4 DAS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS EFETIVOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
Finalizando esta monografia, neste capítulo aborda-se as limitações impostas ao acesso aos cargos públicos efetivos no ordenamento jurídico brasileiro, procedendo-se com uma análise doutrinária e jurisprudencial. Inicia-se o capítulo com considerações iniciais acerca do assunto. Em seguida destaca-se cada requesito que compõem o acesso aos cargos públicos, tais como: idade, sexo, altura, peso, dentes, exame psicotécnico, portador de deficiência ou de necessidades especiais, investigação social e sobre os aspectos que envolvem tatuagem em candidatos aos cargos.
4.1 Breves considerações iniciais
Antes de adentrarmos ao cerne desta monografia, consideramos importantes os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Melo (2002) ao ressaltar que qualquer limitação imposta ao acesso aos cargos públicos necessitará ter uma correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida. Assim, vejamos conforme o autor que o ponto nodal “para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de uma correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele”. (MELO, 2002, p. 37).
Passos avante, explica a sua afirmação nos seguintes termos:
Esclarecendo melhor: tem que se investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, do outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. (MELO, 2002, p. 38)[11].
Para o festejado autor:
O critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica, com a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a dispariadde de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia. (MELO, 2002 p. 38-39)
Assim, pode-se dizer que utilizando-se do princípio da isonomia da administração pública, para os concursos são estabelecidos critérios que devem ser atingidos por todos os candidatos, para que possam ter seu ingresso a um cargo público, tais critérios servirão para todos de forma igualitária.
4.2 Da Idade
A Magna Carta de 1988 veda, quando da admissão de pessoal, a discriminação quanto ao critério da idade podendo, entretanto, a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir consoante o art. 7º, XXX c/c art.39, § 2º, CF/88.
Sobre o tema a Súmula 683 do STF[12] ressalta “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
A regra geral, a princípio, aponta para a vedação de se fixar o critério da idade quando do acesso a cargos, empregos e funções públicas, muito embora a própria Constituição Federal, em algumas situações, estabeleça requisitos mínimos no que diz respeito à idade, consoante o que dispõem os artigos 73, § 1º e 101 o qual versam, respectivamente sobre a nomeação para ministros do Tribunal de Contas da União – TCU e do Supremo Tribunal Federal – STF.
Com razão, Di Pietro (1992, p. 316-317) ressalta:
que embora o objetivo do constituinte tenha sido o de proibir o limite de idade, a proibição não pode ser interpretada de modo absoluto; primeiro, porque o artigo 37, I, deixa para lei ordinária a fixação dos requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções; segundo, porque, para determinados tipos de cargos, seria inconcebível a inexistência de uma limitação, quer em relação a sexo, quer em relação a idade.
Caberá a lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo estabelecer a limitação de idade em concurso público por cuidar de matéria atinente ao provimento de cargos públicos.[13]
No que diz respeito à idade máxima, Nathalia Fevereiro Grisolia (2005, p. 13) pontua o seguinte:
A limitação máxima de idade só tem sentido quando o cidadão não puder exercer a contento suas funções em virtude do passar dos anos. Normalmente, tal limitação é pertinente com relação a atividades que exigem esforço físico, de locomoção ou de capacidade biológica que sofrem alteração com a idade. Há hipóteses, também, em que o conhecimento jurídico deve estar aliado ao vigor físico, porque necessitam de força física para a realização de diligências, além do conhecimento jurídico. Nesses concursos, aliás, muitas vezes, exige-se a realização de avaliação de força muscular como uma das etapas das provas.
Por sua vez, se o cargo for de natureza intelectual[14], técnica e/ou operacional, os tribunais superiores firmaram o entendimento de que a utilização do referido critério tornar-se-á inconstitucional, senão vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSIÇÃO LEGAL DE LIMITE MÁXIMO DE IDADE PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Fere o princípio constitucional da isonomia a previsão em norma infraconstitucional de limite máximo de idade para ingresso na carreira do magistério. 2. Hipótese não prevista na norma constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE n. 212.066-RS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2a Turma do STJ, DJU de 12/03/1999, p. 18).
