Notas

ADPF como ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de interpretação conforme do art. 1.723. do Código Civil. Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO n° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723. do Código Civil." (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no exercício da Presidência). Tal transcrição consta no voto do Min. Ayres Britto no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, p. 5.

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

1. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p. 22.

2. É importante lembrar que, dos 11 Ministros que compõem a Corte, apenas 10 estiveram presentes no julgamento, tendo em vista que o Min. Dias Toffoli se declarou suspeito, uma vez que foi Advogado Geral da União, tendo a AGU, em junho de 2008 apresentado parecer favorável à ADPF 132. O texto completo do parecer – subscrito pelo hoje Min. Toffoli - está disponível em: https://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02.25_-_stf_-_adpf_132_-_parecer_da_agu.pdf

3. CHAVES, Marianna. "As uniões homoafetivas e a corte constitucional brasileira", disponível em: https://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/as_uni%D 5es_homoafetivas_e_a_corte_constitucional_brasileira.pdf Acesso em: 18/05/2011.

4. Neste sentido, excerto do voto do Ministro Luiz Fux: "Canetas de magistrados não são capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado Democrático de Direito, detêm o poder de determinar ao aparato estatal a atuação positiva na garantia da igualdade material entre os indivíduos e no combate ostensivo às discriminações odiosas. Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posição histórica e tornar público e cogente que o Estado não será indiferente à discriminação em virtude da orientação sexual de cada um; ao revés, será o primeiro e maior opositor do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas". Voto Min. Luiz Fux, p. 10.

5. Conforme reza o art. 1.723. do Código Civil brasileiro.

6. Como afirma SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. "Amor e Família Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão do STF". Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=727 Acesso em: 19/05/2011.

7. Texto completo da peça vestibular disponível em: https://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2008.02.25_-_stf_-_adpf_132_-_peti%E7%E 3o_inicial.pdf

8. "Porém, em pedido subsidiário, a Procuradoria-Geral da República requer o conhecimento da presente

9. Texto completo da petição inicial da ADI 4277 disponível em: https://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_acao/2009.07.02_-_stf_-_adi_4277_-_peti%E7%E 3o_inicial.pdf

10. Texto completo do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento conjunto da ADPF 132 e ADI 4277 disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277revisado.pdf . Doravante denominar-se-á apenas de voto Min. Ayres Britto.

11. Voto Min. Ayres Britto, p. 7.

12. Voto Min. Ayres Britto, p. 28.

13. Voto Min. Ayres Britto, p. 29.

14. Voto Min. Ayres Britto, p. 31.

15. Voto Min. Ayres Britto, p. 35.

16. Voto Min. Ayres Britto, p. 36-37.

17. Voto Min. Ayres Britto, p. 38.

18. Pareceu divergir, neste ponto, a Ministra Carmem Lúcia, ao afirmar que "contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, não é exato que a referência à mulher, no § 3º do art. 226. da Constituição, pretendesse significar a superação de anterior estado de diferenciação inferiozante de cada uma de nós. O histórico das discussões na Assembléia Constituinte demonstram que assim não foi". Voto Min. Carmem Lúcia, p. 6.

19. Voto Min. Ayres Britto, p. 39-43. Não olvidou o Ministro da família monoparental, que foi tratada nas páginas 47 e 48 do seu voto.

20. Voto Min. Ayres Britto, p. 43-44.

21. Voto Min. Ayres Britto, p. 48-49.

22. Voto Min. Ayres Britto, p. 49.

23. O voto do Ministro Luiz Fux na ADPF 132 e ADI 4277 será doravante denominado apenas "voto Min. Luiz Fux". Íntegra do voto disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277LF.pdf

24. Voto Min. Luiz Fux, p. 7-8.

25. Afirmou o Ministro que "na verdade, a única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade. (Pré) Determinada a sua orientação sexual, resta-lhe apenas escolher entre vivê-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reações da sociedade, ou guardá-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da privacidade, de um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-se da plenitude do exercício de suas liberdades". Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

26. Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

27. Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

28. Voto Min. Luiz Fux, p. 9.

29. Voto Min. Luiz Fux, p. 13-14.

30. Voto Min. Luiz Fux, p. 18. e p. 19.

31. "Reconhecimento, portanto, também é certeza e previsibilidade. As relações reconhecidas pelo direito têm os seus efeitos jurídicos plenamente identificáveis e as retiram do limbo. As uniões homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre heterossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira". Voto Min. Luiz Fux, p. 20.

