III - DAS PROVAS NAS QUAIS A DECISÃO RECLAMADA BUSCOU FUNDAMENTO
Como dito todas as provas nas quais a decisão interlocutória reclamada buscou fundamento, foram produzidas em um Inquérito Civil inacabado. Além disso, o Reclamante, ou qualquer outro dos servidores, não foram cientificados para juntar documentos, ou arrolar testemunhas no Inquérito Civil nº. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Já é no mínimo estranho que o Ministério Público alegue possível obstrução processual por parte do Prefeito Reclamante, mas sequer o cientifica da existência de tal procedimento de investigação.
Além disso, o processo é baseado em fotografias que não tem força probatória o bastante para afastar um prefeito eleito.
Em relação ao depoimento das testemunhas, vemos que estas são totalmente impedidas de testemunhar qualquer fato. Vejamos:
XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Foi por essa testemunha que a investigação se iniciou. Todavia, tal pessoa já é conhecida por todos os envolvidos neste processo, inclusive e principalmente o próprio magistrado. É que ele é autor de dois processos contra o Município de XXXXXXX-Al e contra o Prefeito de XXXXXXX.
Ambas são ações preparatórias para ação popular. Em tais demandas o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXX faz várias acusações, as quais, neste processo, ele serve como testemunhas. Ou seja, em um processo em que ele é demandante, no outro, pelos mesmos fatos, ele é testemunha.
Seria possível tal situação!
Ressalte-se que por ter sido condenado criminalmente, por se tratar de ações populares, XXXXXXXXXXXXXXXXXX foi retirado do processo, sendo agora o vereador XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que é o autor dos mesmos.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Esta testemunha, cujo depoimento serviu de base para o afastamento do Prefeito Reclamante, é na verdade o vereador presidente da Câmara de Vereadores de XXXXXXXXXXXXXXXXXX. O mesmo já declarou que será candidato à prefeito do Município de XXXXXXX-
Além de ser candidato à prefeito do Município de XXXXXXX-AL, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXtambém é autor da de demandas judiciais contra o Município de XXXXXXX e seu atual Prefeito.
Ora, é com base em um depoimento deste político, que o magistrado afasta um prefeito eleito democraticamente?
Gize-se que ainda que o vereador XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX é acusado de coagir a pessoa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX para ingressar com ação judicial contra o Prefeito de XXXXXXX, conforme se faz prova mediante a documentação acostada.
As outras duas testemunhas são, na verdade, funcionários da Prefeitura de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, onde o prefeito é XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, irmão do Vereador XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Poderia tais testemunhos servir de base para o afastamento de um prefeito eleito democraticamente? Com toda certeza que não!
Ainda, deve ser dito que o magistrado em questão encontra-se suspeito de julgar todas as demanda em desfavor do Município de XXXXXXX-Al e seu Prefeito Reclamante, dado a interposição de exceção de suspeição em todas as demandas, o que só não foi feito na demanda espeque, posto que o magistrado julgou ela em menos de 24 horas da sua interposição, certamente já no intuito na dar tempo do Reclamante ingressar com a citada exceção.
IV - DAS DECISÕES DO EG. STF QUE FORAM AFRONTADAS
Senhor Ministro Presidente, como narrado, o magistrado reclamado jamais poderia ter afastado o prefeito, mormente da forma que fez, e tendo em vista que as provas não foram posta em contraditório, e que como poderia o Prefeito Reclamante obstruir uma instrução processual de um processo que sequer existe.
Ou seja, o afastamento do mesmo se deu por mera conjecturas, e nada mais.
Vários são os julgados desrespeitados pela decisão reclamada:
Medida Cautelar Na Reclamação 17.678:
É certo que o poder de cautela é inerente ao ato de julgar, e consiste em “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 798, segunda parte, do CPC). Especificamente no caso de suspeita de prática de ato de improbidade, dispõe o § 1º do art. 20 da Lei nº 8.429/92: “A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.” No caso dos autos, a decisão reclamada está fundamentada no risco de interferência do prefeito do Município de Araruama nas investigações a serem realizadas para fins de instrução de ação civil pública por ato de improbidade na qual figura como parte ré.
...