É fácil concordar com o brilhante Bandeira de Mello (1990) ao propugnar que o fator idade pode resultar, em certas situações, uma específica incompatibilidade com algum determinado cargo ou emprego, cujo satisfatório desempenho demande grande esforço físico ou acarrete esforço excessivo, inadequados ou impossíveis a partir de certa fase da vida. Afirma que a pretendida limitação acerca da idade não será indiscriminada e inespecífica, podendo ser admitida pelo texto constitucional.
A esse respeito colacionamos as seguintes decisões jurisprudenciais do STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO A CURSO DE FORMAÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. ADMISSIBILIDADE DA IMPOSIÇÃO DE LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
- O Plenário desta Corte, ao julgar os recursos em mandado de segurança 21.033 e 21.046, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que a limitação de idade possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, não pode a lei, em face do disposto nos artigos 7º, XXX, e 30, § 2º, da Constituição Federal, impor limite de idade para a inscrição em concurso público
. - No caso, dada a natureza das atribuições do cargo, é justificada a limitação de idade, tanto a mínima quanto a máxima, não se lhe aplicando, portanto, a vedação do artigo 7º, XXX, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE n. 176479 RS , rel. Min Moreira Alves, 1ª Turma do STF, DJU de 25/11/1996 DJ 05-09-1997 PP-41893 EMENT VOL-01881-04 PP-00771)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. C.F., art. 7º, XXX; art. 37, I; art. 39, § 2º.
I. - Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 37, I, 39, § 2º.
II. - O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso -- vinte e cinco anos e quarenta e cinco anos é razoável, portanto não ofensivo à Constituição, art. 7º XXX, ex vi do art. 39, § 2º.
III. - Precedentes do
IV. - R.E. conhecido, em parte, e provido na parte conhecida. (RE n. 184.635-MT, rel. Min Carlos Veloso, 2ª Turma do STF, DJU de 04/05/01, p. 35).
ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. - A atividade militar requer aptidões absolutamente distintas daquelas exigíveis para a grande maioria dos empregos, razão pela qual é de todo pertinente prever-se limitação de idade para o seu exercício. - Legalidade do edital, que fixa limite de idade para a inscrição no Concurso de Admissão ao Curso de Formação de Sargentos da Aeronáutica - 2002, visto que a atividade militar é de natureza especial. - Apelação e Remessa Oficial providas. (AC 378504 CE 2001.81.00.012896-0. Relator(a): Desembargador Federal Francisco Wildo. 2ª Turma do TRF5; Diário da Justiça - Data: 22/03/2006 - Página: 952 - Nº: 56 - Ano: 2006).
O próprio Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741 de 2003) corrobora este aspecto quando, nos ditames do seu art. 27 estabelece que “na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir”.
Com efeito, segundo Raquel Melo Urbano de Carvalho (2008), há situações em que as atribuições exigem vigor e características ausentes nas idades mais avançadas. Do mesmo modo que determinadas funções requerem um mínimo de maturidade e experiência incompatíveis com a juventude, há outras que exigem força e aptidões já em declínio com o passar dos anos. Sendo assim, consiste discriminação razoável excluir do certame candidatos que não satisfazem as condições necessárias ao exercício do cargo ou do emprego público. Não pode o art. 27 da Lei Federal n. 10.741 ser compreendido, pois, como uma blindagem impeditiva da fixação de limite máximo etário em todos os concursos públicos. Nos casos em que se mostrar razoável, é cabível impedir que pessoas acima de determinada faixa de idade disputem o cargo ou o emprego público em questão.
Importante ressaltar que o parágrafo único do art. 27 do referido Estatuto do Idoso estabelece, como primeiro critério de desempate em concurso público, a idade mais avançada. Entretanto, seria razoável usar a idade mais avançada como critério de desempate já que o objetivo do certame seria escolher os melhores candidatos interessados na disputa de cargos públicos?