32. Voto Min. Luiz Fux, p. 22.

33. A ADPF 132 em relação ao seu pedido subsidiário.

34. Voto Min. Carmem Lúcia, p. 3.

35. Voto Min. Carmem Lúcia, p. 5.

36. Voto Min. Lewandowski, p. 1-2.

37. Segundo o Ministro, não há como enquadrar a união homoafetiva como união estável, da forma como está prevista no art. 226, par. 3º da CF. Afirmou ainda que, "Verifico, ademais, que, nas discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão do gênero na união estável foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismável, que a união estável abrange, única e exclusivamente, pessoas de sexo distinto". Voto Min. Lewandowski, p. 5.

38. Voto Min. Lewandowski, p. 6-7.

39. "Convém esclarecer que não se está, aqui, a reconhecer uma "união estável homoafetiva", por interpretação extensiva do § 3º do art. 226, mas uma "união homoafetiva estável", mediante um processo de integração analógica. Quer dizer, desvela-se, por esse método, outra espécie de entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo casamento, pela união estável entre um homem e uma mulher e por qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional". Voto Min. Lewandoski, p. 14.

40. Afirmou o Ministro que "o que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodológico da integração, não é, à evidência, substituir a vontade do constituinte por outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existência de um vácuo normativo, procurar reger uma realidade social superveniente a essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo". Voto Min. Lewandowski, p. 13.

41. Voto Min. Lewandowski, p. 14.

42. De acordo com o Ministro Joaquim Barbosa, o sustentáculo do reconhecimento das uniões homoafetivas está na garantia de direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e o direito à não discriminação, "normas essas autoaplicáveis que incidem diretamente sobre essas relações de natureza privada irradiando sobre elas toda força garantidora que emana do nosso sistema de proteção de direitos fundamentais". "Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com base nos direitos fundamentais". Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178888 Acesso em 20/05/2011.

43. De acordo com o Ministo, a Constituição Federal pretende eliminar – ou pelo menos abrandar – a desigualdade fundada no preconceito. Afirmou que a CF "estabelece, de forma cristalina, o objetivo de promover a justiça social e a igualdade de tratamento entre os cidadãos", e ainda relembrou que o texto magno veda explicitamente discriminações de qualquer natureza. Cfr. "Ministro Joaquim Barbosa reconhece união homoafetiva com base nos direitos fundamentais", cit.

44. Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro Gilmar Mendes". Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178918 Acesso em: 20/05/2011.

45. Cfr. "Sexto voto favorável à união homoafetiva é do ministro Gilmar Mendes", cit.

46. Cfr. "Ministra Ellen Gracie acompanha voto do relator reconhecendo a união homoafetiva". Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178937 Acesso em: 20/05/2011.

47. Voto Min. Marco Aurélio, p. 3.

48. Voto Min. Marco Aurélio, p. 3.

49. O Ministro, em meados de 2007 já havia evidenciado a sua preocupação em relação aos crimes de caráter homofóbico e a necessidade de atuação do Estado para impedir tais práticas. "São 18 milhões de cidadãos considerados de segunda categoria: pagam impostos, votam, sujeitam-se a normas legais, mas, ainda assim, são vítimas de preconceitos, discriminações, insultos e chacotas.

    E m se tratando de homofobia, o Brasil ocupa o primeiro lugar, com mais de cem homicídios anuais cujas vítimas foram trucidadas apenas por serem homossexuais.

    N úmeros tão significativos acabam ignorados porque a sociedade brasileira não reconhece as relações homoafetivas como geradoras de direito. Se o poder público se agarra a padrões conservadores, o dia-a-dia cria o fato, obrigando as instituições a acordar". MELLO, Marco Aurélio. "A igualdade é colorida". Disponível em: https://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=724 Acesso em: 22/05/2011.

