Hodiernamente, tem sido objeto de constantes discussões na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de o Poder Judiciário, através da atividade jurisdicional, exercer o controle externo sobre os atos emanados do Poder Executivo, sem perder de vista o princípio constitucional da separação e harmonia entre os Poderes da República, expressamente previsto no art. 2º da CF e, ademais, elevado à categoria de cláusula pétrea, na forma do art. 60, § 4º, inc. III, da CF.

A questão ganha maior relevo quando a Administração Pública deixa de adotar as medidas necessárias à implementação de direitos fundamentais sociais constitucionalmente protegidos, os quais o Estado Brasileiro assumiu o compromisso de tutelar e promover, por intermédio de políticas públicas afirmativas, a fim de lhes garantir a máxima eficácia. Indaga-se, nesse contexto, se o Poder Judiciário estaria legitimado a suprir a omissão estatal a pretexto da concretização desses direitos ou, diversamente, se tal ingerência redundaria na invasão de atribuições reservadas ao Poder Executivo, enquanto gestor das políticas públicas e da administração do Estado em sentido amplo.

Para Cappelletti, os direitos sociais reclamam a intervenção ativa do Estado, que deve promover permanentemente as ações necessárias à sua efetivação, removendo as barreiras sociais e econômicas ^[01]. Essa atribuição foi absorvida pela Constituição Dirigente a partir do legado do "welfare state", e cuja materialização no ordenamento jurídico pátrio pode ser percebida a partir do art. 3º da CF, que estabelece os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, bem como dos capítulos da ordem econômica e financeira (arts. 170 a 192 da CF) e da ordem social (arts. 193 a 232 da CF). Ao Poder Executivo, portanto, é dada a importante tarefa de realizar as políticas públicas essenciais à concretização do Estado social, daí o seu fortalecimento ao longo da evolução histórica do constitucionalismo brasileiro.

Na hipótese de tais políticas públicas já estarem previamente definidas em lei, não parece haver dúvidas de que incumbe ao Poder Executivo dar fiel cumprimento às suas disposições, até por força do princípio da legalidade que deve nortear a atuação da Administração Pública (art. 37, "caput", da CF). Aqui, a inércia estatal viola a lei, e a atuação do Poder Judiciário está amparada pelo art. 5º, inc. XXXV, da CF, através dos instrumentos constitucionalmente previstos para a tutela de direitos – as ações constitucionais.

Situação distinta ocorre quando inexistem políticas públicas antecipadamente estabelecidas para o atendimento de determinadas demandas sociais. Nesses casos, há quem defenda que a prerrogativa da escolha da destinação de recursos e da própria política pública em si é exclusiva do Poder Executivo, segundo critérios discricionários. Há, ainda, a alegação de que, diante da escassez de recursos, o Estado poderia opor a chamada "reserva do possível" para ver-se desonerado das prestações imprevistas, sob pena de comprometimento das finanças públicas. Passemos a analisar cada uma dessas situações.

A atuação discricionária da Administração Pública somente tem lugar quando a própria norma que lhe atribui um mandamento permite ao administrador adotar mais de um comportamento para a consecução de determinado fim. No cumprimento desse mister, decerto que a conduta da Administração Pública não está totalmente relegada à arbitrariedade do administrador, mas, diversamente, deve buscar a solução facultada pela norma que mais se aproxime da finalidade por ela almejada. Vale dizer, no âmbito da discricionariedade, a liberdade do administrador não é plena e irrestrita, porquanto condicionada à satisfação do objetivo que fundamenta a existência do ato que lhe deu origem.

No magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello ^[02],

Discricionariedade é a margem de 'liberdade' que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente.

Uma vez verificada a ausência de compatibilidade entre o ato discricionário do Poder Público e a finalidade perseguida pela norma instituidora, surge para o administrado prejudicado a possibilidade de pleitear em Juízo a sua adequação. Não se trata de uma indevida ingerência do Poder Judiciário no campo de responsabilidades a cargo do Poder Executivo, mas sim de controle de legalidade ou de constitucionalidade do ato em relação à norma que fundamenta a sua existência, afirmando ou não a compatibilidade entre eles.

Rita Tourinho ^[03] tem irretocável lição a respeito, "in verbis":

O controle do judiciário da atuação administrativa discricionária não viola o princípio da separação dos poderes, desde quando não haveria uma substituição do juiz pelo administrador, pois àquele caberia apenas afirmar ou não a conformidade da atuação administrativa com o ordenamento jurídico.