Novamente recorremos a Raquel Melo Urbano de Carvalho (2008, p. 132):
É preciso frisar, entretanto, que o princípio que obriga a Administração a escolher os melhores candidatos e aquele que enseja a preferência dos mais velhos em caso de empate não são incompatíveis. Ao contrário, vislumbra-se como teoricamente possível que se harmonizem na formação do conceito da igualdade material próprio em cada realidade específica. O tratamento diferenciado estabelecido no art. 27, parágrafo único admite, em abstrato, o atendimento do interesse público primário que está sim presente quando, na formação de um quadro de pessoal capaz tecnicamente, inserem-se categorias indevidamente excluídas, como os idosos. Em primeiro plano, não se trata de incorporar agente público com aptidões insuficientes, pois os candidatos foram aprovados no certame, classificados na mesma posição quando do resultado final. O que está em questão é, diante de candidatos com igual aptidão, escolher prioritariamente o mais velho. Ademais, para que a referida escolha preferencial ocorra, é necessário que haja prova induvidosa de uma discriminação social que atinja mais seriamente os idosos do que, por exemplo, os mais jovens e ainda inexperientes no mercado de trabalho. Trata-se de um dado concreto que sequer é aferível a partir de normas jurídicas. Avaliado tal elemento sociológico e havendo prova da discriminação prévia em desfavor dos mais velhos, a preferência de nomeação dos idosos é meio capaz de combater a desigualdade preliminar. Afinal, nomear um candidato mais velho e não o mais novo, estando ambos empatados, é medida que realiza o fim de inserção social dos idosos.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana necessita ser observado em um Estado Democrático de Direito. É necessário que o Estado busque, através de seus mecanismos, promover a inserção das camadas mais excluídas da sociedade. Determinadas categorias, como a do idoso, sempre estiveram à margem de muitos direitos. A ação afirmativa[15] em tela busca a correção deste grave problema social.
Dos preciosos dizeres de Francisco Chaves dos Anjos Neto (2004, p. 173-174) colhemos o seguinte:
Ora, para uma sociedade que pretende se passar como verdadeiramente igualitária, é preciso ter presente o sentido de elidir com mais ênfase as desigualdades artificialmente criadas de que são vítimas os mais desvalidos, preconceituosamente afastados das melhores oportunidades de vida por força de situações que nada têm a ver com sua maior ou menor disposição de vencer, senão por conta de um quadro econômico-social do qual sempre se viram distantes, à vista mesmo de uma discriminação historicamente conhecida.
Conclui-se que a proibição de acesso a cargos, empregos e funções públicas, tão somente em razão da idade do candidato, consiste em nítida inconstitucionalidade, uma vez que de encontro ao nosso ordenamento jurídico, tratando-se de pura discriminação.
Entretanto, a lei pode delegar à Administração que estabeleça tais requisitos via ato administrativo, desde que haja segundo Adilson Abreu Dallari (2006), uma relação de pertinência entre o limite estabelecido e o conteúdo ocupacional do cargo ou emprego. Qualquer distorção acerca deste aspecto poderá ser corrigida via mandado de segurança.
Caso haja a necessidade de se estabelecer uma discriminação por força da necessidade do cargo público esta deve ser fixada somente pelo legislador segundo critérios da razoabilidade.
4.3 Do Sexo
O art. 5°, I da Constituição Cidadã estabelece que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Entretanto, consoante a razoabilidade, algumas funções poderiam ser de preenchimento exclusivo por determinado sexo, desde que a lei assim o estabelecesse.
José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 623), advoga que:
O sexo não pode ser fixado como requisito de acesso. Ressalvadas estarão, no entanto, as situações funcionais que justificarem a escolha de um ou outro dos sexos. Em concurso para prover cargos de Monitora em estabelecimento de abrigo para meninas adolescentes, seria válido limitar-se o acesso ao sexo feminino. Vedado será, entretanto, instituir esse requisito em casos que não tenham qualquer justificativa e em que as funções do cargo possam ser normalmente executadas por pessoas de qualquer dos sexos.
