4. Decisão do STJ
Recentemente o STJ, julgou no dia 24 de Abril de 2012 o recurso especial de nº. 1.159.242 - SP (2009⁄0193701-9), que trouxe inovações ao ordenamento jurídico brasileiro, quando reconheceu o afeto como valor jurídico e concedeu o direito à indenização à filha proveniente do abandono afetivo pelo pai.
Segue abaixo parte do Voto da Ministra Nancy Andrighi[20], que exemplifica a reparação civil por abandono afetivo nas relações entre pais e filhos:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009⁄0193701-9)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.
O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.
Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever [...].
Analisando o voto da Ministra, há de se convencer que amar é algo subjetivo, que não se pode valorar, estabelecendo um valor pecuniário, mas o cuidado se encontra inserido no contexto de assistência moral, esta sim, possível de ser valorado e quando descumprida gera um dano moral. Em sábias palavras, Nancy resume “Amar é faculdade, cuidar é dever”, o que atribui ao afeto, por exemplo, valor jurídico, passível de ser cobrado na justiça, como mostra seu posicionamento acima.
Outro posicionamento jurisprudencial que também faz parte do Recurso Especial já transcrito acima e que também é pertinente mostrar e tecer alguns comentários:
a) com a conclusão de procedência da ação, por abandono afetivo:
Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim. Apelação com revisão 5119034700”, TJSP, Rel. Des. CAETANO LAGRASTA, j. 12.8.2008); Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (TJMG, Proc. 2.0000.00.408550-5/00, Rel. Des. UNIAS SILVA, j. 1.4.2004);
Não resta dúvida de que a relação entre pais e filhos está protegida e amparada pela doutrina e hoje reconhecida pelos Tribunais, como pode se observar dos posicionamentos apresentados. O abalo psicológico causado nos filhos decorrentes do abandono é inquestionável, ferindo, inclusive, o tão consagrado princípio da dignidade da pessoa humana.
Falando no princípio da dignidade da pessoa humana, tão respeitado e protegido pela Constituição Federal não poderia deixar de comentar sobre os direitos da personalidade, já que o abalo psíquico sofrido pelos filhos nos casos do abandono afetivo está relacionado diretamente a esse direito.
Gonçalves cit Francisco Amaral[21] define que os direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual.
Compreende-se esses direitos como algo inerente à pessoa, como por exemplo, o próprio direito à vida, ao nome, à imagem dentre outros e dessa forma não podem ser violados conforme estabelecido na Constituição Federal de 1988.
Os direitos da personalidade receberam status de direito subjetivo a partir da Declaração dos Direitos do Homem, em 1789 e aos poucos vem sendo tutelado pela lei e jurisprudência, conforme relato de Gonçalves. (2011, P. 152).
Ainda segundo o autor, a Constituição Federal de 1988, com o intuito de reformular a idéia de respeito, estabelecido no art. 1º, III, preconiza que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X). Assim, a lei Maior vem fortalecer a noção dignidade da pessoa humana, assegurando a todo o indivíduo a reparação por parte de quem não venha respeitar o que está disposto na lei.
Não se pode esquecer que a dignidade humana deve está sempre à frente de todos os fundamentos assegurados constitucionalmente.
Aplicando a responsabilidade civil aos de casos de abandono afetivo, Miranda[22] entende que:
Para auferir a aplicação da responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo dos pais em relação aos filhos é necessário o enquadramento desta situação a todos os elementos da responsabilidade civil. Quanto à conduta, convém analisar se há ilicitude no ato de privar o filho de afeto na orientação e formação de sua personalidade, quer dizer, se a conduta está revestida de ilicitude. É certo que a responsabilidade no caso é extracontratual, consagrada no art. 186 do novel Código Civil, haja alhures transcrito, haja vista que os pais não se obrigam por contrato ou outro ato negocial a oferecerem afeto aos seus filhos, essa obrigação decorre diretamente de normas presente no ordenamento jurídico brasileiro.
É inquestionável os deveres dos pais em relação a seus filhos provenientes do poder familiar, o qual pertence a ambos os cônjuges em igualdade, assim aquele que descumpri qualquer um desses deveres deve reparar o dano, seja este derivado de uma falta de assistência material ou moral. O sofrimento oriundo da rejeição ou da frieza dentro dessa relação entre pais e filhos compromete, sem dúvida, a formação da personalidade de ser que se encontra ainda em processo de desenvolvimento e dor a sofrida causará prejuízo até a vida adulta.
O descumprimento do dever de afeto deve ser reparado visto que, do ponto de vista jurídico, deve ser considerado um ato ilícito, passível de indenização conforme determina a lei.
Conclusão
Pode-se observar do estudo realizado, que esse assunto ainda precisa ser bastante discutido, embora aos poucos, os Tribunais já vêm se posicionando a respeito de forma a tentar reparar os prejuízos sofridos pelos filhos decorrentes do abandono afetivo.