Mesmo as normas infraconstitucionais que criam diretrizes para as políticas públicas também estão radicalmente lastreadas nos fundamentos da República Federativa do Brasil e, como não poderia deixar de ser, devem ter como postulado básico a observância dos direitos fundamentais. Mais do que isso: devem intentar a sua efetiva concretização. Com maior razão, os atos de execução das políticas públicas emanadas do Poder Executivo devem igualmente buscar sanear os empecilhos existentes à efetivação dos direitos fundamentais, os quais dão coesão ao próprio ordenamento jurídico.

Não há que se falar em políticas públicas sem efetivação de direitos fundamentais, sejam eles individuais, coletivos, sociais ou difusos. Por esse motivo, a inércia da Administração Pública, ou a sua atuação arbitrária, não pode passar despercebida do exame judicial, já que, em última análise, o ato omissivo ou comissivo que despreza direitos fundamentais acarreta na violação do texto da "Lex Legum".

Como cediço, é inafastável o controle judicial sobre lesão ou ameaça de direito (art. 5º, inc. XXXV, da CF). Nesse sentido, pode-se dizer que o Poder Judiciário está constitucionalmente vinculado às políticas públicas do Estado ^[04], enquanto saneador das lesões ou ameaças de lesão a direitos – inclusive, e especialmente, os fundamentais –, adequando o ato omissivo ou comissivo da Administração Pública aos fins do próprio Estado.

Conforme leciona Ada Pellegrini Grinover ^[05],

O controle da constitucionalidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, assim, não se faz apenas sob o prisma da infringência frontal à Constituição pelos atos do Poder Público, mas também por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado.

Já na hipótese de inexistência de política pública voltada ao atendimento de determinada prestação social, a problemática da interferência do Poder Judiciário remete a uma série de indagações, com especial destaque para o controle judicial sobre as políticas públicas de saúde, que teve recente desfecho no Colendo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, do Estado do Ceará, após as informações colhidas da audiência pública realizada naquela Corte nos dias 27 de abril a 7 de maio de 2009, cujo Acórdão ^[06], de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, tem a seguinte ementa, "in verbis":

Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde Pública. Direitos Fundamentais sociais. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação dos poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento [grifo nosso].

No caso analisado pelo Pretório Excelso, a autora da ação era portadora de patologia rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial. De acordo com os relatórios médicos, uma droga específica seria a única capaz de deter o avanço da doença, possibilitando a sobrevida e melhora na qualidade de vida da paciente. Acontece que, apesar de regularmente registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, a droga não constava nos Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema Único de Saúde – SUS, por considerá-la medicamento de alto custo.

O voto proferido pelo Relator do recurso traz importantes lições acerca da concretização do direito fundamental à saúde, à luz do art. 196 da CF. Segundo sustenta, em razão da força normativa da Constituição, a partir da interpretação do dispositivo constitucional em comento é possível identificar um direito público subjetivo à saúde, que deve ser assegurado pelo Estado mediante políticas públicas que objetivem a sua promoção, tutela e recuperação. Nesse sentido, a excepcional interferência do Poder Judiciário deve levar em consideração: (i) existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte; (ii) na hipótese de não haver política pública que atenda à prestação pleiteada, deve-se distinguir se essa ausência decorre de: (ii.1) omissão legislativa ou administrativa; (ii.2) decisão administrativa denegatória de seu fornecimento; ou (ii.3) vedação legal a sua dispensação ^[07].

Caso haja política pública prevista em lei que atribua ao Poder Público o dever de executar determinada ação, parece claro que o Estado não pode se desvencilhar da sua missiva, sob pena de recusar cumprimento à lei, em franca violação ao princípio da legalidade que sustenta os pilares da Administração Pública (art. 37, "caput", da CF).

Inexistindo, porém, política estatal que albergue a prestação pretendida por mera omissão legislativa ou administrativa quanto à sua regulamentação, a inércia estatal não pode ser obstáculo à concretização de direitos fundamentais que, ademais, reclamam aplicação imediata, por força do art. 5º, § 1º, da CF. No particular, o direito social à saúde visa assegurar o mínimo de condições básicas para o desenvolvimento do indivíduo, mediante ações e serviços considerados "de relevância pública" (art. 197 da CF), cuja responsabilidade se impõe a todos os Entes Federados em razão da competência comum que lhes é conferida pelo art. 23, inc. II, da CF. Daí a densidade normativa do art. 196 da CF, que estabelece programa fundamental a ser cumprido pelo Estado Brasileiro, em todas as suas esferas de atribuições – Legislativo, Executivo e Judiciário –, e que, por isso, não pode ser relegado a um papel menor de mera exortação ao legislador ou ao administrador.