O acolhimento da presente reclamação pressupõe saber se a competência jurisdicional cautelar específica conferida ao magistrado pelo § 1º do art. 20 da Lei nº 8.429/92, ao se referir a “agente público”, abrange agentes políticos exercentes de mandato eletivo, criando, antes de qualquer juízo definitivo de culpa por ato de improbidade, a possibilidade de o detentor de mandato popular ter, de forma transversa, parcialmente suspensos seus direitos políticos ao ser afastado das funções que lhe foram outorgadas pelo voto popular. A “situação de conflituosidade com os postulados da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato eletivo” foi submetida à análise do STF não apenas na ADPF nº 144/DF, mas também na ADI nº 4.578/AC. Nessas duas ações, o certo é que as decisões desta Suprema Corte estão fundadas na presença de decisão definitiva de órgão colegiado acerca da culpa do agente político para fins de se afastar a possibilidade de exercício do mandato eletivo. Destaco trecho retirado da ementa exarada na ADI nº 4.578/AC: “(...) A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético profissional” (ADI nº 4.578/AC, Relator o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 29/6/12). Por outro lado, após a edição da Lei Complementar 135/2010, para obstar a concorrência ao mandato eletivo somente é constitucional e razoável exigir-se condenação após cognição exauriente de órgão colegiado do Poder Judiciário (ainda que sem trânsito em julgado, como antes previsto na LC nº 64/90 – objeto da ADPF nº 144/DF); com mais razão, nesse juízo cautelar, não é legítimo se admitir que aquele que já se encontra eleito pela vontade popular e investido no mandato tenha o exercício de suas funções interrompida por ordem judicial provisória para fins investigatórios, antes mesmo de qualquer decisão condenatória, sequer monocrática. Em juízo de cautela, entendo que devem ser suspensos os efeitos da decisão reclamada para garantir ao detentor do mandato eletivo o exercício das funções que lhe foram outorgadas pelo voto popular. Destaco que esse entendimento não afasta a possibilidade de que o juízo competente para conhecer da ação civil pública por ato de improbidade estabeleça providências cautelares para fins de resguardar a instrução probatória, desde que sua execução não resulte na impossibilidade de exercício do mandato eletivo pelo reclamante.
Saliente-se, mais uma vez, que a decisão reclamada afastou o Prefeito Reclamante pelo prazo máximo de 180 dias, quando o mesmo tem menos de 150 dias no cargo, que se expira em 31 de dezembro de 2016. Ora, o que a autoridade reclamada fez foi, nada mais nada menos que já encerrou o mandato do Prefeito Reclamante. E tudo isso em nome de uma instrução processual de um processo que sequer existe!
A ilustre Presidência desse Egrégio Supremo Tribunal Federal já se manifestou em diversas oportunidades sobre o equívoco de afastamentos cautelares de Prefeito, podendo ser citados como precedentes a SL 806/AP, SL 808/AP e SL 824/GO, SL 888/MA, SL 894/MA, 17/08/2015 todas da lavra do Eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI.
Sendo assim, vários foram os julgados deste Egrégio Supremo Tribunal Federal que o magistrado reclamado desrespeitou. Vejamos:
“SUSPENSÃO DE LIMINAR 894 MARANHÃO - MINISTRO PRESIDENTE REQTE.(S) :JOSÉ BALDOINO DA SILVA NERY ADV.(A/S) :WILLAMY ALVES DOS SANTOS REQDO.(A/S) :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS INTDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO.
(...)
Consta dos autos que o Ministério Público do Estado do Maranhão propôs ação civil pública, pela prática de ato de improbidade administrativa, contra o Prefeito de Bacuri, José Baldoíno da Silva Nery, e outros, apontando irregularidades no Pregão Presencial 08/2013, que objetivava a contratação de transporte escolar para alunos da rede municipal de ensino.
Em 19/12/2014, o Juiz de Direito da Comarca de Bacuri/MA deferiu o pedido de afastamento cautelar de José Baldoíno da Silva Nery do cargo de Prefeito, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob o fundamento de que poderia interferir nos atos instrutórios.
Posteriormente, o Juiz de Direito Substituto da Comarca de Bacuri/MA reconsiderou a decisão anterior e determinou o retorno do requerente ao cargo de Prefeito.
(....)
Com efeito, as medidas cautelares devem observar as garantias constitucionais que asseguram a todos o devido processo legal e a presunção de inocência, razão pela qual não devem fazer vezes de pena restritiva de direito, cabendo, aqui, o consagrado ensinamento do Min. Sepúlveda Pertence de que as leis é que se devem interpretar conforme a Constituição, e não ao contrário (RT 680/416).
Não por outra razão, dispõe o parágrafo único do art. 20 da Lei 8.429/1992 que o afastamento cautelar poderá ser determinado quando a medida se fizer necessária à instrução processual, o que não parece ser mais essencial no caso sob exame.
Observo, nessa linha, que as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público são excepcionais, não se podendo utilizá-las de forma subversiva que resulte na deturpação da essência de seu propósito processual.
Em que pese o caráter da medida, que visa preservar a regular instrução processual, a ordem pública e a segurança jurídica, muitas vezes sua aplicação se distancia de seu propósito, especialmente quando constatada a possibilidade de a medida cautelar apresentar duração excessiva, inclusive por não se poder assegurar quanto tempo irá durar a instrução processual. Aplica-se, nesse caso, a percuciente ilação de Rui Barbosa de que jamais se podem eternizar medidas restritivas de direitos, porque sempre estão sujeitas a condições clausulares dispostas em lei e a limitações no tempo.
Nesse sentido, se num primeiro momento entendeu-se pela necessidade e adequação do afastamento do requerente do cargo de Prefeito municipal, para evitar que interferisse na instrução da ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa, decorridos mais de seis meses da decretação da cautelar (19/12/2014), entendo que não ficou demonstrado na decisão ora atacada que a medida continua sendo necessária e adequada.
