4 O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA.
Neste ponto, optamos por colacionar as mais importantes decisões que geraram impacto na construção histórica do entendimento sobre a necessidade de motivação do ato administrativo de dispensa do empregado público.
Podemos evidenciar verdadeiras reviravoltas ao longo do tempo, que partem desde a ideia de possibilidade da dispensa imotivada até a compreensão de que o ato de dispensa deve ser devidamente motivado.
4.1 O Inicio dos debates: OJ – SDI - I nº 247 e Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho
Em 2001, foi editada pelo Tribunal Superior do Trabalho a Orientação Jurisprudencial – OJ SDI - I nº 229, por meio da qual se formou o entendimento de não ser extensível aos empregados públicos a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição[11], isto é, a estabilidade apenas seria benefício dos servidores públicos estatutários.
No mesmo ano, a corte trabalhista também editou a Orientação Jurisprudencial OJ – SDI - I nº 247 (BRASIL, 2001):
247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais (BRASIL, 2001).
No ano seguinte, foi a vez da edição da súmula nº 390, no intuito de pacificar o entendimento sobre a estabilidade, a dispensa imotivada, e sua aplicação aos empregados públicos e aos servidores público celetista[12] (BRASIL, 2002).
Súmula nº 390 do TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) (BRASIL, 2002).
Segundo Henrique Correia (2018):
Nota-se que o posicionamento do TST é mais abrangente, estendendo a estabilidade aos celetistas que ingressam via concurso público na administração direta, autárquica ou fundacional. Por outro lado, os empregados públicos de empresas públicas (Infraero, por exemplo) ou sociedades de economia mista (Banco do Brasil, por exemplo) não terão direito à estabilidade, mesmo que admitidos via concurso público (CORREIA, 2018, p. 1068).
Ambos os entendimentos pacificados, isto é, a súmula nº 390 e a OJ – SDI - I nº 247, refletiam uma ideia que, infelizmente, permeou por muito tempo o imaginário dos juristas no que diz respeito à dispensa do empregado público, isto é, de que ao se contestar o ato administrativo de dispensa arbitrária sem a devida motivação, se estaria buscando estender aos empregados públicos a proteção dada pelo artigo 41 da Constituição.
O próprio Supremo Tribunal Federal tinha este entendimento (BRASIL, 2004):
EMENTA: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPREGADO. ESTABILIDADE. A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 da Constituição federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 465780 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/11/2004, DJ 18-02-2005 PP-00044 EMENT VOL-02180-09 PP-01823 RDECTRAB v. 12, n. 129, 2005, p. 232-235)
Entretanto, a defesa da motivação do ato administrativo da demissão de empregado público não trata da necessidade de ocorrência de uma das causas previstas no Art. 41 da Constituição, mas sim do respeito ao princípio da legalidade, da impessoalidade, do paralelismo das formas e da própria estrutura dos atos.
Interessante notar que a própria OJ – SDI - I nº 247 pretendeu interpretar o Art. 173, §1º, inciso II, no sentido de aplicação plena, isto é, de que, se a Constituição determina que o regime jurídico, no que cerne às relações de trabalho das empresas públicas e sociedades de economia mista, deve ser o mesmo das empresas privadas, nada há de se exigir daquelas que não seja cobrado destas.
Ainda assim, nesta mesma orientação jurisprudencial percebemos um tratamento sui generis aos casos que envolvessem empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Correios, condicionando suas respectivas dispensas a ato administrativo com motivação.
Isso, em virtude do reconhecimento de que a empresa estaria equiparada ao regime de Fazenda Pública[13], diferentemente das demais empresas públicas e sociedades de economia mista. Para tanto, no próprio item II da OJ – SDI-I nº 247, estão elencados atributos dos Correios como a imunidade tributária, execução via precatório, além de prerrogativas de foro, prazos e custas processuais diferenciadas.
E este entendimento permaneceu por algum tempo até que os Correios tentaram se insurgir para buscarem, neste ponto, o mesmo tratamento que era dado às demais empresas públicas, mas acabaram por obter o efeito inverso.
4.2 Uma virada em 180º: O Recurso Extraordinário nº 589.998/PI
Após provocação feita pelos Correios no intuito de deixar a condição de exceção imposta pela edição da OJ – SDI-I nº 247, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento.