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Aliás, há muito está ultrapassado o pensamento tradicional segundo o qual as normas programáticas se limitavam a estabelecer meras indicações ao legislador futuro e, por isso, estariam destituídas de eficácia. Segundo Dirley da Cunha Júnior, citando Vezio Crisafulli, as normas programáticas criam para o legislador um vínculo de natureza obrigatória, de modo que a sua inobservância acarreta a invalidação do ato, inclusive se omissivo, daí a sua nítida eficácia jurídica ^[08]. Ainda de acordo com o autor, agora mencionando as preciosas lições de Canotilho, a indeterminabilidade das normas programáticas não pode ser oposta à sua aplicação e concretização, até porque o modelo de democracia social, econômica e cultural é, em si, uma mandamento constitucional juridicamente vinculativo, que estabelece limites à discricionariedade legislativa ^[09].

Caso ocorra a negativa de fornecimento de determinada prestação relativa à saúde, por decisão administrativa, é possível que a motivação esteja pautada na seguintes situações: (b.2.1) embora o SUS disponha de tratamento alternativo, este não é adequado ao paciente; ou (b.2.2) o SUS não dispõe de tratamento algum para determinada patologia ^[10].

Sustenta-se que, ressalvados os casos excepcionais previstos em lei, há necessidade de prévio registro do medicamento na ANVISA, sob pena de ser vedada a sua distribuição pelo SUS. Isso porque o registro prévio do fármaco atesta a sua segurança e eficácia, levando em consideração o benefício clínico e o custo do tratamento, constituindo, pois, garantia à saúde do paciente. Em razão disso, defende o Ministro Gilmar Mendes que, em regra, o tratamento oferecido pelo SUS deve ser privilegiado em detrimento da opção reclamada pelo paciente, sempre que não for provada a ineficácia da política de saúde existente ao caso particular daquela pessoa ^[11]. Vale dizer, em princípio, a obrigação do Estado restringe-se a fornecer o tratamento indicado pelo SUS, por ser este precedido de rigoroso consenso científico, submetido ao crivo da ANVISA, e que, "a priori", está apto a atender à necessidade da população.

Se tal política pública, contudo, é comprovadamente inadequada à situação específica de determinada pessoa, seja por suas condições fisiológicas, seja por defasagem na revisão dos protocolos registrados junto à agência reguladora, incumbe à Administração Pública adotar medida diversa que atenda de modo eficaz àquela demanda, já que não lhe é facultado ignorar a preservação da saúde do indivíduo, face ao conteúdo normativo do art. 196 da CF. Assim, a omissão da Administração Pública pode ser suprida pelo Poder Judiciário mediante a atribuição de efeitos concretos à norma programática em questão, decidindo, por exemplo, que o Poder Público deve custear a prescrição médica considerada mais adequada ao paciente.

Pode ocorrer, ainda, situação na qual simplesmente não se disponha de tratamento específico na rede pública. Consoante mais uma vez esclarece o Ministro Gilmar Mendes, "nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro" ^[12]. Os tratamentos denominados experimentais, como o próprio nome induz, não possuem, ainda, chancela da comunidade científica quanto a sua eficácia, levando-se em consideração os riscos e os benefícios que podem acarretar ao usuário. Constituem, pois, meras pesquisas que ainda não foram exaustivamente testadas e aprovadas, cujas drogas ou procedimentos utilizados sequer podem ser comercializados – há, portanto, vedação legal a sua dispensação, ressalvado o uso exclusivo para fins de pesquisa médica.

Por outro lado, existem os novos tratamentos ou medicamentos que ainda não foram incorporados ao SUS, mas que, por terem logrado aprovação da comunidade científica, vêm sendo prestados pela iniciativa privada (obviamente, depois de registrados na ANVISA e autorizada a sua comercialização). No primeiro caso, entende o Ministro Gilmar Mendes que não é possível obrigar o SUS a custear os tratamentos ditos meramente experimentais, justamente porque sequer estão disponíveis no mercado para aquisição pelo próprio Estado. Na segunda hipótese, diversamente, complementa o citado Ministro ^[13]:

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada.

