CONSULTA
Excelentíssimo Senhor Prefeito do Município de Bauru, Rodrigo Antônio de Agostinho Mendonça, apresenta consulta e solicita elaboração de parecer jurídico sobre legalidade da manutenção do pagamento de vale-alimentação/auxílio-alimentação para os servidores aposentados e pensionistas do município, tendo em vista recomendação oriunda do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP) proferida no TC – 001667/026/12, no sentido de que seja observado, nesta questão, o que prescreve a Súmula nº 680 do Supremo Tribunal Federal.
Informa o consulente que no município de Bauru existem aproximadamente 2.286 servidores, entre aposentados e pensionistas recebendo referido benefício/auxílio, o que perfaz uma despesa orçamentária anual de R$ 7.133.867,64 (sete milhões, cento e trinta e três mil, oitocentos e sessenta e sete reais e sessenta e quatro centavos) para pagamento do vale alimentação, nos termos da Lei Municipal nº 5.323/2005 (Que disciplina a concessão de vale compra aos servidores municipais e dá outras providências) – sem levar em consideração o próximo aumento salarial que será concedido à categoria quando do respectivo dissídio.
Assim, faz o senhor Prefeito as seguintes indagações:
a) Em razão da recomendação oriunda do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, deve o município suspender o pagamento do vale alimentação aos servidores aposentados e pensionistas?
b) Quais as consequências da não observância desta recomendação, tendo em vista informação da Secretaria de Negócios Jurídicos de que está recorrendo da decisão final proferida no TC 001667/026/12?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal,
1. Submeto à elevada consideração de Vossa Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos constitucionais da recomendação proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, com o objetivo de impor a suspensão do pagamento, aos servidores aposentados e pensionistas, do vale alimentação.
2. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE), quando do exame das contas da Prefeitura Municipal de Bauru, através do TC 001667/026/12[1], relativas ao exercício financeiro de 2012, ao concluir o relatório, apontou diversas ocorrências de ordem administrativa, tendo ao final determinado:
“Expeça-se ofício com recomendações ao Administrador, determinando-lhe o quanto segue: (...); observância da Súmula nº 680, do E. STF.; atendimento às Instruções e Recomendações desta Corte.”
3. A súmula nº 680 do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, dispõe que “O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos”.
4. Importante, antes de tudo, deixar assentado que o Tribunal de Contas da União (TCU), em âmbito federal, é órgão auxiliar de controle do Poder Legislativo (Congresso Nacional), com previsão e atribuição elencadas na Constituição Federal[2], dentre elas a de apreciar as contas do chefe do Poder Executivo[3].
5. No estado de São Paulo, o Tribunal de Contas do Estado (TCE) está previsto na respectiva Constituição Estadual[4] – promulgada em 05 de outubro de 1.989 –, também com atribuição de auxiliar a Assembleia Legislativa no controle externo do Poder Executivo Estadual e demais instituições.
6. Posteriormente à Constituição do Estadual, foi promulgada a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – Lei Complementar nº 709/1993 –, que previu as respectivas competências, atribuições, composição, organização, tomadas de contas, recursos dos julgamentos além de outras formalidades administrativas e procedimentos que visam ao controle das contas.
7. Há que se anotar que o relatório do exame de contas que gerou a recomendação ao Excelentíssimo Prefeito Municipal de Bauru, no sentido de observação da Súmula nº 680 do STF, que impossibilita o pagamento de auxílio-alimentação aos servidores inativos, teve voto pela emissão de parecer favorável[5] às contas da Prefeitura do Município de Bauru, relativas ao exercício de 2012, publicada em sessão de 26.11.2013.
8. Verifica-se assim, que o TCE/SP, mesmo tendo dado parecer favorável às contas do município neste momento, deixou claro que não concorda com a manutenção do pagamento de auxílio-alimentação aos servidores aposentados e pensionistas, nos moldes do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, podendo gerar, nas próximas análises, trato mais firme da matéria, unificando administrativamente, entendimento que já se pacificou no âmbito do Poder Judiciário.
9. Neste ponto, um breve comentário é de importância para o entendimento do tema, uma vez que, nos termos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[6], o parecer prévio emitido pelo Tribunal de Contas só deixará de prevalecer por decisão de 2/3 (dois terços) dos membros da Câmara Municipal.
