Nesses últimos tempos constatamos a tendência jurisprudencial trabalhista para deferimento de pagamento de horas extras aos motoristas que, embora contratados sob a égide do artigo 62, I, da CLT, trabalhem de algum modo com a possibilidade de fixação ou controles de jornadas de trabalho, especialmente os veículos com sistema de rastreamento via satélite ou aqueles que tenham anotados pelas portarias das empresas de origem ou destinatária das cargas os respectivos horários de saída e chegada do caminhão e outros meios de provas aliados aos tacógrafos.
Por outro lado, constatamos que a praxe de muitas empresas é realizar pagamentos de salários “por fora”, ou seja, fazem constar na carteira de trabalho o valor do salário base previsto na Convenção Coletiva de Trabalho, mas, na realidade, pagam mais, seja a título de comissões por produtividade que, em última análise, remuneram em parte o labor extraordinário, seja a título de pagamento de valor fixo.
Ocorre que as sentenças muitas vezes consignam a existência do salário extra folha e concomitantemente do labor extraordinário em jornadas desde as primeiras horas da manhã até as últimas horas da noite, com labores em domingos e feriados, fazendo com que as condenações sejam muito elevadas, mesmo porque, ao não admitir o pagamento de comissões por fora em suas defesas, as empresas deixam de argüir a Súmula 340 do TST que determina ao comissionista o pagamento apenas do adicional de hora extra e não a hora cheia (hora normal + adicional de hora extra), bem como, deixam de se valer do divisor de horas extras pelo número efetivo de horas trabalhadas para se chegar ao salário hora (base de cálculo da hora extra) em substituição ao divisor de 220 horas para os trabalhadores não comissionistas.
Além dos valores devidos aos trabalhadores, as contribuições sociais acabam por onerar sobremaneira as execuções.
A situação exposta gera grande insegurança jurídica, vale dizer, torna-se impossível fazer um planejamento idôneo e sustentável dos custos das operações de transportes, haja visto que cada vínculo empregatício representa uma “bomba de efeito retardado” nas finanças da empresa e uma espécie de “loteria” para o trabalhador que vai trabalhando sempre na expectativa de ao final do contrato “levar a empresa no pau”, utilizando, muitas vezes, de artifícios processuais para criar uma situação laborativa inexistente, como testemunhos falsos e de favor (reciprocamente o trabalhador testemunha em favor, um para o outro).
De outra ponta, é público e notório que há sobrecarga de trabalho para os motoristas e que profissionais do volante estão trabalhando sob influência de drogas lícitas e ilícitas, provocando decerto muitos acidentes com prejuízos materiais e imateriais suportados não só pelas empresas e trabalhadores, mas, por toda a sociedade.
Nesse contexto, acredito que a Lei 12.619 de 02 de maio de 2012, veio em boa hora para forçar as empresas e trabalhadores a criar uma organização do exercício profissional, com vistas ao cenário jurídico trabalhista e de segurança do trânsito. A lei entrou em vigor no dia 17/06/2012.
Do ponto de vista econômico, acredito que os impactos financeiros serão absorvidos com vantagem ante a tendência cada vez mais acentuada da Justiça do Trabalho em condenar as empresas ao pagamento de horas extras e seus reflexos com todos os encargos sociais pertinentes, é dizer, vai sair mais barato para a empresa pagar ao trabalhador em conformidade com a nova lei (horas extras conforme anotações idôneas) do que continuar na prática ilícita de pagamentos extra folha e ao final ser condenado ao pagamento das horas extras.
É bom frisar que a lei 12.619/12 não regulamenta a atividade de todos os motoristas profissionais, mas, apenas e tão somente dos motoristas rodoviários de cargas e passageiros.
A LEI 12.619 de 02/05/2012 – ASPECTOS RELEVANTES.
1. CONTROLE DAS JORNADAS: O artigo 2º, V, determina como direito do motorista profissional que a jornada de trabalho e tempo de direção sejam controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.
Observe que a lei faz distinção entre jornada de trabalho e tempo de direção, devendo ser anotado não apenas o horário de início e fim do expediente, mas, também, o tempo efetivo em que o motorista esta “rodando” com o veículo, os períodos de descanso e de repouso.
A empresa deverá desenvolver um modelo de documento para o controle de jornada, devendo, em qualquer caso, ser assinada pelo motorista e, de preferência com anotações diárias feitas pelo próprio motorista, com visto do preposto da empresa para conferência da idoneidade das anotações.
Por oportuno, lembramos que as anotações jamais poderão ser cronologicamente simétricas, afinal, a idoneidade do documento requer que a anotação seja com base na realidade, e, na vida real, jamais ocorre de sempre, todos os dias, a jornada começar e terminar exatamente na mesma hora, minuto e segundo, fato que, se ocorrer, invalida o controle de jornada como meio de prova, porquanto, é natural que ocorram variações de horários em cada jornada.
