RESUMO
O presente trabalho se propõe a analisar o conflito de competência nas ações de fornecimento de medicamentos no âmbito da Justiça Estadual e Justiça Federal. Inicialmente, parte-se de uma abordagem constitucional sobre o direito a saúde, bem como uma breve retrospectiva histórica. A saúde é um direito fundamental do ser humano e deve ser prestada de forma imediata, conforme estabelece de forma expressa o texto constitucional. Porém, com o advento da jurisdicionalização de medicamentos, surgem empecilhos no momento da concessão da medida pleiteada, ocorrendo assim, o problema da eficácia dos direitos fundamentais. O Poder Judiciário tem se manifestado de varias formas, dentre elas, declinado a competência para outra jurisdição. O enfoque principal se dá quanto à competência, em que se verifica o verdadeiro posicionamento dos magistrados no que concerne ao conflito de competência nas ações de fornecimento de medicamentos. Assim, será verificado o conflito de competência entre Justiça Estadual e Justiça Federal e entre Juizado Especial Federal e Vara Federal. A análise terá por base decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como do Superior Tribunal de Justiça. Considerando-se que a saúde é o maior bem do ser humano, o presente estudo verificou a existência de lesão a preceitos fundamentais, principalmente no que diz respeito ao principio da integridade física e ao principio da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Direito a Saúde. Fornecimento de Medicamentos. Conflito de Competência no Poder Judiciário.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata do conflito de competência nas ações de fornecimento de medicamentos. A pesquisa se justifica pela atualidade do tema, pois, no Brasil, os direitos sociais, dentre eles a saúde, devem ser garantidos a toda população. Em termos práticos, a escolha do tema visa ao esclarecimento quanto à forma pela qual vem sendo efetivada a atuação do Poder Judiciário no que tange o conflito de competência nas Ações de Medicamentos, direito este resguardado pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei Ordinária nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
O objetivo principal deste trabalho é investigar através de pesquisa bibliográfica os conflitos de competência no Poder Judiciário envolvendo as ações de medicamentos. A pesquisa bibliográfica será realizada através de livros técnicos que fornecerão subsídios para uma base sólida consolidando e possibilitando a veracidade da pesquisa, bem como através de decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça.
Para tanto, o estudo está dividido em dois subtítulos. O primeiro trata do direito à saúde e sua positivação constitucional e o problema da eficácia do direito a medicamentos. O segundo subtítulo adentrará no conflito de competência nas ações de medicamentos. Será analisada a definição do conflito de competência, o posicionamento dos magistrados acerca do conflito de competência entre Justiça Federal e Justiça Estadual e entre Juizados Especiais Federais e Varas Federais.
2 DIREITO À SAÚDE
A saúde é um direito fundamental de grande importância para os indivíduos. Está inserido no ordenamento jurídico brasileiro, pois é fruto da evolução dos direitos humanos fundamentais. Os direitos humanos fundamentais surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde as tradições de diversas civilizações, até a conjunção dos pensamentos filosófico-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural. Tais ideias eram voltadas para a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do estado moderno e contemporâneo. (MORAES, 2000)
Levando-se em consideração a história, o direito fundamental individual teve sua consumação formal no Código de Hammurabi, quando foi expressamente previsto como direito comum a todo ser humano. Dentre os direitos estavam: a vida e a dignidade. Com a vinda da forte concepção do Cristianismo, que idealizava a igualdade de todos os homens, sem distinção de raça, cor, sexo ou credo, teve-se, portanto, a consagração dos direitos fundamentais, relacionados com a dignidade da pessoa humana. (MORAES, 2000)
A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais aconteceu quando a Assembleia Nacional França promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Posteriormente, o grande marco dos direitos individuais foi estabelecido na Constituição Portuguesa de 1822, consagrando, dentre outros, os seguintes direitos: igualdade, liberdade, segurança. (MORAES, 2000)
No início do século XX, a Constituição Mexicana, passou a garantir direitos individuais com fortes tendências sociais, tal como a efetivação da educação e dos direitos trabalhistas. (MORAES, 2000)
Nesse sentido, os direitos sociais e econômicos, estão garantidos e reconhecidos ao lado dos direitos individuais, mas foi na Constituição de Weimar que exercera maior influência no constitucionalismo pós Primeira Guerra Mundial, gerando reflexos até na Constituição Brasileira de 1934. (AFONSO DA SILVA, 2005)
Em 1969, o Pacto de San José da Costa Rica, proclamou um regime de liberdade pessoal e justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, tais como direito à vida e direito à integridade pessoal. (MORAES, 2000)
O decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). O Estado Brasileiro depositou a carta de adesão dessa Convenção em 25 de novembro de 1992. O principal objetivo é a plena efetivação dos direitos humanos fundamentais, sejam eles, individuais, sociais ou culturais.
