5. DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Os magistrados comumente se deparam com um grande dilema: de um lado, a necessidade de prover uma solução rápida e eficaz do conflito de interesses das partes, uma vez que, nas palavras do eterno mestre Rui Barbosa, uma justiça tardia é sinônimo de injustiça; e, do outro lado, a necessidade de que respeitados os requisitos legais mínimos de validade, a saber, o contraditório e a ampla defesa, sem o que, haverá, igualmente, injustiça e, mais do que isso, afronta à Constituição Federal.
Na solução deste impasse, deve o magistrado agir com cautela de forma a, na efetivação da prestação jurisdicional, não acabar por gerar uma injustiça ao invés do verdadeiro ato de justiça que do Judiciário se espera.
A busca por uma prestação jurisdicional célere, em respeito ao regime de urgência, contudo, não autoriza o magistrado a proferir uma decisão judicial com uma fundamentação superficial, pois ela é imperiosa. O que se pode admitir, é certa concisão, o que não pode ocorrer na prolatação de uma sentença judicial, por exemplo, pois a sua ausência pura e simplesmente, gera a nulidade do pronunciamento judicial, de pleno jure.
Destarte, as tutelas de urgência buscam contornar tal crise para que haja uma tutela jurisdicional efetiva, sobretudo nestes casos, uma vez que, por diversos fatores, uma decisão de mérito transitada em julgado tarda muito e, sem este instituto, poderiam vir quando o objeto já tivesse perecido ou deixado seqüelas de difícil reparação.
5.1. NOÇÕES GERAIS
Após tais considerações, uma dúvida ainda persiste e precisa ser sanada de imediato, que é o conceito das tutelas de urgência. Assim, tutela de urgência é o gênero do qual a tutela cautelar e a tutela antecipada são espécies. São tutelas calcadas em juízos de verossimilhança, limitando-se a afirmar o provável, baseadas na técnica da cognição sumária.
Para se entender as tutelas de urgência, mister se faz esclarecer o que o legislador entendeu por urgência, o que pode ser alcançado pela simples leitura do CPC, em especial dos incisos do art. 273, que trata da tutela antecipatória, e do art. 798, que trata da tutela cautelar, todos listados a seguir, mas desde que estejam presentes os demais pressupostos previstos no diploma legal retromencionado e que serão objeto de comentários específicos no tópico 1.4 Pressupostos e características.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
[...]
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
[...]
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
5.2. ESPÉCIES
As tutelas de urgência aplicáveis na defesa do direito à vida e à saúde, segundo o escopo deste trabalho, são a tutela cautelar e a tutela antecipada. No mundo jurídico, a primeira a ser concebida foi a tutela cautelar, prevista no Livro III do CPC, através do artigo 796 e seguintes, segundo o qual, o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Somente em 1994, contudo, a tutela antecipada foi introduzida ao ordenamento pátrio, com a redação dada ao art. 273. do CPC pela Lei 8.952, que alterou a redação dada ao então artigo, como deixa claro a evolução do referido dispositivo:
"Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário."
Com a nova redação dada ao dispositivo acima pela Lei n° 8.952/94:
"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:"
A referida inovação legislativa, como leciona o mestre processualista Luiz Guilherme Marinoni (2006, p.177), veio pôr fim a antigos conflitos sobre a utilização das medidas cautelares, e cita como exemplo os casos citados por Galeno Lacerda onde atos que deveriam ser combatidos através mandado de segurança, mas, uma vez esgotado o prazo decadencial de cento e vinte dias, seriam combatidos mediante ação cautelar.
Nestes casos, segundo o autor, "a prova seria pré-constituída e, portanto, faltaria a própria aparência legitimadora da ação cautelar", como resta evidenciado no trecho da retromencionada obra, a seguir transcrito: "A reforma eliminou a necessidade do uso distorcido da "ação cautelar" para a obtenção da tutela antecipatória, possibilitando a correção dos equívocos que eram cometidos em casos como aquele há pouco mencionado."
5.3. ESTUDO COMPARADO
O problema em se conciliar a necessidade de uma prestação jurisdicional célere, sem comprometer os princípios basilares do processo, e a solução adotada pelo legislador brasileiro, as tutelas de urgência, não está restrita ao cenário nacional, sendo, pelo contrário, um fenômeno mundial.