Releva dizer que o artigo 2º, V, da Lei 12.619/12 é claro ao anunciar que a jornada de trabalho e tempo de direção sejam controlados de maneira fidedigna pelo empregador, contudo, o artigo 67-C do CTB, Lei 9.503/97, é explícito ao eleger o motorista profissional como o responsável por controlar o tempo de condução, assim, as anotações devem se perpetradas pelo motorista e controladas pela empresa.
2. JORNADA DE TRABALHO: A Lei 12.619/12 determinou alterações e inclusões de dispositivos na CLT, motivo pelo qual entendo derrogadas as disposições do artigo 62, I, da CLT que excepciona o regime de horas extras ao trabalhador externo em atividade incompatível com a fixação de jornada. É importante ressaltar que o novo texto da CLT (art. 235-F) prevê a possibilidade da regulamentação em Acordo Coletivo de Trabalho ou em Convenção Coletiva de Trabalho da jornada 12x36, na qual, após uma jornada de 12 horas, o trabalhador tem direito ao descanso de 36 horas, sem que a jornada de 12 horas signifique pagamento de horas extras a partir da 8ª hora trabalhada. Quanto ao intervalo para refeições, o artigo 71, § 5º, da CLT criou a possibilidade de fracionamento.
2.1 - O artigo 235-C da CLT remete a definição da jornada de trabalho para a Constituição Federal, as Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, mas, enquanto não for estabelecida nova jornada específica para os motoristas profissionais, entendo que prevalece a jornada diária de oito horas, semanal de quarenta e quatro horas e mensal de duzentos e vinte horas conforme artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. Devemos dizer que a Constituição Federal prevê apenas direitos sociais básicos do trabalhador, ou seja, o piso mínimo de direitos, assim, não poderia uma Lei ou uma Convenção Coletiva de Trabalho piorar as condições de trabalho abaixo do piso constitucional, mas, pode prever diferentemente da Constituição Federal apenas para melhorar tais condições em benefício do trabalhador, de sorte que, se não houver uma Emenda Constitucional ampliando a jornada de trabalho (e a lei deixou uma brecha para isso), a jornada será regulada nos moldes dos demais trabalhadores.
Vejam o texto da CLT.
Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
§ 1º Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias.
§ 2º Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.
§ 3º Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.
§ 4º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.
§ 5º À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.
§ 6º O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.
§ 7º (VETADO).
§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.
§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).
Observe que existem intervalos de refeição, repouso, espera e descanso, sendo o intervalo mínimo para refeição de uma hora; O intervalo para repouso deve ser de no mínimo onze horas entre o fim de uma jornada e o início da outra, por exemplo, se o motorista parar para descansar às 20h00min, ele somente poderá iniciar a outra jornada às 07h00min (onze horas após o início do repouso); O intervalo de descanso é o repouso semanal remunerado que é de no mínimo 35 horas, entendo, porém, que na verdade o descanso seja de 24 horas, mas, o legislador somou, em continuidade, as 11 horas de repouso interjornada, perfazendo, tempo mínimo de 35 horas de intervalo (24 + 11), contudo, em casos outros que não os de motoristas, há entendimentos jurisprudenciais que determinam o pagamento como hora extra do intervalo de repouso mínimo (11 horas interjornadas) se o empregador não o respeita em separado ao RSR, p. ex., se o RSR é de 24 horas com início no final de uma jornada, não pode o empregador exigir o retorno ao trabalho após o prazo do RSR – 24 horas - e sim ao final de 35 horas, pois, ao final da jornada e início de outra deve transcorrer o lapso mínimo de 11 horas, assim, o início do RSR dá-se após o transcurso dessas primeiras 11 horas, da mesma forma, há risco do entendimento jurisprudencial, no caso do motorista, ser no sentido de que deve-se somar às 35 horas, o intervalo de repouso diário de 11 horas, perfazendo, no total, 46 horas. Nesse particular, creio que as empresas deverão “pagar para ver”, ou seja, conceder apenas 35 horas entre o fim de uma jornada semanal e o início de outra até que seja definido nas instâncias judiciais a eventual controvérsia.
Outro tema intricado é sobre a possibilidade de fracionamento do descanso interjornada de 11 horas (9 + 2) como autorizado pelo artigo 67-A, § 3º, da Lei 9.503/97, eis que a referida lei trata da regulamentação viária e fixação de preceito secundário (multa e pontuação na CNH), tornando lícito o intervalo mínimo de nove horas desde que as duas horas remanescentes sejam gozadas no curso da jornada, entretanto, para fins trabalhistas poderá haver entendimento jurisprudencial e doutrinário de que as duas horas fracionadas devam ser pagas como extraordinárias, vez que a norma trabalhista relativa ao descanso é tida como de ordem pública e irrenunciável para proteção da saúde do trabalhador, assim, ponderamos que as empresas devem evitar o fracionamento do descanso interjornada.