É certo, no entanto, que a natureza de determinadas atribuições justifica o seu exercício somente por pessoas do sexo feminino, sendo cabível restringir, em alguns casos, aos indivíduos do sexo masculino. A adoção do fator sexo como fator discriminatório que mantém ou exclui candidatos do certame depende da pertinência evidente entre esse elemento e os objetivos buscados com o desempenho das funções inerentes ao cargo para o qual se faz a seleção.
Nesse passo invoquemos o entendimento do STF que vai ao encontro do posicionamento doutrinário:
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO - CRITÉRIO DE ADMISSAO - SEXO. A regra direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo - artigo 5., inciso I, e par. 2. do artigo 39 da Carta Federal. A exceção corre a conta das hipóteses aceitáveis, tendo em vista a ordem sócio-constitucional. O concurso público para preenchimento de vagas existentes no Oficialato da Policia Militar, no Quadro de Saúde - primeiro-tenente,médico e dentista - enquadra-se na regra constitucional, no que proíbe a distinção por motivo de sexo. (STF. RE120305-RJ. Relator Min. Marco Aurélio. Julgamento 08-09-1994. Disponível em http://www.stf.gov.br. Acessado em 26/10/2010)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITARES DA AERONÁUTICA. CRITÉRIOS DIFERENCIADOS DE PROMOÇÃO PARA MILITARES DO SEXO FEMININO E MASCULINO: POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. I. — A adoção de critérios diferenciados para a promoção de militares masculinos e femininos da Aeronáutica não ofende o princípio da isonomia, porquanto esses militares integram carreiras distintas, regidas por estatutos próprios. II. — Agravo não provido. (Ag. Reg. no RE n. 316.882-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma do STF, DJU de 14/10/05, p. 21)
Por sua vez, Francisco Lobello de Oliveira Rocha (2006, p. 147), em pensamento dissonante, entende que “a realização de provas físicas com requisitos distintos entre homens e mulheres evidencia uma considerável falha avaliativa, pois o Poder Público, durante o exercício do cargo disputado, não pode exigir desempenho distinto entre pessoas de sexos diferentes”
Inclusive, acrescenta, José Maria Pinheiro Madeira (2009, p. 119), que deve ser coibida “a aplicação de testes esdrúxulos e incapazes de medir a capacidade física dos candidatos, ou a fixação de limites cujo cumprimento é possível apenas por superatletas ou bem-dotados fisicamente”.
Portanto, na esteira do posicionamento doutrinário e jurisprudencial vigente podemos afirmar que é defeso estabelecer critérios de admissão considerado a questão do gênero, consoante o artigo 5º, Inciso I, c/c parágrafo. 2°. do artigo 39 da Carta Federal de 1988, excetuando as hipóteses justificáveis, no que diz respeito ao seu exercício funcional.