No nosso sistema, embora a tutela cautelar e a antecipatória sejam espécies do mesmo gênero, o sistema processual adotado é diferenciado, tendo o legislador pátrio previsto normas diferenciadas para uma e para outra.
Na Europa, contudo, segundo Humberto Theodoro Júnior (2002, p. 532), a tendência na regulamentação deste tipo de tutela, é para uma visão unitária da tutela de urgência. Este fenômeno pode ser observado nos Códigos da Itália, França, Alemanha, Suíça e Portugal, como denota o art. 381, nº 1 do Código de Processo Civil de Portugal, após os Decretos-Leis nº 329-A/95 e 180/96, a seguir transcrito:
Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.
5.4. PRESSUPOSTOS E CARACTERÍSTICAS
Para a concessão da tutela cautelar, os requisitos são menos rigorosos, limitando-se a basicamente dois:
I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;
II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (THEODORO JUNIOR, 2002, p. 343)
A tutela cautelar, assim como a antecipatória, deve ser provisória, buscando tão somente assegurar o resultado útil de uma sentença no processo principal (na hipótese da cautelar incidental) ou de um outro processo a ser instaurado no prazo máximo de 30 dias6 (na hipótese da cautelar preparatória).
Esta situação de dependência da Ação Cautelar a uma principal acima descrita, contudo, reflete a regra geral deste tipo de Ação, pois, existem situações como a problemática sob a qual nos debruçamos, nas quais, pode a tutela requerida estar marcada pela satisfatividade, situação em que não é exigida a interposição de uma ação principal.
A existência, contudo de cautelares satisfativas é tema extremamente controverso na doutrina e na jurisprudência pátria.
Doutrinadores como Moniz Aragão (apud THEODORO JÚNIOR, 2002, p. 545) ao enfrentar este tópico, lembram que o próprio Código de Processo Civil previu cautelares satisfativas ao tratar dos alimentos provisionais, v. g., embora ressalte que tais hipóteses são admissíveis quando não houvesse "contestação séria" ao direito do autor, e desde que seja possível a reversibilidade da medida. Mister se faz ressaltar que, embora possível, sua concessão pelo judiciário deve ser marcada por bastante atenção e cuidado, pois neste tipo de procedimento os exercícios da ampla defesa e do contraditório são mitigados para que a tutela possa ser deferida em tempo hábil, de forma que o dilema devido processo legal versus tutela efetiva ganha maior relevância.
Fredie Didier Jr. (2001, p.9), entre outros doutrinadores, por sua vez, sustentam a impossibilidade da concessão de tutela cautelar satisfativas, referindo-se a elas como "malsinadas medidas" e como "figura de museu, pois não há justificativa para ainda viver" como se observa na transcrição a seguir:
Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da "cautelar satisfativa", passou-se a burlar o procedimento ordinário, em razão do que proliferaram casos em que, falseando uma situação de necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de verossimilhança de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio corrigir este fenômeno, adequando formalmente o procedimento comum. (DIDIER JR., 2001, p. 9)
A possibilidade da existência de cautelares satisfativas, apesar de polêmica, possui respaldo no posicionamento do STJ, como demonstram as decisões proferidas pelas Turmas recursais deste órgão judicante abaixo transcritas:
TENDO A CAUTELAR NATUREZA SATISFATIVA, A NÃO PROPOSITURA DA CORRESPONDENTE AÇÃO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL NÃO IMPLICA NA PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA.
- A AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA PARA IMPEDIR A INSCRIÇÃO DE NOME DO DEVEDOR NO CADIN TEM NATUREZA PREVENTIVA E NÃO SATISFATIVA, DAÍ PORQUE SER NECESSÁRIO A PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL CORRESPONDENTE.
- A OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA SUSPENDE O CURSO DO PROCESSO, ENTRETANTO, NÃO INTERFERE NO CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 806. DO CPC.RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(STJ – TERCEIRA TURMA: RESP 641806 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0026574-8; Rel.: Min. NANCY ANDRIGHI; Data Julgamento: 20/09/2004; DJ 11.10.2004 p. 323). (Grifo nosso)
No mesmo sentido:
EM PRINCÍPIO, AS MEDIDAS CAUTELARES ESTÃO VINCULADAS A UMA AÇÃO PRINCIPAL, OU A SER PROPOSTA OU JÁ EM CURSO (ART. 800/CPC). TODAVIA, A JURISPRUDÊNCIA, SENSÍVEL AOS FATOS DA VIDA, QUE SÃO MAIS RICOS QUE A PREVISÃO DOS LEGISLADORES, TEM RECONHECIDO, EM CERTAS SITUAÇÕES, A NATUREZA SATISFATIVA DAS CAUTELARES.