O limite das horas extras são duas horas como os demais trabalhadores (art. 59 da CLT), porém, o excesso de um dia pode ser compensado em outro (folga) se houver previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, contudo, o banco de horas deverá estar muito bem organizado e contar sempre com a anuência do trabalhador (assinatura) na apuração dos respectivos saldos.
2.2 – O Novo artigo 235-D da CLT define o que seja “viagem de longa distância” como as que delongam mais de 24 horas entre a ida e a volta, nesses casos, os intervalos para descanso são peculiares, sendo 30 minutos a cada quatro horas de tempo de direção, podendo ser fracionado, p. ex., parar 15 minutos a cada duas horas de viagem.
Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados:
I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;
II - intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I;
III - repouso diário do motorista obrigatoriamente com o veículo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em hotel, ressalvada a hipótese da direção em dupla de motoristas prevista no § 6º do art. 235-E.
2.3 – Os trabalhadores em viagens de longa distância com duração superior a uma semana têm regulamentação com algumas especificidades, sendo o descanso semanal de 36 horas e não de 35 horas, que poderão ser gozados no retorno do motorista e não durante as viagens. Quanto ao “tempo de espera”, não haverá necessidade de ser pago, sendo considerado repouso o tempo em que o veículo estiver parado, fora da jornada normal de trabalho, quando não for necessário o motorista ficar junto ao veículo, da mesma forma, quando o veículo estiver embarcado (balsas) nas quais haja alojamento, esse tempo não será considerado de serviço
Em tais viagens, quando a viagem é feita por dupla de motoristas que se revezam ao volante, o que estiver de carona (com veículo rodando) terá direito de receber 30% do valor da hora normal a título de “tempo de reserva” e, nesses casos, o veículo não poderá rodar 24 horas seguidas, devendo permanecer no mínimo seis horas estacionado para que os motoristas descansem na cabine ou em hotel.
Art. 235-E. Ao transporte rodoviário de cargas em longa distância, além do previsto no art. 235-D, serão aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada.
§ 1º Nas viagens com duração superior a 1 (uma) semana, o descanso semanal será de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou fração semanal trabalhada, e seu gozo ocorrerá no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou em seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido descanso.
§ 2º (VETADO).
§ 3º É permitido o fracionamento do descanso semanal em 30 (trinta) horas mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana e em continuidade de um período de repouso diário.
§ 4º O motorista fora da base da empresa que ficar com o veículo parado por tempo superior à jornada normal de trabalho fica dispensado do serviço, exceto se for exigida permanência junto ao veículo, hipótese em que o tempo excedente à jornada será considerado de espera.
§ 5º Nas viagens de longa distância e duração, nas operações de carga ou descarga e nas fiscalizações em barreiras fiscais ou aduaneira de fronteira, o tempo parado que exceder a jornada normal será computado como tempo de espera e será indenizado na forma do § 9º do art. 235-C.
§ 6º Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veículo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veículo em movimento será considerado tempo de reserva e será remunerado na razão de 30% (trinta por cento) da hora normal.
§ 7º É garantido ao motorista que trabalha em regime de revezamento repouso diário mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado.
§ 8º (VETADO).
§ 9º Em caso de força maior, devidamente comprovado, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional poderá ser elevada pelo tempo necessário para sair da situação extraordinária e chegar a um local seguro ou ao seu destino.
§ 10. Não será considerado como jornada de trabalho nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração o período em que o motorista ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo do intervalo de repouso diário ou durante o gozo de seus intervalos intrajornadas.
§ 11. Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado, e que a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3º do art. 235-C, esse tempo não será considerado como jornada de trabalho, a não ser o tempo restante, que será considerado de espera.
§ 12. Aplica-se o disposto no § 6º deste artigo ao transporte de passageiros de longa distância em regime de revezamento.
2.4 - O Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/97, também foi alterado pela Lei 12.619/12, no sentido de que proíbe o motorista profissional dirigir mais de quatro horas seguidas sem respeitar o intervalo (longa distância) ou não respeitar o intervalo para repouso intrajornada de onze horas e define o início da viagem como sendo após o carregamento do caminhão (não considera tempo de espera).
Ressaltamos que é do motorista a responsabilidade pelo controle do tempo de condução, ficando sujeito a multas e pontuação na CNH o descumprimento das referidas normas, sendo considerada infração grave nos termos do artigo 230, XXIII, do CTB
Lei 9.503/97:
Art. 67-C. O motorista profissional na condição de condutor é responsável por controlar o tempo de condução estipulado no art. 67-A, com vistas na sua estrita observância.
Parágrafo único. O condutor do veículo responderá pela não observância dos períodos de descanso estabelecidos no art. 67-A, ficando sujeito às penalidades daí decorrentes, previstas neste Código.
