6. Teoria Menor da desconsideração
Para esta teoria, bastaria para a caracterização da desconsideração a mera comprovação da insolvência da pessoa jurídica, sem aferir nenhum desvio, confusão patrimonial e nem irregularidade do ato.
A teoria menor tem aplicabilidade nas leis de caráter protetivo (Direito do Consumidor, do Trabalho e Ambiental). Isto é, cabe a teoria menor às Leis que têm como missão proteger determinada classe ou determinados bens que estão em desvantagem, desigualdade econômica, por não terem à sua disposição igualdade de tratamento por causa de sua hipossuficiência e vulnerabilidade.
“ [...] - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
- A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.
(STJ - REsp 279.273/SP, Relator Ministro Ari Pargendler, Relator(a) p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Data do Julgamento 04.12.2003)”
Já a teoria maior aplica-se aos ramos jurídicos em que as partes estejam em situação equivalente (Direito Civil e Empresarial) ou em situação de superioridade advinda do poder de império do Poder Público (Direito Econômico e Direito Tributário).
7. Situação excepcional
Situação excepcional existe em relação ao Direito Penal, o qual inadmite a desconsideração da pessoa jurídica por causa do princípio constitucional da intransmissibilidade da pena (Art. 5º, XLV, CF/1988), o qual preconiza que a sanção penal é um ato personalíssimo, exigindo que se prove especifica e materialmente a conduta do agente, não se podendo punir, e nem mesmo processar criminalmente, qualquer pessoa pelo simples motivo de ser sócio-gerente ou administrador de uma empresa (STJ, 5ª Turma, HC 171.976-PA, julgado em 2/12/2010).
Conclusão
A desconsideração da personalidade jurídica é um fenômeno relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicação difere em cada ramo do Direito.
É um instituto complexo o qual se efetiva somente com a verificação concomitante de vários elementos indispensáveis e somente verificáveis no caso concreto e específico.
Das duas teorias que justificam a aplicação a desconsideração, a teoria maior, adotada pelo Código Civil deve ser a regra geral, restando à teoria menor, que exige apenas a insolvência da empresa para os ramos do Direito protetivo, tal como o Direito do Consumidor, Ambiental e Trabalhista.
A doutrina discute que nem sempre se deve tratar o direcionamento da execução aos bens do sócio como desconsideração, pois em alguns casos, como no Direito Tributário e até em alguns casos da responsabilidade civil, os sócios são colocados como solidariamente responsáveis, portanto, o próprio processo principal corre contra os sócios.
Por se tratar de um tema complexo, muitas referências deverão ainda ser realizadas sobre ele.
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Abstract:The commercial activity, as we know it today is a reflection of a historical pursuit of their own need for humans. As he pursued in recent centuries to fully distinguish the company's assets with the assets of members and consequently a real shield private property of the shareholders, insolvency arising from the bad faith of manager’s generated instability in trade relations. Therefore, alternatives have been created to prevent leakage of default, one of the piercing the corporate veil. Based on the logical-deductive method, the approach focuses on specific situations already mentioned and patriotic decides courts with a persecutory analysis on understanding the dominant theories in the face of high and low of that institute and in-depth examination of the historical perspective of the requirements, requirements and legal provisions peculiar, it mounts a reflection on the proposed models.
Keywords: societies; disregard; personality.