O PROVIMENTO JURISDICIONAL QUE DETERMINA A LIGAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA EXAURE-SE EM SI MESMO, RESULTANDO DESNECESSÁRIO FORMULAR OUTRO PEDIDO EM CARÁTER PRINCIPAL.RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(STJ – QUARTA TURMA: RESP 541410 / RS; RECURSO ESPECIAL 2003/0068135-0; Rel.: Min. CESAR ASFOR ROCHA; Data Julgamento: 22/06/2004; DJ 11.10.2004 p. 336). (Grifo nosso)
A título de requisito da tutela antecipada temos: o requerimento da parte autora (opoente, denunciante, reconvinte), do assistente, ou do Ministério Público (embora à estes não alcance); a produção de prova inequívoca mas não exauriente, por meio de cognição sumária e as vezes superficial; o convencimento do Juiz em torno da verossimilhança (expressiva probabilidade de acolhimento futuro e definitivo) das alegações de sustentação do pedido; riscos de danos de difícil ou incerta reparação, ou de perecimento do direito tutelado; abuso do acionado no exercício do direito de defesa ou resistência incabível ao andamento regular do processo, como forma de evitar a sua efetividade; e a reversibilidade da situação concreta criada pela medida, caso não venha a ser confirmada pela sentença definitiva, em respeito à exigência constitucional da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Neste tipo de tutela de urgência, o que se busca é, diferentemente da tutela cautelar, antecipar, total ou parcialmente, o resultado útil de uma sentença que, quando for prolatada, reconhecerá os fundamentos já expostos e tornará a providência deferida definitiva.
Analisando os aspectos intrínsecos a cada uma das tutelas podemos identificar como traços comuns a ambas, o fato de visarem evitar o perecimento de um direito tutelado, onde: a cognição, para efeito de deferimento da medida, é sumária e não exauriente; podem ser requeridas a qualquer momento do processo, inclusive inaudita altera parte; e sua provisoriedade.
O aspecto que distingue fundamentalmente a Tutela Cautelar da Tutela Antecipada está relacionado com suas finalidades, pois, como já abordado alhures superficialmente, enquanto a primeira visa preservar a eficácia do direito postulado, mesmo que postergada no futuro, a segunda pressupõe direito desde já evidenciado, cuja tutela pode, mesmo provisoriamente, ser imediatamente deferida, produzindo efeitos práticos de reversão no plano real.
Assim, ao nos debruçarmos sobre a eficácia destas tutelas, observamos ainda que a tutela antecipada adianta, total ou parcialmente, a providência final, enquanto que a cautelar preserva uma situação até o provimento final, sem coincidir com o pedido postulado na exordial.
5.5. FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA DO CPC
Apesar dos aspectos divergentes entre as tutelas de urgência, em algumas situações a antecipação da tutela pode ensejar resultados nitidamente acautelatórios, sem perder a sua essência técnica. Além disso, dificuldades comuns de distinção entre os dois institutos inspiraram a inovação trazida pela Lei 10.444/02, que introduziu o § 7º ao art. 273. do Código de Processo Civil, transcrito a seguir, para que se admitisse a concessão de medida tipicamente cautelar, ainda que tenha sido requerida como tutela antecipada.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
[...]
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 07/05/2002)
Com a positivação desta fungibilidade, a primeira parte do tema tornou-se pacífico, restando-nos apenas enfrentar o outro aspecto: a possibilidade de se aplicar a fungibilidade entre as tutelas de urgência em mão dupla através da concessão de medida tipicamente antecipatória, quando requerido tutela cautelar, questão que encontra grande conflito na doutrina e na jurisprudência.