10. Ou seja, caso o TCE/SP emita parecer desfavorável em relação às contas do Prefeito Municipal futuramente, em decorrência do desatendimento de alguma recomendação encaminhada, os vereadores poderão modificar o parecer da Corte de Contas, conforme acima mencionado, aprovando as contas do gestor – o que não impede a atuação do Ministério Público, que poderá promover medidas legais em casos mais graves de inobservância da legislação federal, estadual ou municipal.
11. Caso o TCE emita parecer desfavorável às contas do Prefeito, tanto por desatendimento a alguma recomendação ou instrução, como por grave ato lesivo ao patrimônio público, e a Câmara Municipal mantenha o entendimento exarado no parecer prévio, deve-se atentar para as aplicações das penalidades previstas na Lei Complementar Federal nº 135/2010[7], notadamente a inelegibilidade pelo prazo de 8 (oito) anos – artigo 1º, alínea “g”[8].
12. Em outras situações de irregularidades na verificação das contas, contratos ou convênios, pode o TCE/SP aplicar penalidade de multa no valor de até 2.000 (duas mil) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo (UFESP)[9].
13. Também, o consulente informa que o município de Bauru está estribado nos ditames da Lei Municipal nº 5.323/2005, para pagamento do auxílio-alimentação aos servidores inativos, que assim prevê:
“Art. 1º - O vale compra será devido a todos os servidores públicos da Prefeitura Municipal de Bauru, aos inativos, pensionistas, estagiários, legionários e comissionados, excetuando os agentes políticos definidos no artigo 39, § 4º da Constituição Federal.”
“Art. 3º - Os servidores, ativos e inativos, pensionistas, estagiários e legionários da Empresa Municipal de Desenvolvimento Urbano e Rural de Bauru (EMDURB), Departamento de Água e Esgoto (DAE), Fundação de Previdência dos Municipiários de Bauru (FUNPREV) e ativos e inativos, pensionistas, estagiários e legionários da Câmara Municipal, terão direito aos benefícios, nos termos desta lei.”
“§ 3º - Os mesmos benefícios são estendidos às pensionistas dos aposentados referidos no parágrafo anterior, bem como aos aposentados e pensionistas que, mesmo não se enquadrando na exigência acima, vinham recebendo o vale compra até janeiro de 1997”.
“Art. 10, Parágrafo Único – A Prefeitura Municipal, observados os preceitos desta lei, por opção, poderá fornecer aos beneficiários o tíquete ou cartão alimentação com as mesmas características instituídas ao vale compra, podendo, a seu critério, ser fornecido através de convenio com administradoras desse benefício.”
14. Desta forma, ao proferir recomendação ao Sr. Prefeito Municipal, para que atenda aos ditames da Súmula nº 680 do STF, a Corte de Contas do Estado de São Paulo afirma, ainda que de forma indireta, que lei municipal que autorize o pagamento do mencionado benefício é inconstitucional e assim deve ser entendida e declarada.
15. Aqui, novamente, é importante mencionar que a Lei Orgânica do TCE/SP, previu, em seu artigo 81, que é possível a esta Corte verificar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, em incidente de inconstitucionalidade.
“Artigo 81 - Se por ocasião do julgamento de qualquer feito pela Câmara, esta verificar a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato do Poder Público, os autos serão remetidos à discussão em Sessão do Tribunal Pleno para pronunciamento preliminar sobre a matéria.
§ 1º Na primeira Sessão Plenária o relator do feito exporá o caso, procedendo-se em seguida a deliberação sobre a matéria.
§ 2º Proferido o julgamento pelo Tribunal Pleno e publicada a respectiva deliberação, serão os autos devolvidos à Câmara, para apreciar o caso de acordo com a decisão prejudicial.”
16. Referida norma, vai ao encontro da Súmula 347 do STF, editada em 1963, sob o manto da Constituição Federal de 1946, que até a presente data não foi revogada, mas que, a princípio, não deve mais se adequar às regras previstas na Constituição Federal de 1988, que inclusive prevê a cláusula de reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade de normas e atos do Poder Público.
17. Enuncia a Súmula nº 347 do STF:
“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
18. Por outro lado, a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1.988[10], foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante nº 10 que assim dispõe:
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”
20. E o artigo 97 da Constituição Federal está inserido no Título IV, da Organização dos Poderes, Capítulo III, que trata do Poder Judiciário.