50. No início dos anos 60, a Comissão Wolfenden, criada na Inglaterra, chegou à conclusão de que os atos homossexuais consensuais entre adultos não deveriam mais ser considerados como crime. Enquanto se discutia se tais atos deveriam ser descriminalizados ou não, um aceso debate ocorreu, entre Lord Devlin (membro da seção de Justiça da Câmara dos Lordes) e um grande jurista chamado Herbert L. Hart. Posteriormente, a mesma temática foi abordada por Ronald Dworkin. O debate evidenciou como se faz necessário possuir uma formação moral mínima para tratar de questões de direitos fundamentais e dignidade humana. Seria preciso, em resumo, afastar-se do ceticismo relativista, que trata questões morais como se fossem questões de gosto, e do simples e puro tradicionalismo, que considera as questões morais como se fossem tão somente um problema de costumes – que bastaria reconhecer e preservar. No debate, o argumento de Devlin se desenvolve no sentido de considerar a sociedade frágil e os indivíduos incapazes de se desenvolver autonomamente. O desenvolvimento autônomo, para ele, acarretaria o risco de esfacelamento da sociedade. Por outro lado, ele evidencia não acreditar em uma moral crítica ou racional, acreditando que a moral é uma questão de tradição, de regularidade, de conveniência, de costume. Para um relato mais detalhado do debate, os argumentos de ambos os lados e suas conseqüências na sociedade inglesa, consultar LOPES, José Reinaldo de Lima. "O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas", em A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência comentada/ Célio Golin; Fernando Altair Pocahy; Roger Raupp Rios (org.). Porto Alegre: Sulina p. 13-36, 2003, p. 14-17

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51. Voto Min. Marco Aurélio, p. 4-6.

52. Voto Min. Marco Aurélio, p. 7.

53. Voto Min. Marco Aurélio, p. 10-11.

54. Voto Min. Marco Aurélio, p. 12-13.

55. Voto Min. Marco Aurélio, p. 15.

56. Afinando por esse diapasão e defendendo a postura contramajoritária da Corte em algumas situações, afirmou o Min. Celso de Mello em seu voto que, "o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão". Voto Min. Celso de Mello, p. 27.

57. Voto Min. Marco Aurélio, p. 15-16.

58. Asseverou ainda o Min. Marco Aurélio que "há, isso sim, a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Código Civil está muito aquém do que consagrado pela Carta de 1988. Não retrata fielmente o propósito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritários". Voto Min. Marco Aurélio, p. 17.

59. Voto Min. Celso de Mello, p. 49-50.

60. Voto Min. Celso de Mello, p. 33-34.

61. Ordenações Filipinas, Afonsinas e Manuelinas.

62. Voto Min. Celso de Mello, p. 4-10.

63. Voto Min. Celso de Mello, p. 12.

64. Voto Min. Celso de Mello, p. 14-15.

65. Entendeu o Ministro, perfilhando do entendimento de Luís Roberto Barroso, apresentado em sua sustentação oral no julgamento, que não poderia existir uma objeção com fundamento da literalidade da norma (entre homem e mulher). Uma vez que esse alusão a diversidade de sexos não significa uma proibição de extensão do mesmo às uniões entre pessoas do mesmo sexo, pois "extrair desse preceito tal consequência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento". Ideia esta, aliás, que já havia sido trazia pelo Min. Ayres Britto em seu voto. Cfr. Voto Min. Celso de Mello, p. 21-22.

66. Voto Min. Celso de Mello, p. 19. e ss.

67. Voto Min. Celso de Mello, p. 22-23.

68. Voto Min. Celso de Mello, p. 23.

69. Voto Min. Celso de Mello, p. 24-25.

70. Voto Min. Celso de Mello, p. 29.

71. Voto Min. Celso de Mello, p. 31.

72. Cfr. "Presidente do STF conclama Legislativo a colaborar com regulamentação da união estável homoafetiva". Disponível em: https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178946 Acesso em: 21/05/2011.

73. Cfr. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p. 22.

74. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 363-364.

75. CHAVES, Marianna. "O STF e as uniões homoafetivas", p 22

76. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 366.

77. PL 1.151/95.

78. PEC n. 70. de 2003.

79. Exceto o PLC 122, de 2006, que visa a criminalização da homofobia. Esperava-se que o mesmo fosse à votação no mês de Maio de 2011, entretanto, a relatora do PL, a Senadora Marta Suplicy achou por bem recuar, para adaptar o projeto, de modo a salvaguardar a liberdade de crença e, assim, tentar evitar que o Projeto seja "chumbado" pelas bancadas religiosas.

80. Voto Min. Celso de Mello, p. 46.

81. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p. 371.

