CONCLUSÃO
Apesar de a obesidade ser um fenômeno tão antigo quanto a humanidade, somente no final do século passado passou a ser visto como uma doença e então recebeu a atenção da classe médica e científica para realização de estudos, o que culminou no reconhecimento de que se trata de uma patologia que acomete uma parcela cada vez maior das sociedades modernas, tendo sido incluída na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde da Organização Mundial da Saúde.
Com a evolução das técnicas de tratamento da doença, os beneficiários de planos e seguros de saúde, ante a negativa destas empresas em autorizar o tratamento médico hospitalar necessário a garantir sua saúde e sua vida, buscam o judiciário para que, através da tutela de urgência estes direitos lhe fossem assegurados.
As operadoras de planos e seguros de saúde, a seu tempo, alegam como fundamento para a negativa à prestação de tais serviços, ser o tratamento voltado à obtenção de resultados meramente estéticos, que o tratamento era experimental e portanto não coberto pelos planos, ou ainda, que seus beneficiários não possuem direito ao tratamento em função de cláusulas contratuais que excluíam tais procedimentos, dentre outros motivos.
Analisando os diplomas legais vigentes, ficou constatado, contudo, que tais alegações não procedem, uma vez que a OMS, como já dito, reconheceu ser a obesidade uma patologia, e, portanto, não cabe a alegação de ter o tratamento uma motivação estética, e a Lei 9.656/98, legislação específica que regula a atividade dos planos e seguros de saúde, ao regular as cláusulas de cobertura, determinou que todas as instituições que explorem tais atividades deverão tratar de todas as doenças acima referidas, sendo, portanto, improcedente também argumentos neste sentido.
A existência de cláusula excludente também não pode ser acatada, posto que, à luz da legislação específica, do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição Federal, os direitos em questão não podem ser objeto de negociação, devendo portanto, serem consideradas nulas de pleno direito, não gerando pois, nenhum efeito no mundo jurídico.
Assim, resta demonstrado que as operadoras de planos e seguros de saúde estão obrigadas a autorizarem o tratamento médico / hospitalar a seus beneficiários, na forma e nos moldes indicados por seu médico, mediante relatório médico, a quem compete identificar os riscos a que está submetido, sendo indignos os argumentos por estas oferecidos para a não concessão deste direito assegurado aos seus usuários, não merecendo o respaldo da tutela jurisdicional.
Tal postura, vergonhosa e covarde, assemelha-se, mutatis mutandi, à adotada por empregadores que não repassam a seus empregados todos os direitos que a lei lhes assegura, baseado na estatística de que apenas uma pequena parcela destes recorrerá à justiça em busca do que lhe é devido.
Ademais, decisão em sentido diverso, importará em sobrepor os interesses econômicos e financeiros das empresas sobre os direitos à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana, assegurados constitucionalmente e pelos quais seus beneficiários têm desembolsado parcelas significativas, mês a mês, ao longo dos anos em que mantêm seus contratos vigentes.
Contudo apenas reconhecer o direito não basta, no quadro delimitado para este estudo, o usuário de plano de saúde portador de obesidade mórbida, o tempo corre a seu desfavor, sendo necessário que o Estado Juiz aplique medidas garantidoras de que a demora da prestação jurisdicional não acabe por tornar ineficaz seu reconhecimento.
E, para solucionar este dilema, preservar o direito de uma parte sem violar a garantia a um processo justo do outro, as tutelas de urgência previstas em nosso ordenamento, a tutela cautelar, a tutela antecipatória e a tutela inominada do Código de Defesa do Consumidor, assumem papel determinante.
Dentre elas, contudo, a tutela de urgência prevista no CDC demonstra ser a mais adequada para a proteção do usuário portador de patologias graves como a obesidade mórbida, por garantirem o alcance máximo da tutela antecipada com os requisitos mínimos da tutela cautelar, ambas previstas no CPC, além do que, por se tratar de relação de consumo, ante o princípio da especialidade da norma, aquela revela-se mais apropriada tecnicamente.
Contudo, em um arremate final, cumpre salientar, como destacado do texto, que tal benefício não pode ser utilizado levianamente pelos consumidores pautados na tendência paternalista do judiciário para com os hipossuficientes.
Ao contrário, deve ser empregada com prudência, posto que seu beneficiário responde civilmente pelos prejuízos causados na hipótese de uma sentença desfavorável, além do que, não podemos afastar o dever de observância aos princípios da boa-fé e da função social dos contratos.
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ANEXO I – Portaria 1.075/GM do Ministério da Saúde
PORTARIA Nº 1075/GM DE 4 DE JULHO DE 2005.
Institui diretrizes para a atenção ao portador de obesidade, a serem implantadas em todas as unidades federadas, respeitadas as competências das três esferas de gestão.
O MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE, no uso de suas atribuições, e
Considerando a Constituição Federal, no capítulo saúde, em seus artigos 196 a 200 e as Leis Orgânicas da Saúde nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990;
Considerando a magnitude social da obesidade na população brasileira e suas conseqüências;
Considerando o quadro de morbidade, composto por elevada prevalência de co-morbidades associadas à obesidade;
Considerando as condições atuais de acesso da população brasileira aos procedimentos de Cirurgia Bariátrica;
Considerando a possibilidade de êxito de intervenção na história natural da obesidade por meio de ações de promoção e prevenção, em todos os níveis de atenção à saúde;
Considerando os custos cada vez mais elevados da atenção ao paciente portador de obesidade;
Considerando a necessidade de estruturar uma rede de serviços regionalizada que estabeleça uma linha de cuidados integrais e integrados no manejo da obesidade e suas co-morbidades, com vistas a minimizar o dano da obesidade, melhorar o acesso dos pacientes ao atendimento especializado e melhorar o acesso do paciente, quando necessário, à cirurgia bariátrica;
Considerando a necessidade de aprimorar os regulamentos técnicos e de gestão em relação ao tratamento da obesidade no País;
Considerando a necessidade da implementação do processo de regulação, fiscalização, controle e avaliação da atenção ao portador de obesidade, com vistas a qualificar a gestão pública; e
Considerando a necessidade de promover estudos que demonstrem o custo-efetividade e analisem as diversas formas de intervenção na obesidade,
R E S O L V E:
Art. 1° Instituir diretrizes para a atenção ao portador de obesidade, a serem implantadas em todas as unidades federadas, respeitadas as competências das três esferas de gestão.
Art. 2° Estabelecer que a atenção ao portador de obesidade seja organizada de forma articulada entre o Ministério da Saúde, as Secretarias de Estado da Saúde e as Secretarias Municipais de Saúde, permitindo:
I - desenvolver estratégias de promoção, proteção e de recuperação da saúde e prevenção de danos, protegendo e desenvolvendo a autonomia e a eqüidade de indivíduos e coletividades;
II - organizar a linha de cuidados da atenção da obesidade grave, em todos os níveis de atenção, promovendo, desta forma, a integralidade da atenção;
III - identificar os principais determinantes e condicionantes que levam à obesidade e ao desenvolvimento de ações transsetoriais de responsabilidade pública, sem excluir as responsabilidades de toda a sociedade;
IV - definir critérios técnicos mínimos para o funcionamento e avaliação dos serviços públicos e privados que realizam cirurgia bariátrica, bem como os mecanismos de sua monitoração com vistas a diminuir os riscos aos quais fica exposto o paciente após a realização da cirurgia;
V - ampliar cobertura no atendimento, garantindo a universalidade, a eqüidade, a integralidade, o controle social e o acesso às diferentes modalidades de atenção aos portadores de obesidade no Brasil;
VI - fomentar, coordenar e executar projetos estratégicos que visem ao estudo do custo-efetividade, eficácia e qualidade, bem como a incorporação tecnológica do tratamento da obesidade;
VII - contribuir para o desenvolvimento de processos e métodos de coleta, análise e organização dos resultados das ações decorrentes das diretrizes para a atenção ao portador de obesidade, permitindo que a partir de seu desempenho seja possível um aprimoramento da gestão, disseminação das informações e uma visão dinâmica do estado de saúde das pessoas com obesidade e aqueles em acompanhamento pós-cirúrgico;
VIII - promover intercâmbio com outros subsistemas de informações setoriais, implementando e aperfeiçoando permanentemente a produção de dados e garantindo a democratização das informações;
IX - qualificar a assistência e promover a educação permanente dos profissionais da saúde envolvidos com a implantação e a implementação das diretrizes para a atenção ao portador de obesidade, em acordo com os princípios da integralidade e da humanização.
Art. 3° Definir que as diretrizes para a atenção ao portador de obesidade, de que trata o artigo 1º desta Portaria, devam ser operacionalizadas a partir dos seguintes componentes fundamentais:
I - Atenção Básica, que realizar a ações de caráter individual e coletivo, voltadas para a promoção da saúde e prevenção dos danos, bem como as ações clínicas para o controle da obesidade e suas co-morbidades que possam ser realizadas neste nível, as quais terão lugar na rede de serviços básicos de saúde (Unidades Básicas de Saúde e Equipes da Saúde da Família);
II - Média Complexidade, que realizar a atenção diagnóstica e terapêutica especializada garantida a partir do processo de referência e contra-referência do portador de obesidade, ações essas que devem ser organizadas segundo o planejamento de cada unidade federada e os princípios e diretrizes de universalidade, eqüidade, regionalização, hierarquização e integralidade da atenção à saúde;
III - Alta Complexidade, que garantirá o acesso e assegurará a qualidade das cirurgias bariátricas, visando alcançar impacto positivo na sobrevida, na morbidade e na qualidade de vida e garantirá eqüidade na realização da cirurgia, e cuja assistência se dará por meio dos hospitais credenciados como Unidades de Assistência de Alta Complexidade ao Portador de Obesidade Grave;
IV - regulamentação suplementar e complementar por parte dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, com o objetivo de regular a atenção ao portador de obesidade;
V - a regulação, o controle e a avaliação de ações de atenção ao portador de obesidade serão de competência das três esferas de governo;
VI - sistema de informação que possa oferecer ao gestor subsídios para tomada de decisão para o processo de planejamento, regulação, fiscalização, controle e avaliação e promover a disseminação da informação;
VII - protocolos de conduta em todos os níveis de atenção que permitam o aprimoramento da atenção, regulação, controle e avaliação; e
VIII - educação permanente e capacitação das equipes de saúde de todos os âmbitos da atenção, a partir de um enfoque estratégico promocional, envolvendo os profissionais de nível superior e os de nível técnico, em acordo com as diretrizes do SUS e alicerçada nos pólos de educação permanente em saúde.
Art. 4º Determinar que a Secretaria de Atenção à Saúde, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação deste ato, adote todas as providências necessárias ao cumprimento das diretrizes estabelecidas por esta Portaria.
Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
HUMBERTO COSTA