4.4 Da Altura
No quesito altura, é pacífica a jurisprudência no sentido de se admitir para determinados tipos de cargos públicos, uma altura mínima para o seu desempenho, consoante o que se segue:
Admite-se a fixação de altura mínima, prevista em lei, como condição para o exercício das funções do cargo de Soldado, por se tratar de exigência que guarda correlação com a natureza do cargo. (Apelação Cível n. 1.0024.08.042927-7/002, rel. Des. Heloisa Combat, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 14/08/2009).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS. EXAMES PRELIMINARES DE SAÚDE. ALTURA MÍNIMA. LEGALIDADE. — Dada a natureza do cargo, o importante papel social exercido e os riscos a que o Policial Militar está sujeito, não se pode falar — na esteira do art. 37, II, da Constituição Federal — em ilegalidade ou violação de princípios em razão da exigência de aprovação em exame médico oftalmológico, para aferição de acuidade visual, como condição para admissão. — Não ilegalidade em exigir-se, na lei e no edital de seleção de candidatos para o ingresso na Polícia Militar, o exame médico antropométrico no qual se avalia a altura mínima do candidato. — Hipótese na qual o ato de desqualificação da autora-candidata foi legal, pois, esta não possui altura mínima legalmente exigida no edital. (Apelação Cível n. 1.0702.03.079684- 2/001, rel. Des. Alberto Vilas Boas, 1a Câmara Cível do TJMG, DJMG de 22/05/2009)
MANDADO DE SEGURANÇA — AGRAVO DE INSTRUMENTO — CONCURSO PÚBLICO PARA SARGENTO DA AERONÁUTICA — ESTATURA MÍNIMA DE 1,55 M A SE SITUAR CONSENTÂNEA COM OS CONTORNOS DO CASO VERTENTE E COM O ORDENAMENTO — AUSENTE DESEJADO DISCRÍMEN — PROVIMENTO AO AGRAVO FAZENDÁRIO. Deve se ter em mira que não se está a se cuidar de burocrático serviço, aqui ou ali exercível, mas do cargo de Sargento da Aeronáutica, função das mais proeminentes e para a qual claramente exigido um mínimo de porte ou estatura física/altura, 1,55 m, inerente aos multifários misteres a tanto correspondentes, público o pertinente edital e portanto inescondível nenhuma a surpresa. Assentada a isonomia na dispensa de tratamento equivalente aos que se encontrem em equânime situação, tanto quanto de diferenciado, aos em situação distinta, caput do art. 5°, Lei Maior, ausente se revela a almejada mácula sobre o dogma em questão, ao contrário, do cenário em tela se extrai sua estrita observância, pois conjugado deve ser tal ângulo com o cargo em disputa por público concurso, por seus peculiares contornos. (Agravo de Instrumento n. 2007.03.00.082141-3, rel. Juiz Convocado Silva Neto, 2a Turma do TRF 3a Região, DJF3 de 17/12/2009, p. 240).
Entretanto o STF estabelece que haja um mínimo de correlação dessa exigência com a própria atribuição do cargo: Mostra-se contrária a razoabilidade a exigência de altura para cargos de natureza técnica ou burocrática, senão vejamos:
Concurso público. Altura mínima. Requisito. Tratando-se de concurso para o cargo de escrivão de polícia, mostra-se desarrazoada a exigência de altura mínima, dadas as atribuições do cargo, para as quais o fator altura é irrelevante. Precedente (RE 150.455, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 07/05/99). (RE n. 194.952-MS, rel. Min. Ellen Gracie, 1a Turma do STF, DJU de 11/10/2001, p. 18).
Todavia há divergências jurisprudenciais sobre o tema em questão, por considerarem alguns ministros do STF que a aludida restrição depende de previsão legal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente Lei Formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (STF – 2ª T. – AI-AgR nº 627586-BA – Rel. Min. Eros Grau – j. 27/11/2007 – p. 19).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. Concurso público. Altura mínima. Ausência de previsão legal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STF – 2ª T. – RE-AgR nº 509296-SE – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. 18/9/2007).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. ALTURA MÍNIMA EXIGIDA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL PARA DEFINIÇÃO DOS REQUISITOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. Agravo regimental a que se nega provimento (STF – 2ª T. – AI-AgR nº 588768-BA – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJ 3/8/2007 – p. 94).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTOI. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA MILITAR. ALTURA MÍNIMA. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. Somente Lei Formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - 2ª T. – AI – AgR nº 627586-BA – Rel Min. Eros Grau – j. 27/11/2007 – p.19).
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE POLICIAL MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. ALTURA MÍNIMA EXIGIDA. NCESSIDADE DE PREVISÃO PARA DEFINIÇÃO DOS REQUISITOS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF- 2ª T. – AI – AgR nº 588768-BA – Rel Min. Joaquim Barbosa- DJ 3/8/2007 – P. 94).