21. O presente parecer não tem o objetivo de discutir constitucionalidade da norma que permite ao TCE – órgão auxiliar do Poder Legislativo – declarar inconstitucionalidade de lei municipal, sem que se afronte a Constituição da República Federativa do Brasil, violando o princípio da Separação dos Poderes (sistema de freios e contrapesos), o que poderá ser feito em outra oportunidade, quando este subscritor for, eventualmente, consultado sobre o tema.
22. Isto porque, nos dias atuais, o procedimento adotado é no sentido de que, após a análise de contas, contratos ou convênios ditos por ilegais, o Tribunal de Contas informe à Câmara Municipal[11] e ao Ministério Público sobre os fatos objeto de julgamento, para que estas instituições também tomem as providências que entenderem cabíveis no caso concreto.
23. E o Ministério Público é parte legítima para propor ação direta de inconstitucionalidade em face de lei municipal, através do Procurador-Geral de Justiça[12] diretamente no Tribunal de Justiça – ação esta que será julgada pelo órgão especial[13], composto pelos 25 desembargadores mais antigos[14].
24. Desta forma, ao ser cientificado pelo Tribunal de Contas, de que existe lei municipal autorizando o pagamento de auxílio-alimentação aos servidores aposentados e pensionistas, pode o parquet local informar ao Procurador-Geral de Justiça para que este dê entrada em representação por inconstitucionalidade da referida lei municipal, com a pretensão de suspender o pagamento feito atualmente a estes servidores inativos, caso o Poder Executivo não tome medidas neste sentido, como a de revogar a lei autorizadora.
25. Pois bem, feitas as primeiras considerações de ordem prática e explicativa sobre o tema, passamos à análise da origem do verbete previsto na Súmula nº 680 do STF, que gerou a recomendação encaminhada ao chefe do Poder Executivo.
26. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1.988, assim dispunha, originalmente, na redação do artigo 40, § 4º:
“Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendido aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei”[15].
27. Sob o comando constitucional acima, em sua redação original, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos recursos extraordinários 220.048-2, j. 25/11/1997 e 220.713-6, j. 09/12/97, ambos de relatoria do Ministro Sydney Sanches, proferiu entendimento de que o vale-refeição era devido apenas aos funcionários da ativa.
28. Posteriormente, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, que modificava o sistema de previdência social e estabelecia normas de transição e outras medidas, o § 4º, do artigo 40, passou a ser o § 8º, tendo a seguinte redação[16]:
“Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.
29. Agora sob o manto da nova redação, o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos recursos extraordinários nº 228.083-1, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26/03/99, 231.389-1, rel. Min. Moreira Alves, j. 20/04/99 e 236.449-1, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 20/04/99, manteve o entendimento de que “não integrando o benefício do vale-alimentação o vencimento ou salário nem sendo o mesmo compatível com a situação do aposentado, não pode ser incluído na hipótese prevista no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal”.
30. No RE nº 220.713-6/RS:
“Como acentuou o acórdão recorrido: ‘o pedido de concessão do vale-alimentação não tem procedência, pois esse benefício foi criado posteriormente ao óbito do servidor, além de ser devido apenas aos funcionários da ativa’”.
31. No RE nº 228.083-1/RS:
“Como visto, foi determinante para a decisão da controvérsia a circunstância de estar-se, no caso, diante de verba indenizatória, destinada a cobrir os custos de uma refeição diária, e, portanto, devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração e, por óbvio, aos proventos de aposentadoria”.
32. No RE nº 231.389-1/RS:
“Esta Corte tem entendido que o direito ao vale-alimentação ou auxílio-alimentação não se estende aos inativos por força do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, porquanto se trata, em verdade, de verba indenizatória destinada a cobrir os custos de refeição devida exclusivamente ao servidor que se encontrar no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposentadoria”.
33. No RE nº 236.449-1/RS:
“2. Vale-refeição. Extensão aos inativos. CF/88, artigo 40, § 4º. Inaplicabilidade da norma, dada a natureza indenizatória do benefício, que apenas visa ressarcir valores despendidos com alimentação pelo servidor em atividade, sem, contudo, integrar sua remuneração.”
“Portanto, não integrando o benefício do vale-alimentação o vencimento ou salário nem sendo o mesmo compatível com a situação do aposentado, não pode ser incluído na hipótese prevista no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.”