2.1 DIREITO A SAÚDE E SUA PÓSITIVAÇÃO CONSTITUCIONAL
Os direitos fundamentais, desde seu reconhecimento formal nas Constituições passaram por diversas transformações, tanto no que diz respeito com seu conteúdo, quanto à sua titularidade, aplicabilidade, eficácia e efetivação. Os valores históricos se agregam ao desenvolvimento dos direitos fundamentais, surgindo a chamada teoria dimensional, ou seja, as dimensões dos direitos fundamentais, que se dividem em direitos de primeira, de segunda e de terceira dimensão. [01]
Os direitos de primeira dimensão encontram suas raízes na doutrina iluminista e jusnaturalista, segundo a qual, a finalidade do Estado consiste na realização da liberdade do indivíduo, bem como a revolução política do final do século XVIII que marcaram o início da positivação das reivindicações burguesas. (SARLET, 2001)
Os direitos fundamentais de primeira dimensão por se tratar especificamente de direitos do indivíduo frente ao Estado, são classificados como direitos de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma abstenção e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos. Dentre os direitos de primeira dimensão estão, os direitos referente à liberdade, à propriedade, à vida e à igualdade perante a lei. (SARLET, 2001)
O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos no decorrer do século XIX geraram amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social, propiciando ao indivíduo o direito de participar do bem estar social. (SARLET, 2001)
Para Bonavides (2008, p. 565), com o advento dos direitos fundamentais de segunda geração, foi descoberto também o aspecto objetivo, a garantia de valores e princípios, porém com um produto peculiar, a proteção das instituições, conforme explicita:
Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda plenitude.
Os diretos fundamentais de terceira dimensão, também denominados de direitos da fraternidade ou da solidariedade, desprendem-se da figura homem-indivíduo como seu titular. Destina-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), ou seja, caracterizam-se como direitos de titularidade coletiva ou difusa. (SARLET, 2001)
As Constituições brasileiras sempre inscreveram uma declaração dos direitos do homem brasileiro e estrangeiro residentes no país. A Constituição do Império do Brasil, de 1824, foi a primeira no mundo, a subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva. (AFONSO DA SILVA, 2005)
Os direitos de segunda dimensão foram embrionariamente tratados na Constituição de 1824, que ainda são caracterizados nos dias atuais, por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações estatais, como a assistência social, saúde, educação e trabalho. Contudo, foram a partir do século XX nas Constituições do pós-guerra, que este novo direito acabará sendo consagrado. (SARLET, 2001)
A Constituição de 1891 não positivou o direito a saúde, apenas tratava de forma primária sobre a importância dos socorros públicos. Com a vinda da Constituição de 1934, essa metodologia modificou-se, não tratava especificamente do direito a saúde, porém admitia um termo mais amplo, trazia o direito à subsistência, elevando este a categoria de direito fundamental do indivíduo. Em um contexto social é sabido que já preconizava a preocupação do Ente Público com a saúde genericamente tratada em tal legislação. (AFONSO DA SILVA, 2005)
O marco histórico relacionado aos direitos fundamentais foi consagrado com o advento da Constituição Federal de 1988, que apresenta, em seu artigo 5º, caput, a inviolabilidade ao direito à vida, que na concepção de Moraes (2000, p.87) "o direito a vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impõe-se, pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos". Assim, a Constituição Federal de 1988, assegura o direito à vida em duas fases, sendo uma delas o direito do ser humano de continuar vivo e, por conseguinte, o de ter uma vida digna quanto à subsistência. (MORAES, 2000)
O Estado, tendo que garantir a inviolabilidade do direito à vida, subsidiariamente, terá que garantir os meios pelo quais o ser humano tenha a efetiva proteção. Dessa forma, Moraes (2000, p. 87) entende que ao Estado cria duas obrigações:
[...] obrigação de cuidado a toda pessoa humana que não disponha de recursos suficientes e que seja incapaz de obtê-los por seus próprios meios;
[...] efetivação de órgãos competentes públicos ou privados, através de permissões, concessões ou convênios, para prestação de serviços públicos adequados que pretendam prevenir, diminuir ou extinguir as deficiências existentes para um nível mínimo de vida digna da pessoa humana. (itálico do autor)
A vida é o bem maior de todo ser humano e, consequentemente, a saúde vem atrelada a ela, pois a Lei Magna assegura em seu artigo 6º, caput, diversos direitos a prestações sociais, entre eles estão a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.