Obrigar os pais darem afeto a seus filhos não será uma tarefa fácil, diferentemente da obrigação alimentar, ou seja, uma assistência material, que é possível cobrar através de uma mera ação judicial de alimentos, que em caso de descumprimento, pode até privar o genitor de sua liberdade.
Os danos causados aos filhos decorrentes da rejeição, do abandono trazem consequências graves na vida deles, que possivelmente perdurarão por toda a vida.
O poder familiar traz deveres e direitos a serem exercidos pelos pais na relação com seus filhos e quando não há o cumprimento desses deveres assegurados pelo Código Civil, pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente os pais devem ser responsabilizados.
As crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento, e por esta condição devem ser respeitados e amados e têm direito a terem uma convivência familiar saudável, recebendo de seus genitores assistência morais e materiais.
Os Tribunais vêm concedendo aos filhos o direito a reparações civil decorrente do abandono afetivo e isso tem o intuito de conscientizar os pais a não descumprir o seu dever perante seus filhos e acredita-se que essa decisão judicial possa servir de exemplo, e espera-se que eles não venham mais rejeitar os filhos.
Ainda não é possível identificar o porquê, ou seja, o motivo pelo quais os pais rejeitam seus filhos e nenhuma justificativa pode ser aceita para tamanha crueldade.
Muito ainda tem que ser discutido até que se chegue ou se tome a melhor decisão para se preservar o melhor interesse dos filhos. É necessária uma mobilização maior de todas as pessoas envolvidas e responsáveis por esse processo, inclusive com a implementação de políticas públicas com o objetivo de apoiar essa instituição que vem sofrendo a cada dia, a família.
O afeto não se mede e nem se quantifica um valor, mas essas condenações dos pais em processos judiciais poderão minimizar um pouco o sofrimento pelos quais os filhos passaram e podem ainda mitigar os efeitos de abandonos futuros, pelo menos se espera que isso aconteça.
Há de se reconhecer a grande contribuição trazida pela recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que acaba reconhecendo o afeto como valor jurídico passível de ser indezinável.
Referências
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso Especial nº 2009⁄0193701-9. Recorrente: Antonio Carlos Jamas dos Santos. Recorrido: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Brasília (DF), 24 de abril de 2012. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/acordao-abandono-afetivo.pdf> Acesso em: 30 de julho de 2012.
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MIRANDA, Amanda Oliveira Gonçalves de. Responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo dos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3242, 17 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21799>. Acesso em: 26 jul. 2012.
TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito de Família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2010.
Notas
[1] MIRANDA, Amanda Oliveira Gonçalves de. Responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo dos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3242, 17 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21799>. Acesso em: 26 jul. 2012.
[2] TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito de Família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2010, p. 387.
[3] BRASIL, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro. Código Civil, 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm Acesso em: 02?08?2012.
[4] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 292.
[5] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 295
[6] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 295.
[7] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 297.
[8] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 308.
[9] TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito de Família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2010, p. 47.
[10] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família, Volume VI. 1ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 730.
[11] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família, Volume VI. 1ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 737.
[12] MIRANDA, Amanda Oliveira Gonçalves de. Responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo dos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3242, 17 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21799>. Acesso em: 26 jul. 2012.
[13] BRASIL, Lei nº 10.406 de 10 de janeiro. Código Civil, 2002. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm Acesso em: 02?08?2012.
[14] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 309.
[15] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 10ª ed. rev. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53.
[16] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 10ª ed. rev. Atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 61.
[17] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 16.
[18] MADADENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 376.
[19] MIRANDA, Amanda Oliveira Gonçalves de. Responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo dos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3242, 17 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21799>. Acesso em: 26 jul. 2012.
[20] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso Especial nº 2009⁄0193701-9. Recorrente: Antonio Carlos Jamas dos Santos. Recorrido: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Brasília (DF), 24 de abril de 2012. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/acordao-abandono-afetivo.pdf> Acesso em: 30 de julho de 2012.
[21] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011, p.152.
[22] MIRANDA, Amanda Oliveira Gonçalves de. Responsabilidade civil dos pais nos casos de abandono afetivo dos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3242, 17 maio 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21799>. Acesso em: 26 jul. 2012.
Abstract: This work brings brief reflections about the civil responsibility of parents in relation to their children in cases of affective abandonment, especially when it comes from the noncompliance of duties and obligations of parents arising from the family power. It was used as methodological approach the bibliographic research, highlighting the recent decision of STJ for the matter discussed in this article. Although there are argumentstrying to deny the civil reparation for affective abandonmentunder the justification of the impossibility of forcing the interactionbetween parents and children, as well as the development of love, the courts have been positioning themselves in a positive way to indemnify the children in these cases, assigning to the affecta juridical value.
Keywords: Family. Civil Responsibility. Affective Abandonment.