Em 2013, o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do Recurso Extraordinário nº 589.998/PI, ao qual foi atribuído o caráter de repercussão geral, a exigência de que os Correios somente poderiam dispensar seus empregados mediante ato administrativo devidamente motivado (BRASIL, 2013):
Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013). (BRASIL, 2013).
O mais surpreendente da decisão foi que o Supremo Tribunal Federal não só reafirmou o dever dos Correios em apresentar motivação nos atos de dispensa, mas também buscou estender esta obrigação as demais empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos.
Importante notar que dentre os argumentos trazidos pela suprema corte, destacaram-se, de certa forma, o respeito ao paralelismo das formas, no ponto onde o STF reconhece que, assim como o empregado, para ser admitido como funcionário da Administração, precisa de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos (respeito aos princípios da impessoalidade e da isonomia), a Administração deve dispensá-lo mediante ato devidamente motivado.
Após o novo entendimento do STF, e o caráter de repercussão geral que a mesmo obteve, o próprio TST passou a reconhecer a extensão aos casos que envolvessem outras empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público (BRASIL, 2016):
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEI Nº 13.015/2014. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. OJ Nº 247 DA SBDI-1 DO TST. ENTENDIMENTO SUPERADO. DECISÃO DO STF PROFERIDA NO RE 589998/PI. REPERCUSSÃO GERAL. 1- Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014.2- O STF proferiu decisão no RE 589.998/PI, com efeito vinculante, reconhecendo a repercussão geral e consagrando a tese jurídica de exigência de motivação da dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, a fim de assegurar ao ato da dispensa a observância dos mesmos princípios regentes da admissão por concurso público. 3- O entendimento da Corte Suprema decorre da necessidade de que os princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia e legalidade, que regem a admissão por concurso público, sejam observados e respeitados por ocasião da dispensa, protegendo o empregado de um possível não cumprimento desses postulados. 4 - A partir da decisão do STF, tornou-se superada a jurisprudência do TST, consubstanciada na OJ nº 247, I, da SBDI-1, passando a ser imperioso que o ato de dispensa do empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista seja motivado, para que não ocorram despedidas ilegais ou abusivas. 5- Recurso de revista de que não se conhece. (RR-21203-76.2014.5.04.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes arruda, DEJT 16/09/2016). (BRASIL, 2016)..
Todavia, essa ampliação do entendimento de que não só os Correios, mas as demais empresas públicas e sociedades de economia mistas prestadoras de serviços públicos, somente poderiam dispensar seus empregados mediante ato administrativo com motivação, sofreu uma restrição em outubro de 2018.
Ocorre que várias outras empresas públicas e sociedades de economia mista passaram a questionar a real abrangência da tese fixada, motivo pelo qual, após interposição de Embargos de Declaração (por parte dos Correios) nos autos do RE 589.998/PI, o pleno do STF resolveu fixar sua tese no sentido de apenas aplicar o entendimento à situação questionada no caso, isto é, aos empregados dos Correios (BRASIL, 2018):
No caso do RE 589998, a primeira tese fixada foi genérica, estendendo a motivação de dispensa de empregado às empresas públicas e sociedades de economia mista tanto da União, quanto dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O relator explicou que, além dos questionamentos da ECT, outras empresas públicas questionaram a abrangência da tese, pois estariam sendo afetadas por uma decisão sem que tivessem sido parte no processo. Assim, ele votou pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração.
A tese de repercussão geral fixada na sessão plenário de hoje foi a seguinte: "A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados” (BRASIL, 2018).
A partir de então, a tese foi adotada pelo TST e demais tribunais inferiores, como podemos observar:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. LICITUDE.
1. Segundo a diretriz fixada na Súmula nº 390, II, e na Orientação Jurisprudencial nº 247, I, da SBDI-1, ambas desta Corte Superior, aos empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da Carta Magna. Assim, ainda que admitidos mediante aprovação em concurso público, a despedida independe de ato motivado para sua validade.
2. Sinale-se que, ao julgar os embargos de declaração interpostos pela Empresa de Correios e Telégrafos no RE 589.998/PI, o Pleno do Supremo Tribunal Federal deu-lhes provimento parcial, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados", restringindo, portanto, a aplicação da tese aos empregados da ECT.
