Resumo.
Observado o princípio da universalidade de jurisdição estampado no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, pretende-se abordar o controle da política pública de saúde com ênfase aos requisitos necessários e indispensáveis ao fornecimento judicial de medicamentos não contemplados na relação de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS.
Sumário: Introdução. 1. A discussão jurídica. 2. O princípio da subsidiariedade e a hipossuficiência financeira. Conclusão. Obras Consultadas. Notas.
Palavras-chave: Acesso à Justiça. Saúde. Medicamento. Controle Judicial.
Introdução.
A consolidação do Estado Constitucional promoveu a expansão dos direitos fundamentais e das expectativas da sociedade quanto ao seu cumprimento pelo Estado.
Aborda-se, assim, a atuação do Poder Judiciário frente à negativa administrativa ao fornecimento de medicamento, com ênfase aos pressupostos necessários ao exercício do direito constitucional.
1. A discussão jurídica.
Faz algum tempo que o Poder Judiciário tem examinado pedidos para determinar o Estado (lato sensu) a fornecer medicamentos sob a alegação de que a Constituição da República estabeleceu que a saúde é direito fundamental a ser perseguido e implementado, conforme previsão dos arts. 6º e 196.
Entretanto, não cabe ao órgão jurisdicional a definição, a criação e a execução irrestrita de políticas públicas de saúde, podendo, quando muito, em hipóteses excepcionais, devidamente justificadas, determinar tão-somente o cumprimento das medidas já fixadas pela administração em geral e aceitas pela sociedade.
É verdade que sob o rótulo do neoconstitucionalismo várias correntes jurídicas têm propugnado a idéia de um Judiciário protagonista e transformador do Estado Constitucional Social de Direito, que deixa de atuar de forma defensiva, passando a um agente criador e implementador das políticas públicas. [01]
No que toca ao fornecimento de medicamentos, os entes públicos trazem, geralmente, a alegação da possível violação ao princípio da separação dos poderes e da reserva do possível como elementos impeditivos ao deferimento da pretensão veiculada judicialmente. De outro lado, o autor da ação também afirma que o direito ao remédio decorre do direito à vida, da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial.
Nada obstante, várias são as facetas que devem ser observadas quando o Judiciário é invocado para o exame de políticas públicas, pois o excesso de judicialização das políticas públicas tem levado a uma não concretização das regras e princípios estampados na Constituição da República, seja porque o juiz não tem conhecimento técnico para escolher a política mais adequada, seja porque há invasão indevida no controle orçamentário ou ainda, e em especial, porque implica em conceder um privilégio ao autor da ação em detrimento da generalidade das pessoas (argumento que fica minorado quando se trata de ação coletiva).
Ao discorrer sobre o tema, Luís Roberto Barroso aborda o ponto crucial do debate:
Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão. [02]
Desta forma, as políticas públicas precisam ser estudadas coletivamente, com base no controle democrático e dialógico da administração, por intermédio, v.g., de audiências públicas, locus que permite a participação da sociedade na decisão mais adequada, a exigir, inclusive, que o cidadão seja mais proativo e protagonista (menos passivo e súdito) do Estado Constitucional Democrático, conforme preconiza o princípio da participação [03]. A mesma perspectiva é trazida por Peter Häberle, que apregoa uma mudança de postura do Estado frente ao cidadão, com a pluralização da hermenêutica constitucional e a incorporação ao sistema jurídico de uma sociedade aberta dos intérpretes da constituição [04]. Tal posicionamento levou o Supremo Tribunal Federal a promover audiência pública a fim de subsidiar o posicionamento a ser seguido pela Corte sobre o controle judicial das políticas públicas de saúde e a concessão de medicamentos. [05]
De qualquer forma, o próprio STF já trouxe alguns balizamentos para as ações desta natureza, quando da análise da ADPF 45. [06] Tal decisão permite o excepcional controle pelo Judiciário da omissão estatal relacionada às políticas públicas. Tal exame, contudo, não pode ser ilimitado, vinculado que está, pois, à situação apresentada em Juízo.
