécie, acarretaria violação ao direito de ação e à inafastabilidade da jurisdição. Recurso especial provido.
(TSE - RESPE: 149 JOSÉ DE FREITAS - PI, Relator: HENRIQUE NEVES DA SILVA, Data de Julgamento: 04/08/2015, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 21/10/2015, Página 25-26)
Entender de maneira diversa seria, com o devido respeito, em negativa de prestação jurisdicional, violando o princípio do devido processo legal (art. 5o, LIV, CF/88), e o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, XXXV, CF/88), segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário.
A salvaguarda à democracia por meio da proteção ao sufrágio tem matiz constitucional, com expressa previsão na Carta Magna em seu art. 14, § 9º, aqui in verbis:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 9º. Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Nos exatos termos da autorização constitucional, a Lei Complementar nº. 64/90 traz em seu art. 22 a possibilidade da Coligação requerer abertura de investigação a respeito de fraude eleitoral, como se depreende pela leitura abaixo:
Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:
No caso em exposição, a fraude denota-se da mitigação da regra insculpida no art. 10, §3º, da Lei 9504/97. Conforme essa norma:
Art. 10. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais no total de até 150% (cento e cinquenta por cento) do número de lugares a preencher, salvo: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
§ 3o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
Necessário, ainda, apontar que a fraude é o ilícito por excelência, o mais grave de todos, pois atenta contra o próprio sistema e contra o processo eleitoral propriamente dito.
Nesse sentido, é o v. acórdão proferido no Recurso Contra Expedição de Diploma nº 698, de relatoria do Ministro Cezar Peluso do c. TSE, ao consignar que “há casos, porém, em que a violação não é direta. É o caso típico da chamada fraude à lei, em que a palavra fraude, evidentemente, não tem nenhum sentido pejorativo de intencionalidade, mas significa, pura e simplesmente, a frustração do objetivo normativo. Nela há comportamento que frustra, frauda o alcance da norma”.
Salutar a lição do Ministro, que continuou: “e como é que se configura a fraude à lei? (...) quando o agente recorre a uma categoria lícita, permitida por outra norma jurídica, para obter fim proibido pela norma que ele quer fraudar, cuidando, diz Pontes de Miranda, que, com esse recurso a uma categoria lícita, o juiz se engane na hora de aplicar a lei que incidiu mas não foi aplicada, aplicando a que não incidiu”.
Na mesma linha é a lição do Ministro Dias Toffoli, em brilhante artigo sobre o tema, intitulado “Breves Considerações sobre a Fraude ao Direito Eleitoral”. Afirma o Ministro que “à Justiça Eleitoral cabe sempre estar atenta à realidade dos fatos que, sob uma roupagem de legalidade, na verdade buscam atingir a liberdade do voto, a soberania popular e, principalmente, criar alguma vantagem para um candidato ou grupo político em detrimento de outro”.
Desta forma, a fraude eleitoral, dada a sua gravidade, deve ser combatida por todas as formas, pois atenta contra os princípios básicos do sistema eleitoral, quais sejam, a liberdade de voto, a soberania popular e a igualdade entre os candidatos.
Como bem assentou o Ministro Dias Toffoli, em seu artigo, “considerando a carga de inegável interesse público desses princípios, a fraude no direito eleitoral independe da má-fé ou do elemento subjetivo, perfazendo-se no elemento objetivo, que é o desvirtuamento das finalidades do próprio sistema eleitoral”.
Assim, é notória a gravidade da conduta fraudulenta, razão pela qual deve ser sempre combatida, o que demonstra a violação ao artigo 14, §§ 9º e 10º da Constituição Federal de 1988.
O doutrinador José Jairo Gomes, em sua obra “Direito Eleitoral”, também defende que o conceito de fraude não se limita ao momento da votação, o que implica a necessidade de dar maior efetividade ao art. 14, §10, da CF.
Nas palavras do autor: “a fraude implica frustração do sentido da finalidade da norma jurídica, pelo uso de artimanha, astúcia ou ardil. Aparentemente age, sim, em harmonia com o direito, mas o efeito visado o contraria. A fraude tem sempre em vista distorcer as regras e princípios jurídicos. No âmbito eleitoral, a fraude visa influenciar ou manipular o resultado da eleição. Por isso, equivocadamente, sempre foi relacionada à votação, embora não se restrinja a essa fase do processo eleitoral.”
Para Adriano Soares da Costa, houve uma evolução na fraude eleitoral. Segundo afirma: “com o advento das urnas eletrônicas, essas formas de fraude no dia da eleição não mais existem. A tecnologia pôs fim àquelas práticas nocivas, de modo que os ilícitos deixaram de ser no ato da votação ou na apuração, agora automatizada, passando a ocorrer em momento anterior, como a compra de voto ou as mais variadas formas de abuso de poder”.
E assim continua o doutrinador, afirmando que “não se justifica mais a antiga jurisprudência do TSE. Conservar a antiga interpretação parece-nos simplesmente tornar vazio de conteúdo semântico o signo utilizado pelo texto constitucional, tirando-lhe a máxima efetividade [sendo] curial que se faça uma nova leitura do texto constitucional, dando-lhe eficácia ampla”.
A fraude, segundo as sempre oportunas lições de Pontes de Miranda, é maquinação na qual “ostenta-se o que não se queria; e deixa-se, inostensivo, aquilo que se quis.”
José Antônio Fichtner define fraude eleitoral, em sentido amplo: “Como qualquer atividade que tenha como objetivo burlar a normalidade e a legitimidade do processo eleitoral”.
Pedro Henrique Távora Niess, a respeito da matéria, salienta que:
a fraude traz consigo sempre o propósito de enganar, e só será relevante, aqui, se efetivamente causar o engano. Consiste a figura no artifício empregado para mascarar a verdade, beneficiando um competidor em detrimento dos demais concorrentes. O intuito de enganar, porque dificilmente deixa traços escritos. E porque não existe uma regra absoluta para sua determinação, pode evidenciar-se por indícios, conjecturas e coincidências tão convincentes que não deixam lugar à dúvida, na acertada observação de Giorgio Giorgi.
Não há dúvida que a finalidade de existir da norma em apreço é forçar uma participação feminina mínima, não sendo permitida uma presença menor que 30%, desta feita, quando se força uma mulher a cumprir apenas ficticiamente a regra, pois ela não participa efetivamente do pleito, não atrapalhando os outros candidatos, mormente os homens, se quebra a lei, caracterizando a fraude, pois a vontade da norma foi conspurcada.
Os critérios para apurar a ocorrência de eventuais candidaturas fictícias dependem de cada caso, mas essencialmente se resumem a identificar: 1) candidatas que não tenham praticado atos mínimos de campanha (distribuição de santinho, adesivos, agenda política ou pedido de votos); 2) candidatas que não tenham recebido quaisquer doações para suas campanhas; 3) candidatas que tenham desistido ou renunciado às suas candidaturas sem a devida substituição por mulheres.
Referências
Lei das Eleições – Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9504.htm
Lei de Inelegibilidade – Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
COSTA. Adriano Soares. Instituições de Direito Eleitoral. 7 ed., rev. Ampl e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
FICHTNER, José Antonio. Impugnação de mandato eletivo, Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey 2010.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1967.
NIESS, Pedro Henrique Távora. Ação de impugnação de mandato eletivo. Bauru,SP: Edipro, 1996.