Assunto polêmico que tem rendido diversos artigos e ensaios sobre o tema, a fungibilidade de mão dupla tem dividido os doutrinadores em duas correntes, os que neguem esta possibilidade, dentre os quais Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Jr., Marcelo Abelha Rodrigues e Ricardo Raboneze, e os a admitam, dentre eles, Luiz Rodrigues Wambier e Luiz Guilherme Marinoni.
Os que rejeitam a possibilidade da chamada fungibilidade em mão dupla fundamentam tal entendimento na incompatibilidade entre a natureza de ambas, por serem excludentes, posto que a tutela antecipada é satisfativa, enquanto que a tutela cautelar deve assegurar a realização de direitos subjetivos.
Desta forma, segundo tal corrente, sustentar a existência da fungibilidade em mão dupla é reconhecer a possibilidade de existência de cautelares satisfativas, o que vai de encontro à sua natureza própria.
Para os que, por sua vez, defendem a possibilidade da fungibilidade em mão dupla, o argumento principal é que o sentido das palavras não é por acaso, onde os signos apresentam sentidos específicos, e no mundo jurídico, o termo fungibilidade possui acepção própria, definido no Código Civil, em seu art. 85, como sendo a possibilidade de determinados bens serem substituídos um pelo outro, sendo ambos da mesma espécie, qualidade e quantidade.
Como os ramos do direito não devem conflitar, mas sim formar um conjunto harmônico e integrado, muitas vezes complementares, sobretudo quando tratamos do Direito Civil e do Direito Processual Civil (direitos adjetivo e substantivo), ramos intimamente ligados, não se pode conceber um conceito de fungibilidade para o Direito Civil e outro para o Direito Processual Civil. Ademais, não pode haver a fungibilidade somente em um sentido. Se "A" pode ser substituído por "B", pelo princípio da fungibilidade, "B" também poderá ser substituído por "A".
Isto posto, como nos ensina Marinoni (2005, p. 225), tal instituto foi criado para dirimir dúvidas suscitadas pelas áreas "nebulosas", onde se torna difícil a identificação da medida específica para o caso concreto. Ele assim se pronuncia:
Em uma primeira interpretação poderia ser dito que o § 7º do art. 273. pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela cautelar. Neste caso, não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto À natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que seu objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento. (MARINONI, 2005, p. 225).
No mesmo sentido:
Por outro lado, e embora a regra não o diga expressamente, as razões antes expostas evidenciam que a fungibilidade também haverá de ser reconhecida no sentido oposto – ou seja, poderá haver deferimento de tutela antecipada requerida sob a forma de "medida cautelar". (WAMBIER, 2003, p. 36)
Nelson Nery Júnior (2004, p. 724), ao comentar o § 7º do art. 273, que versa sobre o tema em apreço, assim se pronunciou:
45. Fungibilidade. Generalidades. O autor não será prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual. Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido antecipação de tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade: presentes os requisitos para a tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), cabe ao juiz concedê-la.
46. Fungibilidade. Cautelar incidental. Quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a providência requerida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poderá adaptar o requerimento e transformá-lo de pedido de tutela antecipada em pedido de cautelar incidental. Deve, portanto, receber o pedido como se fosse cautelar. Anote-se que os requisitos para a obtenção da tutela antecipada são mais rígidos que os necessários para a obtenção de tutela cautelar. Assim, só poderá ser deferida a medida cautelar se estiverem presentes os requisitos exigidos para tanto (fumus boni iuris e periculum in mora).
47. Fungibilidade. Tutela antecipada. A recíproca é verdadeira. Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verifique ser o caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa. Dado que os requisitos da tutela antecipada são mais rígidos que os da cautelar, ao receber o pedido cautelar como antecipação de tutela o juiz deve dar oportunidade ao requerente para que adapte o seu requerimento, inclusive para que possa demonstrar e comprovar a existência dos requisitos legais para a obtenção da tutela antecipada. A cautelar só deverá ser indeferida se não puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada ou se o autor se negar a proceder à adaptação. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 724) (GRIFOS NOSSOS)
Demonstrado está, portanto, que para que seja efetivamente reconhecido o efeito fungível entre estas tutelas, deverá se dar nos dois sentidos, e não apenas em um sentido como tenda fazer prosperar parte da doutrina e da jurisprudência.