Parece-me, pois, nesta análise prefacial dos autos, própria da medida em espécie, que a determinação deixou de ser adequada/necessária, pois não foi demonstrada de que forma o ora requerente poderia atrapalhar o curso da instrução processual caso voltasse a ocupar a chefia do Poder Executivo local.
(...)
O que se vislumbra no presente caso é apenas a plausibilidade da alegação do requerente quanto à desnecessidade da medida cautelar e a sua consequente desproporcionalidade, ante a previsão legal de afastamento da Lei de Improbidade Administrativa e o período em que se encontra afastado, somada à circunstância de insegurança jurídica quanto à definição de um prazo para julgamento definitivo da ação civil pública em que figura como parte.
Isso posto, defiro o pedido de suspensão para possibilitar o retorno do requerente ao cargo que exercia como Prefeito do Município de Bacuri/MA, sem prejuízo de que o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão fixe outras medidas cautelares, previstas tanto no art. 319 do CPP como no art. 20 da Lei 8.429/1992, conforme entender necessário e suficiente, bem como a decretação de novo afastamento cautelar caso a situação fática se altere e o juízo processante entenda necessário e adequado para garantir o cumprimento das leis penal e civil.
Comunique-se com urgência. Publique-se.
Brasília, 17 de agosto de 2015. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Presidente.”
E mais:
Observo, ademais, que as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público são excepcionais, não se podendo utilizá-las de forma subversiva que resulte na deturpação da essência de seu propósito processual. (STF, SL 853, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 13.03.2015)
Com efeito, as medidas cautelares devem observar as garantias constitucionais que asseguram a todos o devido processo legal e a presunção de inocência, razão pela qual não deve fazer vezes de pena restritiva de direito, cabendo aqui, o consagrado ensinamento do Min. Sepúlveda Pertence, de que “as leis é que se devem interpretar conforme a Constituição e não ao contrário” (RT 680/416). Observo, nessa linha, que as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público são excepcionais, não se podendo utilizá-las de forma subversiva que resulte na deturpação da essência de seu propósito processual. Em que pese o caráter da medida, que visa preservar a ordem pública e a segurança jurídica, muitas vezes sua aplicação se distancia do seu propósito, especialmente quando constatada a possibilidade da medida cautelar apresentar duração excessiva, inclusive por não se pode assegurar quanto tempo irá durar a instrução processual. Aplica-se, neste caso, a percuciente ilação de Rui Barbosa, de que “jamais se podem eternizar medidas restritivas de direitos, porque sempre estão sujeitas a condições clausulares dispostas em lei e a limitações no tempo”.
Não por outra razão, dispõe o parágrafo único do art. 20 da Lei 8.429/1992 que o afastamento cautelar poderá ser determinado quando a medida se fizer necessária à instrução processual, o que não parece ser essencial no caso sob exame. Nesse sentido, entendo que não ficou demonstrado na decisão ora atacada que a medida é necessária e adequada.
(MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE LIMINAR 919 SÃO PAULO)
V - DA NECESSIDADE DA MEDIDA LIMINAR
Como dito, a decisão reclamada, muito embora tenha fixado um prazo predeterminado de 180 dias, ou 06 (seis) meses, tal fixação de prazo é no mínimo incongruente, dado que só restam 05 (cinco) meses para o fim do mandato do Prefeito Reclamante.
Ademais, como narrado acima, resta evidente que o afastamento se deu sem qualquer base fática ou jurídica, de forma que tal decisão fere vários julgados deste Eg. STF.
Ocorre que caso tenha que esperar até o julgamento final desta Reclamação Constitucional, o Reclamado corre grande risco de ver seu mandato se findar, e continuar afastado temporariamente.
Todo o relatado mostra que a medida liminar deve ser deferida, para que o Prefeito Reclamante, eleito democraticamente, possa concluir seu mandato.
VI– DOS PEDIDOS
ANTE TODO O EXPOSTO, requer o julgamento liminar da presente Reclamação Constitucional para que seja cassada a decisão interlocutória que afastou o Reclamante do seu cargo de Prefeito do Município de XXXXXXX, dada a exiguidade do término do seu mandado, e dados os frágeis argumentos utilizados pelo magistrado para afastá-lo liminarmente.
Requer ainda:
a) a requisição de informações da autoridade a quem foi imputada a prática do ato impugnado, qual seja, a MM Juiz de Direito da Vara de Único Ofício da Comarca de XXXXXXXXXXXXXXXXXX
b) seja dada vista ao Excelentíssimo Senhor representante do Ministério Público Federal;
c) ao final, que seja julgada totalmente procedente a presente Reclamação, para se garantir a autoridade de decisão deste Egrégio Tribunal, cassando-se a decisão interlocutória, que nos autos do processo n° XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, e que corre na Vara de Único Ofício da Comarca de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, que afastou liminarmente o Prefeito do Município de XXXXXXX-, para que assim este possa retornar ao seu cargo
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Termos em que pede deferimento.
XXXXXXXXXXXXXX, 30 de julho de 2016.
AGNELO BALTAZAR TENÓRIO FÉRRER
Advogado
OAB/AL 9.789-A