82. Cfr. CHAVES, Marianna. "O Brasil e o casamento civil homoafetivo". Disponível em: https://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/o-brasil-e-o-casamento-civil-homoafetivo/316/ Acesso em: 20/08/2011.

83. Cfr. www.direitohomoafetivo.com.br

84. Cfr. Art. 226, § 5º da Carta Magna brasileira.

85. O art. 1.514. do CC brasileiro dispõe que "o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal, e o juiz os declara casados".

86. Neste sentido se manifesta Maria Helena Diniz, para quem, não obstante a inexistência de referência legislativa a respeito, a diversidade de sexo dos nubentes é pressuposto para a existência do casamento. No entendimento da ilustre jurista, na ocorrência de um casamento entre pessoas do mesmo sexo ter-se-á, para além de um matrimônio inexistente, em sua palavras, uma farsa, um nada. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 40. No mesmo sentido se manifesta Sílvio Venosa, para quem a diversidade de sexos constitui característica fundamental do casamento. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil (2007), p. 27. A mesma linha de raciocínio é seguida por Orlando Gomes, para quem "o casamento entre pessoas do mesmo sexo é inconcebível. A existência da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condição natural, tendo-se em vista a conformação física de certas pessoas, dado que repugna cogitar da hipótese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, fato que pertence aos domínios da insânia. GOMES, Orlando. Direito de família, p. 85. No mesmo diapasão, Carlos Roberto Gonçalves afirma que a diversidade de sexos é requisito natural e reputa inexistente o casamento homossexual. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 544. Para além de considerar o casamento entre indivíduos do mesmo sexo inexistente, Caio Mário da Silva Pereira é enfático ao asseverar que apenas uma reforma na Constituição brasileira poderá apartar a heterossexualidade como a base do casamento. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 131. Seguindo esta linha de raciocínio, assevera Álvaro Vilaça de Azevedo que "nem se cogite, nessa hipótese, de que se pudesse falar em casamento regulado pelo Código Civil, ainda que, por qualquer erro ou inadvertência, venha o ato da união registrar-se no Cartório. Isso porque, pelo mesmo Código, o casamento, embora sem qualquer determinação expressa, de que se realize entre homem e mulher, de acordo com as suas rigorosas exigências, não pode prescindir de tal circunstância, indispensável à sua própria existência". AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato, p. 465.

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    Como o Judiciário brasileiro tem atuado em relação às questões de direitos civis dos homossexuais na ausência de ação legislativa? Quais foram os principais argumentos utilizados pelos Ministros do STF para reconhecer as uniões homoafetivas como entidade familiar? O que caracteriza o ativismo judicial e por que ele foi considerado justificável no caso das uniões homoafetivas?

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87. Neste sentido se manifesta Sílvio Venosa, quando afirma que "ainda que o texto legal não a proclame, a diversidade de sexos é essencial para o casamento em todas as civilizações." Acrescenta ainda o autor que a união matrimonial entre pessoas do mesmo sexo possui apenas aparência de matrimônio, e que a natureza desse defeito deve ser vista como situação de inexistência do negócio jurídico, uma vez que considera absurdo admitir tal hipótese como ato jurídico válido e eficaz. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol.VI (2008), cit., p. 98-100.

88. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, pp. 215-216.

89. CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, p. 216.

90. A teoria do casamento inexistente foi criada pelo escritor germânico do séc. XIX, Zachariae, em Comentários ao CC francês de 1804.

91. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

92. Cfr. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, p. 258. No mesmo sentido se manifesta Maria Berenice Dias, quando afirma que entre os impedimentos matrimoniais não se encontra a igualdade de sexo do casal, concluindo que o que o óbice para a realização do casamento entre pessoas do mesmo sexo reside no preconceito. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, p. 144. Do mesmo juízo perfilha Maria Clayde Pace, quando assevera que nenhum dos incisos do art. 1.521. do CC prevê a igualdade de sexo com elemento obstaculizador do acesso ao casamento pelos casais homossexuais. PACE, Maria Clayde Alves. "Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo: um breve estudo sobre o direito fundamental de acesso ao modelo de família matrimonializado efetivado pela hermenêutica constitucional", p. 205. Consultar também CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito, 1ª ed., p. 217.

93. O casamento ocorrerá em 08 de Outubro de 2011.

94. Da Promotora Adriana de Cássia Delbue Silva.

95. Onde se deu a primeira conversão de união estável homoafetiva em casamento.