3. PAGAMENTOS AOS MOTORISTAS – VERBAS SALARIAS E INDENIZATÓRIAS: Tenham a devida atenção para o “tempo de espera” previsto no parágrafo 8º do artigo 235-C da CLT, pois, o pagamento desse tempo (hora normal + 30%) não é hora extra e é realizado a título indenizatório (e não salarial), vale dizer, por ter natureza indenizatória, esse pagamento não gera reflexos em férias, 13º, FGTS, INSS, etc. Também deve ser dito que o tempo de espera somente será pago a título indenizatório se ocorrer fora da jornada normal de trabalho, caso contrário, será considerado tempo normal de serviço. No controle de jornada deverá haver previsão para que o motorista faça o lançamento de todos esses horários para o efetivo controle da empresa.
Quanto ao pagamento de comissões ou gratificações, atente para o novo artigo 235-G, da CLT que veda esses pagamentos por produtividade com nítida finalidade de evitar riscos de acidentes.
Art. 235-G. É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.
Aqui estamos diante de um dilema quanto às empresas que já vêm pagando tais adicionais aos trabalhadores? Pode cortá-los?
Entendo que não, pois, a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, além disso, considerando que tais pagamentos sejam habituais e tendo em vista os princípios protetivos do Direito do Trabalho, especialmente o da condição mais favorável ao trabalhador, presumo que tais fatores resultarão na prevalência das condições iniciais do contrato até o termo final do vínculo empregatício.
4. CONTROLE TOXICOLÓGICO DOS MOTORISTAS PROFISSIONAIS: Importante destacar que as empresas deverão elaborar programas de controle periódico de uso de drogas e bebidas alcoólicas dos seus motoristas, sendo o motorista obrigado a se submeter a tais exames, veja o que passa a dispor o artigo 235-B da CLT:
Art. 235-B. São deveres do motorista profissional:
VII - submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com ampla ciência do empregado.
Parágrafo único. A inobservância do disposto no inciso VI e a recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII serão consideradas infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
Com certeza alguém irá suscitar questionamento de inconstitucionalidade do referido dispositivo da CLT, eis que, em tese, estar-se-á violando direito à intimidade e à vida privada do motorista profissional, contudo, tendo em vista a ponderação de valores constitucionais, tendo, de um lado o direito de toda a sociedade à vida e à integridade física próprios de um trânsito seguro, de modo que mesmo em face do princípio da dignidade da pessoa humana que não permitiria a exposição da vida privada do trabalhador, creio que deve prevalecer o valor constitucional que tutela o direito à vida e integridade física, de tal arte, enquanto a lei não for declarada inconstitucional, deverá manter-se eficaz.
Nessa quadra, destacamos que a responsabilidade civil da empresa nos casos de acidentes de trânsito restará agravada se não implantar o programa de controle estabelecido na lei, e, quanto a manutenção do contrato de trabalho do motorista flagrado como usuário de drogas e álcool, adotar-se-á tendência jurisprudencial no sentido de que o vício seja considerado doença e, como tal, não poderá haver dispensar por justa causa, mas, sim, submeter o motorista a tratamento e gozo de auxílio doença.
5. SEGURO OBRIGATÓRIO - Aos profissionais motoristas empregados é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
CONCLUSÃO
Do conjunto das inovações creio que irá resultar maior segurança jurídica para as empresas, porquanto, não estarão sujeitas aos desmandos das provas testemunhais na Justiça do Trabalho, podendo/devendo obrigar seus motoristas a preencher os dados da jornada de trabalho, tempo de condução, tempo de espera e reserva, intervalos de descanso e repouso, lado outro, haverá maior justiça social quanto aos direitos trabalhistas, sem a sonegação de pagamentos de encargos, tornando-se desnecessário e inconveniente os pagamentos “por fora”, além disso, estaremos nos livrando do tráfego com motoristas “rebitados” e alcoolizados, e, estando todas empresas obrigadas ao cumprimento da lei, o eventual aumento do frete será linear, evitando concorrência desleal decorrentes do dumping social.
Finalmente, percebe-se a premente necessidade de adaptações das empresas aos termos da nova lei, motivo pelo qual aconselho de pronto a designação de um empregado com a função específica de elaborar modelo de controles de jornadas a serem preenchidos pelos motoristas, a formalização de banco de horas junto aos Sindicatos e a elaboração de uma cartilha para esclarecer aos motoristas sobre o cumprimento da nova lei, mesmo porque os motoristas estão sujeitos a sofrer pontuação em suas respectivas CNH e as empresas ao pagamento de multas e retenção do veículo se ocorrer autuação em descumprimento dos intervalos de repouso e descanso ou em labores extraordinários além do limite legal.
Por hora, são essas as considerações a respeito do tema.