Dessa forma, a altura também poderá constar como um requisito para ingresso no concurso público, desde que se tenha as motivações necessárias para tal exigência.
4.5 Do Peso
Alguns candidatos, quando do exame antropométrico foram excluídos do certame pelo fato de estarem obesos. Alega a Administração Pública que tal condição seria óbice ao bom desempenho de suas atribuições, mesmo que sua condição clínica seja satisfatória.
É fato que a obesidade é, segundo a Classificação Internacional de Doenças - CID, considerada uma doença (designada sob a sigla E66). Entretanto, Luís Marcelo Cavalcanti Sousa (2007, p. 92) ressalta que o referido obstáculo à ocupação de cargo público mostra-se inconstitucional:
Ao contrário, me parece que discriminações envolvendo altura e sexo, por exemplo, são razoáveis justamente pelo caráter de definitividade que possuem. Já o peso do candidato é algo muito relativo e variável. O candidato pode ganhar peso rapidamente depois de empossado, assim como pode emagrecer. De qualquer forma, fica o registro.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ admite a exigência de peso mínimo e máximo quando se trata, exempli gratia, de funções específicas das carreiras policiais.
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO — CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL — LIMITE MÍNIMO DE PESO EXIGIDO EM EXAME DE SAÚDE E ANTROPOMÉTRICO PELO EDITAL — POSSIBILIDADE — EXIGÊNCIA QUE SE ENTENDE RAZOÁVEL EM FACE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR — RECURSO IMPROVIDO 1. A discriminação feita em edital de concurso público não se considera ilegal se o fator de discrimen guardar relação de pertinência lógica com a situação fática do caso concreto. 2. Pode, assim, ser previsto, em edital de concurso público, limite mínimo de peso aos concorrentes, para o ingresso no cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Mato Grosso do Sul, em razão das atribuições a serem exercidas pelo candidato aprovado. Precedentes desta Corte. (RMS n. 11.885-MS, rel. Ministro Paulo Medina, 6a Turma do STJ, DJU de 07/11/2005, p. 382).
Ou seja, a obesidade, enquanto fator de discrimen poderá ser levada em consideração quando guardar uma relação de pertinência lógica com a situação. Novamente a Razoabilidade deve ser aplicada ao caso.
Na verdade, no que diz respeito à exigência de peso ou índices de massa corporal nos concursos, deve-se verificar se a exigência de peso ou IMC mínimo e/ou máximo é realmente compatível com a função a ser exercida na espécie. (SOUSA, 2007).
O concurso público para polícia legislativa do Senado Federal, lançado em 2012, estabeleceu em seu edital, mais precisamente no item 8.8 o seguinte aspecto:
8.8 A Avaliação Funcional constará de pesagem, medição de altura e percentual de gordura do candidato. Será utilizado o adipômetro Cescof Clínico na medição do percentual de gordura e terá como base o protocolo de Pollock de 5 dobras cutâneas, sendo: tríceps; coxa; suprailíaca; abdome e peitoral.
Segundo o edital, após a medição será considerado apto na avaliação funcional o candidato que obtiver o percentual de gordura nos seguintes limites: Masculino: 25% (máximo) e 4% (mínimo); Feminino: 31% (máximo) e 13% (mínimo).
É razoável imaginar que a obesidade tenha uma influência considerável no exercício do supramencionado cargo tendo em vista o desempenho de suas funções. Perceba, também, outro fator de diferenciação quando observamos percentuais distintos entre os sexos. Já para atividades de cunho intelectual, como, por exemplo, o exercício da magistratura ou do Ministério Público esta exigência seria flagrantemente inconstitucional.
Por fim, nunca é despiciendo lembrar que qualquer exigência, (inclusive a relacionada ao peso) deve estar prevista, claramente, em regra editalícia que, por sua vez, deve estar atrelada a lei em sentido estrito, ou seja, norma criada e chancelada pelo Poder Legiferante.
Sobre o tema assim se manifestou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CEEE. AUXILIAR TÉCNICO.