Ora, a falta de incorporação do novo procedimento pelo SUS, por inércia ou mora do Poder Executivo, não pode ser oposta como justificativa ao seu não fornecimento a quem dele necessite. Depois de regularmente inscrito o terapêutico na ANVISA (presumindo-se, portanto, a sua eficácia científica) e demonstrada a necessidade clínica do paciente em recebê-lo, cabe ao Poder Público diligenciar o seu pronto fornecimento, às suas expensas, ainda que de custo elevado, já que o acesso à saúde é dever do Estado e direito de todos, na dicção do art. 196 da CF.

Em contrapartida, é comum se defender a oposição da "reserva do possível" ("Vorberhalt des Möglichen"), teoria desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Alemão, ao argumento de que a efetivação dos direitos sociais depende da disponibilidade de recursos financeiros – os quais, diga-se de passagem, quase sempre se concentram na política discricionária do Poder Executivo. Do contrário, sustenta-se que haveria um comprometimento da continuidade dos demais serviços públicos de saúde ao restante da população, dada a frequente escassez dos recursos orçamentários.

Sucede que "a reserva do possível", ao menos na sua origem teórica, pressupõe que o Estado Social já tenha sido efetivamente implementado, garantindo aos seus indivíduos condições mínimas de existência digna. No contexto brasileiro, entretanto, o Estado ainda sequer é capaz de prover as necessidades mais básicas de subsistência das pessoas. Invocar os limites da "reserva do possível"como supedâneo à exoneração do Estado na efetivação de direitos sociais é, no mínimo, contraditório à realidade pátria.

O caso enfrentado no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175/CE reporta justamente à hipótese de ausência de procedimento no SUS que contemplasse o tratamento vindicado pela parte, apesar de sua regular inscrição na ANVISA e utilização em larga escala na iniciativa privada. O Supremo Tribunal Federal, embora não tenha examinado o mérito da ação por ser insusceptível nessa espécie recursal, parece deixar claro que a intervenção judicial para suprir omissão do Poder Executivo encontra-se legitimada quando, com tal comportamento, restam comprometidas a eficácia e integridade dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos – no particular, o direito social à saúde.

Para Dirley da Cunha Júnior, a liberdade de conformação dos recursos orçamentários que, a princípio, incumbe ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, vincula-se à observância do "padrão mínimo" necessário para assegurar as condições materiais indispensáveis a uma existência digna. Uma vez desatendido esse "padrão mínimo" – cujo conteúdo poderia ser exemplificadamente extraído do art. 7º, inc. IV, da CF, acrescente-se –, em face da omissão do Poder Público, emerge para o Poder Judiciário a legitimidade para garantir esse "mínimo existencial" ^[14], sem que, com isso, se possa falar em violação ao cânone da separação e harmonia dos Poderes.

Como lembra Cappelletti, diante do "gigantismo estatal" ("Big Government"), os tribunais judiciários devem trilhar um dos seguintes caminhos: "a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador" ^[15]. Ante o crescente fortalecimento do Poder Executivo, de um lado, e a necessidade premente de concretização dos direitos sociais de outro lado, parece ser o Poder Judiciário a grande vestal do saneamento das lesões a direitos e das omissões estatais do século XXI, inclusive, e com maior razão, no que concerne à efetivação de direitos fundamentais.

Notas

1. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Traduzido por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993. p.41.
2. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p.940.
3. GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.152.
4. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle de Políticas Públicas pelo Poder Judiciário. Revista Magister, Porto Alegre, n.30, mai./jun. 2009. Disponível em: <https://www.magisteronline.com.br/mgstrnet/lpext.dll?f=templates&fn=main-hit-j.htm&2.0>. Acesso em: 5 jul. 2010.
5. Ibidem.
6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Saúde pública. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175. União e Clarice Abreu de Castro Neves. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 17 de março de 2010. In: Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 30 abr. 2010. p.1. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em: 5 jul. 2010.
7. BRASIL, 2010, p.17-8.
8. CRIZAFULLI, Vezio, apud CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Salvador: Juspodivm, 2008. p.172.
9. CANOTILHO, J.J. Gomes, apud CUNHA JÚNIOR, 2008, p.173-5.
10. BRASIL, 2010, p. 19.
11. Idem, p.20.
12. Idem, p.21.
13. BRASIL, 2010, p.22.
14. CUNHA JÚNIOR, 2008, p.718.
15. CAPPELLETTI, 1993, p.47.