34. Seguindo a pacífica orientação jurisprudencial e visando dar segurança jurídica aos casos levados a debate, em 24.09.2003, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, aprovou o verbete da Súmula nº 680, no sentido de que “O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES INATIVOS”.
35. Após a edição da súmula acima mencionada, o STF, em recentes julgados[17], manteve o entendimento da impossibilidade de extensão do vale-alimentação aos servidores inativos, reafirmando tratar-se de verba de caráter indenizatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. LEI MUNICIPAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 40, § 8º. SÚMULA 680 DO STF. 1. O auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos por força do art. 40, § 8º, da C.F., por tratar-se de verba indenizatória. Precedentes: RE 318.684/RS, RE 301.347, AI 345.898-AgR2. A Súmula n. 680/STF dispõe: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ?AÇÃO ORDINÁRIA ? Declaratória e diferenças salariais. Lei local que prevê concessão de auxílio alimentação para pensionistas e inativos Constitucionalidade e legalidade ? Recurso não provido.?4. Agravo de instrumento provido e convertido em recurso extraordinário. 5. Recurso Extraordinário provido.
36. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)[18], órgão do Poder Judiciário criado para uniformizar a jurisprudência da legislação infraconstitucional, segue, na sua maioria, a orientação do STF, no sentido de também aplicar a impossibilidade de extensão do vale-alimentação aos servidores inativos[19].
37. No âmbito do estado de São Paulo, recentemente (julgado de 15.05.2013), o Tribunal de Justiça (TJ/SP), manifestou-se sobre o assunto ora objeto do presente parecer, em caso de pagamento de auxílio-alimentação a servidores inativos do município de Araraquara[20], numa ação de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça, mantendo a orientação dos Tribunais Superiores (STF/STJ) no sentido de declarar inconstitucional a lei municipal que previa este pagamento.
38. O mencionado julgado do Tribunal Bandeirante é interessante, pois declara textualmente, que a jurisprudência paulista ainda vacila sobre o tema, ora entendendo pela possibilidade da extensão do benefício aos inativos, ora pela impossibilidade[21].
39. Assim se manifestou o Desembargador Relator Designado – Ruy Copolla:
“De acordo com o eminente Relator Sorteado, decisões deste Tribunal, mais especificamente de Câmaras da Seção de Direito Público, constantemente reconhecem direito a servidores municipais ao recebimento de auxílio alimentação mesmo quando na inatividade.
Contudo, também existem Câmaras daquela Seção que entendem de maneira diversa.”
40. Informa o julgador que existe divergência no trato da questão, ainda que se entenda pacificamente ser o benefício de auxílio-alimentação verba de caráter indenizatório, o que podemos entender também como uma afirmação de políticas públicas e aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana[22] por aqueles que decidem pela manutenção do pagamento aos servidores inativos.
41. Tanto é que no julgado proferido no caso do município de Araraquara, o Tribunal de Justiça houve por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei que autoriza o pagamento aos servidores inativos, evitando que estes fossem, de uma hora para outra, onerados em seu orçamento, notadamente em razão do fato de que o auxílio em comento é destinado exclusivamente para subsistência alimentar, impedindo abalo à paz social e ao interesse público.
42. Via de regra, os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade são retroativos ao momento de promulgação da lei objeto da declaração, o que a doutrina chama de efeitos “ex tunc” – do julgamento para trás, em linguagem leiga – podendo, em determinados casos e por diversas razões de ordem prática que evitam abalos sociais e econômicos, dar à declaração de inconstitucionalidade efeitos “ex nunc” – do julgamento para frente.
43. Como dito no item 41, o Tribunal de Justiça de São Paulo modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal araraquarense, da seguinte forma:
“Ante o exposto, pelo meu voto, com fundamento no que dispõe os artigos 111, 128 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar, com efeito ‘ex nunc’, a inconstitucionalidade da expressão ‘e inativos’, constante do artigo 1º da Lei Municipal nº 4.506, de 29 de junho de 1995; do parágrafo único do artigo 1º da Lei Municipal nº 6.252, de 26 de abril de 2005 e da expressão ‘e inativos’ constantes do art. 1º da Resolução nº 213, de 27 de junho de 1995, todas do município de Araraquara, produzindo efeito o julgado a partir da publicação do Acórdão” – grifo nosso.