3. O Tribunal Regional, ao declarar nula a dispensa do autor e condenar o reclamado – sociedade de economia mista - à respectiva reintegração, por concluir pela necessidade de motivação da dispensa do empregado, divergiu do entendimento desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-RR-115-63.2014.5.04.0561
Porém, ao menos no âmbito dos tribunais, não podemos ainda considerar pacífico o entendimento que restringe a necessidade de ato motivado para dispensa de empregado público apenas aos funcionários do Correios, conforme veremos a seguir.
4.3 O Recurso Extraordinário nº 688.267/CE
Em setembro de 2013, chegou ao STF o Recurso Extraordinário nº 688;267/CE, interposto por um grupo de ex-funcionários do Banco do Brasil dispensados pela instituição financeira em ato administrativo sem a devida motivação.
Ao receber o Recurso o relator, saudoso Ministro Teori Zavascki, argumentou que na discussão havia questão constitucional e inclusive citou em sua fundamentação a decisão proferida nos autos do RE 589.998/PI[14], tendo em vista que na época ainda era recente o julgamento.
Neste processo, já observamos que se travará uma discussão mais ampla do que no RE 589.998/PI, pois não apenas se discute a exigência de motivação do ato de dispensa de empregado público dos Correios ou de empresas públicas ou sociedades de economia mista que prestam serviço público, mas também de empregados daquelas que exercem exploração de atividade econômica.
O Recurso Extraordinário nº 688.267/CE recebeu caráter de repercussão geral pelo pleno do STF, em dezembro de 2018 (Publicado em fevereiro de 2019) e, desde então, restaram suspensos todos os casos que versam sobre o assunto no país (BRASIL, 2019):
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA DE SEUS EMPREGADOS ADMITIDOS APÓS APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a questão acerca da necessidade de motivação para a dispensa de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista admitidos por meio de concurso público. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC. (BRASIL, 2019)
Os caminhos que a suprema corte tomará para resolver o imbróglio ainda não são suficientemente claros. Ao menos nota-se que a complexidade do assunto já transcendeu os debates iniciais que pretendiam resumir a discussão à extensão, ou não, da estabilidade aos empregados públicos.
Todavia, após todo o percurso histórico do tema nos tribunais superiores brasileiros, estamos diante de perguntas que somente o tempo (e o STF) poderá responder: “Podem as empresas públicas e sociedades de economia mista dispensarem sem emissão de ato administrativo devidamente motivado, salvo o caso dos Correios”? “Se não podem, esse dever é atribuído a todas elas como buscam reconhecer os Recorrentes no RE 688.267/CE, ou somente aquelas que prestam serviço público”?
Vale citar este trecho da decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, em Agravo Regimental interposto pelo Banco do Brasil, contra a decisão que deferiu o recebimento do RE 688.267/CE, para observar um pouco do pensamento de um dos membros da corte:
[...] é evidente que a necessidade ou desnecessidade de motivação para a dispensa de empregado deve ser avaliada em conformidade com as atividades desempenhadas pela empresa pública ou sociedade de economia mista.
Sendo assim, entendo que a obrigatoriedade dessa motivação, por parte de empresas públicas e sociedade de economia mista que desempenham atividade econômica, concede-as um desfalque e certa desvantagem, quando consideradas em relação aos entes privados com quem concorrem. (Brasil, 2018).
Neste mesmo sentido (sendo inclusive arguido pelo Ministro na decisão supramencionada), Adib Pereira Netto Salim (2006):
As sociedades de economia mista e as empresas públicas são divididas em prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades econômicas, sendo as últimas exceção constitucional. Assim exceptiva será a possibilidade de dispensa imotivada de seus empregados, o que só poderá ocorrer nas últimas.
Será sempre necessário identificar o tipo de atividade desempenhada pelas referidas pessoas. Sendo serviço público ou atividade econômica exercida em regime de monopólio, haverá necessidade de motivar a dispensa. Caso a hipótese seja de atividade econômica em sentido estrito, em concorrência com a iniciativa privada, a dispensa imotivada poderá ocorrer, se necessária aos imperativos da sobrevivência concorrencial (SALIM, 2006, p. 26).
Assim, diante de um mosaico de argumentos e da intersecção entre regras de direito público e direito privado, caberá ao Supremo Tribunal Federal pacificar, enfim, seu entendimento.