5.6. A TUTELA DE URGÊNCIA PREVISTA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor, não se limitou a tratar do direito material, pelo contrário, expandiu seus limites trazendo também normas de direito processual, a exemplo do art. 84. a seguir transcrito, presente em seu Título III, que, ao tratar da defesa do consumidor em juízo, em seu parágrafo terceiro instituiu modalidade de tutela de urgência semelhante às abordadas até o presente momento, que estão respaldadas no Código de Processo Civil.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Observe que o legislador pátrio, no uso de suas funções legiferantes, buscou dotar o consumidor de um instituto com os rigores abrandados da tutela cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o perículum in mora, além de criar mecanismos eficazes garantidores da eficácia de seu comando judicial, como a imposição de multa pecuniária e o emprego das denominadas "medidas necessárias" que amoldam a urgência do caso in tela às medidas que o magistrado entenda mais adequada, sem seus parágrafos quarto e quinto.
Contudo, embora os rigores legais para o deferimento da tutela em sede de liminar, o alcance de seu comando não foi delimitado, de forma que a tutela requerida com fulcro neste dispositivo pode ter natureza acautelatória ou antecipatória, constituindo, desta forma, em mais uma demonstração do tratamento "paternalista" dado ao consumidor por este diploma legal.
5.7. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO BENEFICIÁRIO DA TUTELA DE URGÊNCIA
Um dos principais argumentos das operadoras de plano de saúde para combater as liminares concedidas autorizando tratamentos cirúrgicos e excluindo a limitação temporal para internação, ainda que em UTI, tem sido os prejuízos que estas instituições virão a sofrer caso a sentença lhes seja favorável, posto que os custos com tais procedimentos tendem a ser elevados e os usuários, via de regra, não terão como arcar com tais encargos, estando estas empresas desprotegidas. Contudo, tal argumento tem se demonstrado ser falacioso, como se pode perceber abaixo.
Primeiro aspecto a ser considerado acerca da responsabilidade do beneficiário da tutela de urgência está relacionada com a litigância de má-fé. Tal situação encontra-se regulada no art. 16. do Código de Processo Civil, segundo o qual "responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente".
Nas demais hipóteses, em que a má-fé não se faz presente, mas que a razão também não lhe assiste, igualmente a matéria já se encontra regulada em nosso diploma processual, no art. 804, mas, antes desta abordagem, merece destaque as garantias que a referida norma disponibiliza para garantir a restituição das despesas decorrentes da tutela de urgência.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Grifo nosso)
A simples leitura do art. 811. do CPC, a seguir transcrito, deixa claro que o a tutela de urgência constitui uma ferramenta importante para o jurisdicionado que precisa recorrer ao Judiciário para ver seu direito assegurado, em especial para os usuários de plano de saúde portadores de obesidade mórbida, que em razão do jaez dos direitos envolvidos, e ante a necessidade de preservação do tempo do processo para que ele respeite as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, dentre outras, mas que não pode ser utilizada levianamente, pois sujeita seu beneficiário ao dever de reparar a outra parte pelos danos por ventura havidos em decorrência da supracitada tutela de urgência.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804. deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar. (Grifo nosso)
A utilização leviana deste instituto buscando a satisfação de uma necessidade imediata quando se tem conhecimento de que o direito não lhes assiste e que haverá a revogação da medida quando da prolatação da sentença, além de violar o princípio da boa-fé e infringir o art. 811. do CPC, sujeitando o beneficiário ao dever de reparar os prejuízos sofridos pelo fornecedor, sendo pois conduta reprovável social e juridicamente, pode gerar duas outras graves conseqüências.
A primeira, que ante a forma "promiscua" com que vem sendo empregada, que os magistrados passem a dificultar sua concessão, o que prejudicaria aqueles que realmente necessitam deste instituto.
A segunda, ainda mais grave que a primeira, diz respeito ao equilíbrio econômico financeiro das operadoras de planos de saúde, que ante uma série de gastos imprevistos e pelos quais os usuários não faziam jus, pode levá-las à uma situação de insolvência ou, pior, de falência, comprometendo ainda mais pessoas.
5.8. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Com o surgimento da técnica e o início do tratamento cirúrgico para tal mal, houve uma corrida aos consultórios médicos especializados para se tratar tal problema, na esperança de que, em fim, fossem submetidos a um tratamento definitivo, permitindo-lhes cuidar da doença que lhes deformava não apenas o corpo, mas a vida, os relacionamentos e sua dignidade.