44.Ou seja, a declaração de inconstitucionalidade preservou os inativos que recebem o auxílio-alimentação até aquele momento, impedindo que da data do julgamento para frente, novos servidores, quando saírem da ativa, recebam o auxílio-alimentação, declarado agora indevido.
45. De mesma forma, ainda que se entenda nos meios jurídicos que “cada caso é um caso”, é fato que a lei municipal de Bauru poderá ser considerada inconstitucional pelo TJ/SP em caso de questionamento, já que o debate atual é amplo e no caminho de suspender o pagamento do auxílio-alimentação aos servidores inativos.
46. Além da lei municipal de Bauru poder ser questionada junto ao Tribunal de Justiça, é corriqueiro nos dias atuais a “pressão” exercida pelo Ministério Público para que o próprio Poder Executivo tome as providências necessárias quando possíveis irregularidades são constatadas, até mesmo através das celebrações dos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que evitam propositura de ações civis públicas e de improbidade administrativa.
47. Obviamente não se pode negar o “custo político” da tomada de uma decisão que afete direta e imediatamente cerca de 2.000 (dois mil) servidores inativos, tanto que o Tribunal de Contas recomendou a observância da Súmula nº 680 do STF e deu voto no parecer prévio pela aprovação das contas e o Poder Judiciário quando instado, optou pela modulação dos efeitos da inconstitucionalidade para que passasse a vigorar a partir da publicação do julgado e não da data de promulgação da lei.
48. Via de regra, o caminho a ser tomado pelo Poder Executivo seria o de revogar a lei municipal que autoriza o pagamento do auxílio-alimentação aos servidores inativos, mas deixando claro que os servidores que já recebem este auxílio não serão afetados pela medida, impondo a impossibilidade de recebimento pelos servidores que se inativarem a partir de agora, seguindo o caminho do julgado do município de Araraquara.
49. Digo via de regra, uma vez que o próprio TJ/SP informa que existe divergência de entendimentos quando do julgamento em casos isolados, proferidos em ações individuais propostas pelos servidores inativos, ora entendendo pela possibilidade do pagamento do auxílio-alimentação, ora pela impossibilidade.
50. Anote-se também o fato de que a Súmula nº 680 do STF, não tem efeito vinculante, sendo uma orientação proferida pela mais alta corte do País aos demais Tribunais, que podem ou não acatar este entendimento.
51. Diferentemente, se fosse um verbete calcado em súmula vinculante, seria de atendimento obrigatório a todos os Tribunais pátrios e à administração pública, evitando maiores discussões e dando maior segurança jurídica no caso concreto.
52. No entanto, qualquer decisão de revogação da lei municipal ou de manutenção do auxílio aos servidores inativos até esgotamento da matéria na via administrativa é questão de foro íntimo do alcaide, não tendo este parecer o objetivo de interferir em decisões administrativas que somente o chefe do Poder Executivo sabe como, quando e em qual momento decidir, até mesmo em decorrência da informação de que a Secretaria de Negócios Jurídicos está recorrendo da decisão proferida no TC 001667/026/12, com a interposição de recurso ordinário[23], que tem efeito suspensivo.
53. Ou seja, ao apresentar o recurso ordinário com efeito suspensivo, a decisão e as recomendações proferidas no TC 001667/026/12 não têm, em tese, aplicação imediata, devendo aguardar o trânsito em julgado, após interposição dos recursos possíveis e esgotamento da via administrativa junto ao TCE/SP, para eficaz validade e aplicação do que foi decidido.
54. No entanto, informo também ao Excelentíssimo Senhor Prefeito, que existe previsão contida no artigo 33, § 1º da LC 709/93, com a seguinte orientação:
“O Tribunal de Contas poderá julgar irregulares as contas, no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feitas em processo de tomada ou prestação de contas.”
55. Assim, é possível que na próxima análise de contas o auditor do TCE informe o descumprimento da recomendação de se atender ao verbete disposto na Súmula nº 680 do STF, referente ao pagamento de auxílio-alimentação aos servidores inativos, impondo multa ou mesmo julgando irregular as contas, o que não é a praxe, tendo em vista a possibilidade de reversão do julgado anterior, que ainda não transitou em julgado – uma vez ter sido interposto recurso ordinário com efeito suspensivo.