Mais recentemente, o STF sufragou a possibilidade do controle judicial das políticas públicas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. 1. O Ministério Público detém capacidade postulatória não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos [artigo 129, I e III, da CB/88]. Precedentes. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que é função institucional do Poder Judiciário determinar a implantação de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifado]
(RE 367432 AgR/PR, Relator Min. EROS GRAU, j. 20/04/2010, Segunda Turma, DJe- 13-05-2010 )
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. [grifado]
(AI 734487 AgR/PR, Relatora Min. ELLEN GRACIE, j. 03/08/2010, Segunda Turma, DJe-154 19-08-2010)
Assim, cabe ao magistrado verificar se há abusividade negativa decorrente da inércia estatal na implementação do direito social, já que existe o dever estatal de estabelecer um standard mínimo a fim de satisfazer as normas constitucionais. Neste contexto, na ação em que se postula o fornecimento de medicamento, exige-se do juiz a verificação do cumprimento daquele standard mínimo, ou seja, se a tabela do SUS ou relação de dispensação é suficiente para o cumprimento e observância da norma constitucional. Caso contrário, ficará conferida à via judicial a coerção estatal à prestação material positiva.
Importa lembrar ainda que os direitos sociais previstos na Constituição, nas palavras de Clémerson Merlin Cléve, são "direitos de satisfação progressiva, cuja realização encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto) e, portanto, à riqueza do país. [...] Isso não significa dizer que possam ser considerados como meras normas de eficácia diferida, programática, limitada. Certamente não. São direitos que produzem, pelos simples reconhecimento constitucional, uma eficácia mínima. [...] Ora, referidos direitos criam, desde logo, também, posições jurídico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas)." [07]
Em verdade, a despeito da sua previsão, o texto constitucional não estabelece um rol de prioridades no cumprimento dos direitos fundamentais sociais, razão pela qual a definição e a implementação de políticas públicas ensejam uma escolha trágica, já que a opção por uma levará ao prejuízo de outra política também contemplada constitucionalmente, ante a inexorável limitação fática e orçamentária [08].
2. O princípio da subsidiariedade e a hipossuficiência financeira.
De outro lado, nada obstante a recente crise econômica mundial, que implicou na maior intervenção do Estado na economia, parece que o princípio da subsidiariedade da ação estatal tem ganhado relevo nos últimos anos, seja em decorrência da impossibilidade fática de o Estado atuar em todos os setores da sociedade, ou ainda, porque há uma tendência pós-moderna a caminhar nesta trilha.
O próprio J. J. Gomes Canotilho aborda esta temática e menciona que "há alguns autores que avançam hoje a idéia de uma 'nova subsidiariedade' no campo da política de realização de direitos sociais, de 'auto-ajuda e auto-organização' no domínio da política de saúde". [09] Ou seja, preconiza-se a transferência aos particulares da realização de determinadas políticas públicas, a fim de reduzir o espaço de atuação do Estado. [10]
Nesta linha de entendimento, a atuação estatal é subsidiária ou supletiva, vale dizer, somente poderá existir condenação à entrega coativa de medicamentos quando o interessado não puder adquirir extrajudicialmente o remédio, por meios próprios, ou por intermédio de familiares. Ou seja, a Constituição também materializa o princípio da solidariedade, traduzido no objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º I) ou na regra estampada no artigo 229, ao mencionar que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, valendo tal assertiva, obviamente, para o âmbito assistencial e da saúde.
Tal digressão é necessária para mencionar que o direito fundamental não absoluto à saúde prestada pelo Estado, nos termos dos arts. 6º e 196 da Constituição da República, somente pode ser exigido por quem comprovar a necessidade do auxílio, por encontrar-se em situação de hipossuficiência financeira.
Sobre o tema, vale transcrever o pensamento de George Marmelstein:
"Existe uma corrente doutrinária e jurisprudencial, a meu ver correta, que defende que somente aquelas pessoas em desvantagem social poderão exigir do Estado a prestação dos serviços que decorrem dos direitos econômicos, sociais e culturais (saúde, educação, moradia, alimentação etc). Nesse sentido, Paul Singer chega a defender que os direitos sociais são direitos condicionais: vigem apenas para quem depende deles para ter acesso à parcela da renda social, condição muitas vezes fundamental para sua sobrevivência física e social - e, portanto, para o exercício dos demais direitos.