Destaca-se que com o advento da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde deixou de ser vinculada a existência de doença. Antes do constitucionalismo moderno, o Estado somente agiria em caso de moléstia grave. Porém, o atual ordenamento jurídico brasileiro, devido à proteção dos direitos humanos, passou a entender que a saúde não é apenas um processo de cura, mais sim, um direito ao acesso à cura e a prevenção que todos os indivíduos detêm. (CARVALHO, 2007)
Para Duarte (1994, p. 173), o direito a saúde "integra o conceito de qualidade de vida, porque as pessoas em bom estado não são as que recebem bons cuidados médicos, mais sim aquelas que moram em casas salubres, comem uma comida sadia, em um meio que lhes permite dar à luz, crescer, trabalhar e morrer".
Assim, o direito à saúde, contido genericamente no art. 6º da Constituição Federal de 1988, pode ser visto como o atendimento médico, o atendimento hospitalar, o atendimento fisioterápico, a realização de exames, o tratamento necessário e eficaz e o acesso a medicamentos, direitos estes considerados fundamentais. Por conseguinte, o acesso a medicamentos é um direito fundamental, e tem eficácia imediata, conforme preceitua o art. 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal de 1988.
Sobre o tema, Carvalho (2007, p. 275) assevera que "o acesso a medicamentos corresponde a um dos elementos para a completude do direito à saúde e como tal deve ser respeitado e colocado à disposição da sociedade [...]".
Tem-se a saúde regulamentada também no art. 196 da Constituição Federal de 1988, conforme segue:
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
É oportuno destacar que a legislação pátria em seu art. 23, inciso II, afirma que, a União, o Estado e o Distrito Federal possuem competência comum para cuidar da saúde. Assim, entende-se que os entes da federação possuem competência concorrente para manter a devida proteção a saúde, pois o Sistema Único de Saúde é financiado com recursos tanto da União, quanto dos Estados e dos Municípios. Ressalta-se que os Municípios, por força do art. 30, inciso I, da Constituição Federal de 1988, também podem legislar sobre a saúde, por se tratar de assunto de inegável interesse local, até porque a execução dos serviços de saúde está, em grande parte, municipalizada. Neste sentido, devido à municipalização dos serviços de saúde e pelo fato de que o Município é a instância mais próxima do cidadão, este possui a tarefa de execução, proteção e defesa da saúde.
2.2 O PROBLEMA DA EFICÁCIA DO DIREITO A MEDICAMENTOS
Na permanente atualidade, o problema da eficácia do direito à medicamento, mas propriamente o problema da eficácia dos direitos sociais, está ligado com a aplicabilidade, a efetividade e a eficácia da norma regulamentadora. [02]
De acordo com o que dispõe o art. 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988, "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", este dispositivo, a luz da legislação vigente, traz questões de relevante valor, pois o direito a saúde é um direito fundamental e deveria ter aplicabilidade imediata. Porém, a cada dia que passa, a sociedade encontra-se dependente de medicamentos. No Brasil, a demanda de medicamentos não supre o que é solicitado pela população e, muitas vezes, o que é receitado não se encontra na listagem de medicamentos essenciais fornecido pelo ente público. Pela precariedade da administração e pela necessidade do indivíduo, surge a jurisdicionalização dos medicamentos, ou seja, os indivíduos recorrem ao Poder Judiciário pelo fornecimento de medicamentos.