56. Mas fica aqui trazida a informação, evitando dissabores ou surpresas futuras no trato da questão, até porque, ao que parece, o TCE/SP, pretende unificar os entendimentos jurisprudenciais proferidos no Poder Judiciário no âmbito da Corte de Contas, dando às questões segurança jurídica e uniformidade de entendimento – o que é uma tendência no Poder Judiciário, fruto das reformas constitucionais que previram a súmula vinculante no âmbito do STF[24] e dos recursos repetitivos no STJ[25], denominado recurso representativo de controvérsia.
57. Em síntese, era o que tinha a informar ao Excelentíssimo Senhor Prefeito de Bauru sobre o caso a mim posto para análise, deixando assentado que a tendência é que seja firmada a orientação pela impossibilidade da manutenção do auxílio-alimentação, pelo menos aos servidores que futuramente se aposentarem, devendo haver revogação da lei municipal nº 5.323/2005 tanto por ato discricionário como por questionamento via judicial em representação por inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça.
58. DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO, passo à resposta das questões que foram, a mim, submetidas pelo Senhor Prefeito de Bauru:
Sobre o item (a), Em razão da recomendação oriunda do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, deve o município suspender o pagamento do vale-alimentação aos servidores aposentados e pensionistas? – Entendo que ainda não é impositiva a obrigação de suspender o pagamento do auxílio-alimentação aos servidores inativos, uma vez que o tema vem gerando divergências no âmbito do Poder Judiciário Paulista – pelo menos em casos individuais e isolados – devendo-se aguardar o esgotamento da via administrativa para, eventualmente, suspender, o pagamento.
Ainda após o esgotamento da via administrativa, a questão poderá ser levada a debate junto ao Poder Judiciário, lembrando que o TCE/SP pode dar parecer prévio pela desaprovação das contas em caso de desatendimento da recomendação (que pode ser modificado pela Câmara Municipal), ou mesmo aplicar multa ao gestor municipal.
Assim, o município tem a faculdade de decidir pela suspensão ou não do pagamento do auxílio, não sendo, neste momento, uma obrigatoriedade, uma vez que a decisão está em grau de recurso, com efeito suspensivo.
Sobre o item (b), Quais as consequências da não observância desta recomendação, tendo em vista informação da Secretaria de Negócios Jurídicos de que está recorrendo da decisão proferida no TC 001667/026/12? – No momento, como existe recurso interposto da decisão que gerou a recomendação, em tese, a consequência prática é nenhuma, já que os efeitos da decisão – integralmente – encontra-se suspensa, aguardando julgamento final, que pode ser modificado em grau de recurso.
Bauru, fevereiro de 2014.
RAFAEL DE ALMEIDA RIBEIRO
CONSULTOR JURÍDICO E PARECERISTA
Notas
[1] RENATO MARTINS COSTA – Conselheiro.
[2] Artigo 71, “caput”, da CF.
[3] Artigo 71, inciso I da CF.
[4] Artigos 31 e 33 da Constituição Estadual
[5] Artigo 2º, inciso II da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
[6] Artigo 24, § 4º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
[7] Denominada “Lei da Ficha Limpa”.
[8] “g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição”;
[9] Artigo 101 e 105 da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
[10] Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[11] Artigo 2º, inciso XV da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
[12] Artigo 90, inciso III da Constituição do Estado de São Paulo.
[13] Artigo 177, inciso VI do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
[14] Artigo 7º do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
[15] http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_40_.shtm
[16] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art1
[17] AgRg no AI 668.391/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26.05.2009 e AI 747734/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 27.04.2012.
[18] Artigos 104 e 105 da CF.
[19] AgRg no Ag nº 572.892/DF, REsp nº 415.864/RS, RMS nº 13.670/ES e AgRg no Recurso Especial nº 836.636/DF.
[20] Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 02288556-14.2012.8.26.0000
[21] Ainda que exista a Súmula 121 do TJ/SP que informa ter o auxílio-alimentação, caráter específico.
[22] Artigo 1º, inciso III da CF.
[23] Artigo 56 e 57 da Lei Complementar nº 709/93 e artigos 143 a 146 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
[24] Artigo 103-A da CF, incluído pela EC nº 45/04.
[25] Artigo 543-C do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 11.672/08 e Resolução nº 08 do STJ.