Com a negativa das operadoras de plano e seguro de saúde, passaram seus beneficiários a buscar a tutela jurisdicional do Estado, mediante as tutelas de urgência já abordadas neste trabalho, para que lhes fosse deferido tal pleito, ao que os juízes de 1ª Instância e os Tribunais têm, em sua grande e esmagadora maioria, atendido, como veremos a seguir.
Recentemente, em Agravo de Instrumento interposto contra decisão do juiz a quo negando tutela antecipatória para autorização de tratamento médico / hospitalar a beneficiário do PLANSERV, a Câmara Especializada do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim se pronunciou:
FAZEM-SE PRESENTES A FUMAÇA DO BOM DIREITO E O PERIGO A DEMORA, EIS QUE AQUI SE CUIDA DE CASO DE MOLÉSTIA GRAVE A POR EM RISCO A VIDA DA PACIENTE AGRAVANTE, QUE JÁ APRESENTA AS CO-MORBIDADES DECORRENTES DA OBESIDADE MÓRBIDA. MAIS DO QUE OS LEGAIS, SÃO OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE AMPARAM A PRETENSÃO DO S AGRAVANTES: DIREITO À VIDA E À SAÚDE, EM FACE DOS QUAIS, TORNAM-SE AMESQUINHADOS OS INTERESSES DE FUNDO ECONÔMICO DO AGRAVADO. DO NÃO ATENDIMENTO À PRETENSÃO DOS AGRAVANTES DECORRE O RISCO DE LESÃO GRAVE E IMPOSSÍVEL REPARAÇÃO SE A PACIENTE EVOLUIR A ÓBITO. ANTE A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO, COM RESPALDO NO ART. 527, III, C/C O ART. 558, AMBOS DO CPC, ATRIBUO AO PRESENTE AGRAVO O EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO PELAS AGRAVANTES.
EM SE TRATANDO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM QUE O AGRAVADO AINDA NÃO TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS PRINCIPAIS, PODE O MESMO SER ALVO DE JULGAMENTO IMEDIATO, COMO TEM PERMITIDO A JURISPRUDÊNCIA NACIONAL, RAZÃO PORQUE, COM VISTAS AO ART. 5º CAPUT, ART. 6º CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O PRIMEIRO GARANTINDO A INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, DIREITO INDIVIDUAL DO CIDADÃO, E O SEGUNDO ESTATUINDO A SAÚDE COMO DIREITO SOCIAL, DOU PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO PARA CASSAR A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU HOSTILIZADA. ..
(TJBA – Câmara Especial. Agravo 14466-9/2005. Relator Juiz convocado Irany Almeida. Publicado no D.O.J. 21. jun 2005) (Grifos nossos)
O poder judiciário, sensível a tal problema, tem se posicionado repetidamente no sentido de assegurar a vida e a saúde dos beneficiários de planos e seguros de saúde, declarando abusivas cláusulas que restrinjam o gozo deste direito, e, por conseqüência, restabelecendo o equilíbrio econômico financeiro do contrato, pois com esta tutela poderão efetivamente se beneficiar de todos os serviços pelos quais têm contribuído ao longo dos anos, como demonstra mais este julgado abaixo transcrito.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAMENTO EM SPA. SOLICITAÇÃO MÉDICA. DOENÇA RECONHECIDA PELA OMS. INADMISSIBILIDADE DA NEGATIVA. CARACTERIZADO O DIREITO DO AGRAVANTE À REALIZAÇÃO DOS MEIOS GARANTIDORES DE SUA SAÚDE, E A ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI ENFERMIDADE RECONHECIDA PELA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, TEM-SE QUE SE APLICA À ESPÉCIE O DISPOSTO NO PARÁGRAFO 3º DO ART. 84. DO CDC DA LEI 8.078/90, A RESPALDAR A LIMINAR ENCARECIDA QUE, A PAR DE EVITAR DANO DE DIFÍCIL E INCERTA REPARAÇÃO, TERÁ, AINDA, O CONDÃO DE RESTABELECER O EQUILÍBRIO CONTRATUAL IMPOSTO PELOS DITAMES CONSUMERISTAS.