Preliminar. Recurso que, mesmo reeditando os argumentos da contestação, investem contra os fundamentos da sentença. Cerceamento de defesa não caracterizado, pois desnecessária a dilação probatória, ante os limites da lide. Mérito. Candidato reprovado em exame médico admissional por sobrepeso. Exigência não constante de norma legal, muito menos do próprio edital, não podendo, isoladamente, ser erigida como óbice à contratação apenas por constar do edital a exigência de aprovação em exame médico admissional, pelo que se pode impor ao candidato, tão-somente, gozar de boa saúde física e mental. (TJRS. Apelação Cível nº 70020917175. Terceira Câmara Cível. Acessado em 26/10/2010. Disponível em: http:// www.tj.rs.jus.).
Assim, como os demais requesitos aqui mencionados, também poderá ser estabelecido no edital de um concurso público, devendo-se considerar o peso e o índice de massa corporal necessários para exercer determinada função.
4.6 Do Exame Psicotécnico
A exigência de exame psicotécnico como etapa eliminatória em um concurso público sempre gerou grandes discussões doutrinárias, devido ao seu alto grau de subjetividade. As polêmicas foram, ao poucos, dissipadas a partir da edição da Súmula nº 686 do STF que estabelece que “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Ou seja, só será plausível a Administração Pública exigir este tipo de exame quando houver o respectivo calço legal.
Acrescenta ainda o próprio STF a possibilidade “da exigência do exame psicotécnico quando previsto em lei e com a adoção de critérios objetivos para a realização do exame [...]”. (AI 707590 AgR/MG, STF – Primeira Turma, Relª Minª Cármen Lúcia, julgamento: 16.12.2008, DJe: 12.02.2009).
Ressalta o ex-Ministro Eros Grau, de forma mais abrangente que “o exame psicotécnico pode ser estabelecido para concurso público desde que por lei, tendo por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame [...]. (RE 473719 AgR/DF, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 17.06.2008, Dje: 31.07.2008)
Inclusive sobre a possibilidade revisão do resultado, garantindo a possibilidade de recurso, o STF assim se pronunciou:
O exame psicotécnico, especialmente quando possuir natureza eliminatória, deve revestir-se de rigor científico, submetendo-se, em sua realização, à observância de critérios técnicos que propiciem base objetiva destinada a viabilizar o controle jurisdicional da legalidade, da correção e da razoabilidade dos parâmetros norteadores da formulação e das conclusões resultantes dos testes psicológicos, sob pena de frustrar-se, de modo ilegítimo, o exercício, pelo candidato, da garantia de acesso ao Poder Judiciário, na hipótese de lesão a direito. Precedentes. (AI 625.617-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-6-2007, Segunda Turma, DJ de 3-8-2007.)
De forma mais abrangente o STJ havia se manifestado da seguinte forma:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. EXAME PSICOTÉCNICO. REPROVAÇÃO. VALIDADE. CRITÉRIOS. PREVISÃO LEGAL. OBJETIVIDADE. RECORRIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I - A jurisprudência desta c. Corte Superior tem se firmado no sentido de que a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal; cientificidade e objetividade dos critérios adotados; e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato.
II - In casu, verifica-se que as três condicionantes de validade (previsão legal, objetividade e recorribilidade) estão devidamente obedecidas, o que atesta a legalidade do exame realizado pelo recorrente. Recurso ordinário desprovido. (RMS 29087 MS 2009/0048993-6/STJ/ Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Julgamento: 05.05.2009, Dje 01.06.2009).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 259) lembra que
Os exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo - e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelam traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções.
Em síntese, podemos sublinhar a importância da objetividade na imposição de exames desta natureza, em respeito aos princípios da isonomia e moralidade administrativa, tudo em prol da lisura na escolha de candidatos a ocuparem uma vaga no serviço público.