Na verdade, todas as pessoas podem ser titulares dos direitos sociais. No entanto, o Estado somente pode ser obrigado a disponibilizar os serviços de saúde, educação, assistência social etc. para aqueles que não têm acesso a esses direitos por conta própria. Desse modo, apenas as pessoas que não podem pagar pelos serviços de saúde, de educação etc. podem, em dadas circunstâncias, exigir judicialmente o cumprimento da norma constitucional." [11]
No mesmo sentido é o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, ao mencionar que não há gratuidade à saúde e que entendimento contrário implicaria em desconsiderar equivocadamente o princípio da subsidiariedade "(inclusive no sentido de uma co-responsabilidade do indivíduo) e da necessidade de assegurar o máximo em prestações sociais ao máximo de pessoas, evitando, além disso, excluir - desnecessariamente - pessoas efetivamente carentes, impossibilitadas mesmo de contribuir para a manutenção de um plano de saúde privado, em detrimento de pessoas capazes de suprir, por seus próprios meios e de modo proporcional, suas necessidades, ainda que contribuam mediante o pagamento de impostos para o financiamento do sistema de saúde." [12]
Tal conclusão também advém da necessidade, cada vez mais crescente, de controlar os dispêndios públicos, lembrando-se, ainda, que os direitos não nascem em árvores, tal qual afirma Flávio Galdino [13].
Este posicionamento também não colide o princípio da vedação do retrocesso (ou efeito cliquet), pelo contrário, aperfeiçoa-o, permitindo evitar a chamada evolução regressiva nos institutos jurídicos, conforme alusão de Giorgio Del Vecchio [14].
O próprio Supremo Tribunal Federal também já entendeu que o fornecimento de medicamento somente é devido a pessoas sem recursos financeiros:
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
[...] DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR.
- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. [...] [grifado]
(STF, RE-AgR Processo 393175/RS, 2ª Turma, Relator CELSO DE MELLO, j. 12.12.2006, DJ 02-02-2007)
Feitas essas considerações, pode-se concluir que é indispensável a comprovação da hipossuficiência do autor da ação ou do destinatário do medicamento, na hipótese de ação coletiva deflagrada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública.
Preenchido o requisito da ausência de condições financeiras, admite-se a hipótese excepcional de fornecimento coativo de medicamentos, desde que estejam comprovados os seguintes critérios:
1) essencialidade: o medicamento deve ser essencial ao destinatário e indispensável para a manutenção da sua vida;
2) o fármaco não pode estar em fase experimental, ter eficácia duvidosa ou para uso em terapia alternativa não comprovada;
3) deve-se optar pelo medicamento genérico ou correlato, de menor valor ou de eficácia semelhante já fornecido pelo SUS;
4) a substância deve estar disponível no mercado nacional;
Tais exigências, não exaustivas, devem ficar robustamente demonstradas para a obtenção de decisão favorável.
Em princípio, deve-se exigir prova pericial para a comprovação dos pressupostos acima apresentados, ressalvada a hipótese de prova documental suficiente ao entendimento do Juízo.
Na hipótese de condenação, é importante a fixação de parâmetros da execução da sentença, pois, em princípio, caberia ao próprio agente do órgão fornecedor ou, em especial, ao médico vinculado ao SUS promover, regular e periodicamente, uma consulta para análise do real estado de saúde do paciente, a fim de constatar, no transcurso de certo espaço de tempo, se ainda persistem os sintomas que ensejam o uso da medicação cuja entrega foi determinada judicialmente.
Ou seja, os profissionais médicos do SUS também serão responsáveis pela execução de sentença, devendo, com base nos postulados fixados na medicina avaliar regularmente, com razoabilidade, o quadro clínico do paciente, exigindo, inclusive, receita médica do médico assistente.
Em resumo, há definitividade na sentença e a alteração do tratamento deve ser comprovada, de forma robusta, por ordem fundamentada de profissional da área médica.
Conclusão.
Doutrina e jurisprudência sufragaram o entendimento da inexistência de direitos absolutos no sistema jurídico. [15] Assim, as diretrizes fixadas nos arts. 6º e 196 da Constituição da República não conferem direito ilimitado ao cidadão de postular o recebimento de medicamento do Estado, pois o dever estatal somente se estabelece diante da comprovação específica da: (a) hipossuficiência financeira do destinatário; (b) demonstração da essencialidade do fármaco; (c) eficácia induvidosa do remédio para o fim a que é destinado.
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