(TJBA – Quarta Câmara Cível. Agravo 7592-1/2004. Relator Dês. Paulo Furtado. Publicado no D.O.J. 16. set. 2004) (Grifos nossos)
Tal entendimento não é restrito a nosso Tribunal, sendo, ao contrário, um fenômeno nacional, como demonstraremos a seguir com os julgados transcritos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - OBRIGAÇÃO DE FAZER COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SEGURO-SAÚDE - SEGURADA PORTADORA DE OBESIDADE MÓRBIDA - NECESSIDADE DE SEPTAÇÃO GÁSTRICA - DOENÇAS RELACIONADAS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM RESPEITO À VIDA E À SAÚDE DA AGRAVANTE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - RECURSO PROVIDO
(Agravo de Instrumento n. 185.200-4/9 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Carlos Stroppa - 06.02.01 - V.U.) (Grifo nosso)
No mesmo sentido:
MEDIDA CAUTELAR - DEFERIMENTO DE LIMINAR PARA AUTORIZAR COBERTURA, POR SEGURO SAÚDE, DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA - HIPÓTESE DE DOENÇA CLASSIFICADA EXPRESSAMENTE NA CID, COM PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS PREVISTOS NA TABELA DA AMB, NÃO SE CUIDANDO DE MERO TRATAMENTO DE EMAGRECIMENTO PARA FINS ESTÉTICOS OU POR MOTIVOS GENÉRICOS DE SAÚDE - PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A LIMINAR - DESNECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
(Agravo de Instrumento n. 183.588-4 - São Paulo - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles de Toledo - 30.05.01 - V.U.)
De igual forma:
PLANO DE SAÚDE - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - OBESIDADE MÓRBIDA - TRATAMENTO CIRÚRGICO - VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO AFIRMADO - DISPENSA DA CAUSA - RECURSO NÃO PROVIDO. ESTÃO ATENDIDOS OS REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, POIS A OBESIDADE MÓRBIDA É UMA DOENÇA, CUJA EVOLUÇÃO ACARRETA DISFUNÇÃO ORGÂNICA GENERALIZADA DE GRAVES CONSEQÜÊNCIAS, E O TRATAMENTO CIRÚRGICO PRECONIZADO PARA A CURA DA MOLÉSTIA NÃO PODE SIMPLESMENTE SER EQUIPARADO A UM PROCEDIMENTO DE EMAGRECIMENTO POR EVENTUAL EXCESSO DE PESO, POIS ESTE ÚLTIMO, SE NÃO DECORRENTE DE UMA ANOMALIA ORGÂNICA, SE RESOLVE COM ALIMENTAÇÃO BALANCEADA E ATIVIDADES FÍSICAS, EMBORA, ÀS VEZES, A UM CUSTO ELEVADO EM CLÍNICAS OU ESTABELECIMENTOS ESPECIALIZADOS (OS CONHECIDOS ‘SPAS’). ADEMAIS, A OBESIDADE MÓRBIDA, EM FAZENDO PARTE DAS DOENÇAS RELACIONADAS NA CLASSIFICAÇÃO ESTATÍSTICA INTERNACIONAL DE DOENÇAS E PROBLEMAS RELACIONADOS COM A SAÚDE, DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, SUA COBERTURA INTEGRA O PLANO-REFERÊNCIA A QUE SE REFERE A LEI, NÃO PODENDO SER EXCLUÍDA DA COBERTURA SECURITÁRIA (ARTIGO 10, DA LEI N. 9.656/98). A EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DE QUEM SEQUER TEM MEIOS PARA ARCAR COM AS CUSTAS DO PROCESSO SEM O PREJUÍZO À PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA CONSTITUI INSUPERÁVEL OBSTÁCULO PARA O EXERCÍCIO DE UM VEROSSÍMIL DIREITO SUBJETIVO VIOLADO.
(Agravo de Instrumento n. 260.389-4 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ruiter Oliva - 22.10.02 - V.U.)
Julgados no mesmo sentido espalhados pelos Tribunais e Juízos do Brasil existem tantos, que seriam necessários resmas de papel para documentar todas, mas, dada a clareza e precisão com que os operadores do direito acima referidos acima referidos se manifestaram, não há necessidade de novas citações.