Contudo, a concessão de medicamentos tem sido realizada de forma deficitária. O Poder Judiciário fica dividido entre direitos fundamentais e o princípio da legalidade orçamentária. A deficiência no fornecimento de medicamentos impõe uma atitude ao Poder Judiciário com o propósito de garantir a eficácia dos direitos fundamentais.
É inquestionável que o direito de se pleitear a tutela jurisdicional, pode ser efetivado em qualquer órgão do Poder Judiciário, pois conforme o art. 198, caput e parágrafo 1º, da Constituição Federal, existe implicitamente a obrigação solidária dos entes públicos. Cabe ressaltar, que a responsabilidade solidária condiz com a possibilidade de o credor cobrar de todos ou de qualquer um dos devedores a dívida, conforme o art. 264 do Código Civil. (ORDACGY, 2009)
Nesse sentido, quando proposta uma ação objetivando o fornecimento de medicamentos, o beneficiário poderá ingressar tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal, pois o Sistema Único de Saúde abrange todos os entes federativos, não tendo como falar em quinhão de responsabilidade da União, do Estado, do Município e do Distrito Federal, no fornecimento gratuito de medicamento ou de tratamento médico. (ORDACGY, 2009)
Conforme Carvalho (2008, p. 124), "os rígidos padrões de dispensação adotados pelo Poder Executivo estão afastando, cada vez mais, os cidadãos do seu direito à saúde constitucionalmente assegurada".
Assim, caso um médico da rede pública prescreva um determinado tratamento para seu paciente, por entender ser este o mais adequado à sua enfermidade e não haja previsão de aplicação no protocolo clínico, o paciente ficará necessitando do medicamento, pois a rede pública não o fornecerá. Nesse momento, surge a necessidade de intervenção do Poder Judiciário para obrigar o Poder Executivo a cumprir sua missão constitucional de fornecer o medicamento prescrito, independentemente de qualquer previsão em portaria. (CARVALHO, 2008)
Assim, para solucionar a colisão de direitos é necessário analisar em cada caso concreto o princípio da proporcionalidade, que é o primeiro limite a concretização judicial do direito a saúde. Para Gandini (2008, 17) "[...] a proporcionalidade serve como critério de aferição da validade de limitações aos direitos fundamentais".
Como explicita Guerra Filho (1989, p.75) primeiro jurista brasileiro a tratar sobre os requisitos do princípio da proporcionalidade, "[...] uma media será adequada se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens".
A proporcionalidade, pelo critério da estrita necessidade, é capaz de evitar abusos que possam vir a ocorrer sob o fundamento do direito a saúde, pois se um determinado tratamento médico pode ser feito no Brasil, a baixo custo, violaria o princípio da proporcionalidade uma medida que determinasse que esse tratamento fosse feito no exterior, acarretando uma maior onerosidade para o Poder Público. (GANDINI, 2008)
Nesse sentido, conforme giza Gandini (2008, p.18):
O princípio da proporcionalidade não é útil apenas para verificar a validade material de atos do poder legislativo ou do poder executivo que limitem direitos fundamentais, mas também para, reflexivamente, verificar a própria legitimidade da decisão judicial, servindo, nesse ponto, como verdadeiro limite da atividade jurisdicional. O juiz, ao concretizar um direito fundamental, também deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada, necessária (não excessiva e proporcional em sentido estrito).
A assistência farmacêutica está compreendida no denominado mínimo existencial, ou seja, o Estado tem o dever de garantir direitos básicos, o que significa possibilidade de satisfação das necessidades essenciais, entre as quais a necessidade de se ter saúde. Opõe-se ao atendimento do mínimo existencial, a insuficiência dos recursos financeiros do estado para sua concretização. Essa insuficiência de recursos financeiros foi designada como reserva do possível. (GANDINI, 2008)
Portanto, o argumento de reserva do possível, somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais, o que, em última análise implica numa ponderação, com base na proporcionalidade em sentido estrito, dos interesses em jogo. (GANDINI, 2008)