4.7 Do Portador de Deficiência ou de Necessidades Especiais
Invoquemos, vestibularmente, que a Carta Magna de 1988 erigiu como pilar fundamental a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que, na visão de Fabrício Motta (2007, p. 184) consiste na “oferta de oportunidades pelo Estado que tenham por fim o desenvolvimento do ser humano, na medida de suas potencialidades e limitações de cada cidadão.”
Inúmeros são os desafios diários daqueles que são deficientes[16] ou possuem necessidades especiais. Diante deste quadro, a CF/88 estabeleceu uma série de direitos para estas pessoas, visando assegurar o exercício de sua cidadania. Dentre estes mecanismos, citemos os ditames de seu art. 37, VIII: ao estabelecer que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.
No caso específico de cargos federais tratou a Lei n° 8.112/90 e demais alterações posteriores de dispor sobre o percentual máximo de vagas reservadas aos portadores de deficiência. O art. 5º, § 2º, estabelece que até 20 % das vagas dos concursos[17] deverão ser destinadas aos portadores de deficiência, não referindo a lei se seria física ou mental. É de bom alvitre ressaltar que só existira vagas para deficientes se as atribuições do cargo for incompatível com a deficiência de que são portadores.
Para robustecer a referida assertiva exemplifica o grande mestre Artunani Martins (1997, p. 39):
Imagine, por exemplo, um concurso público para salva-vidas, promovido por uma cidade turística litorânea: as vagas para deficientes não poderiam ser destinadas a pessoas que sofram de limitações visuais, auditivas ou de locomoção de braços e pernas, sob pena de os felizes e privilegiados aprovados, uma vez nomeados, assumirem o exercício do cargo apenas para efeito de salário, jamais para cumprimento das obrigações correspondentes! Cada edital do concurso, de acordo com as atividades do cargo desejado, deverá estabelecer, com precisão, quais os tipos de deficiências que poderão concorrer às vagas especialmente reservadas.
Sobre este ponto, entretanto, soa no mínimo inusitado, data vênia, a seguinte decisão do STF, acerca da reserva de vagas para portadores de deficiência física objetivando o preenchimento de vagas para delegado, perito, escrivão, agente e papiloscopista da Polícia Federal. Este entendimento vai de encontro não só o pensamento defendido pela Advocacia Geral da União – AGU, como também, a Associação Nacional dos Delegados de Polícia:
EMENTA:RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGA PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO.Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base na alínea “a” do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que decidiu: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS DE DELEGADO, PERITO, ESCRIVÃO E AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. 1. As atribuições afetas aos cargos de Delegado, Escrivão, Perito e Agente de Polícia Federal não são compatíveis com nenhum tipo de deficiência física, pois todos os titulares desses cargos estarão sujeitos a atuar em campo, durante atividades de investigação, podendo ser expostos a situações de conflito armado que demandam o pleno domínio dos sentidos e das funções motoras e intelectuais, no intuito de defender não só a sua vida, mas, também, a de seus parceiros e dos cidadãos. 2. Não se pode olvidar, ainda, que, nos termos do art. 301 do CPP, os membros da carreira policial, sem distinção de cargo, têm o dever legal de agir e prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 3. Assim sendo, é desnecessária a reserva de vagas para portadores de deficiência nos concursos públicos destinados ao provimento de cargos de Delegado,Perito, Escrivão e Agente de Polícia Federal. 4. Apelação do Ministério Público Federal a que se nega provimento" (fl. 216). 2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 1º, inc. III, 5º, caput e inc. II e XII, e 37, caput e inc. VIII, da Constituição. Argumenta que: "o v. acórdão violou os princípios da reserva de vaga, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da ampla acessibilidade ao trabalho, todos consubstanciados nos artigos 1º, III, 5º, ‘caput’ e incisos II e XIII, 37, ‘caput’ e inciso VIII, além do parágrafo 2º, da Lei n. 8.112/90, que buscaram dar efetividade ao normativo constitucional, pois tais dispositivos determinam de forma taxativa a reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais/‘deficientes’ -, sendo que diante dos termos do v. acórdão, a reserva de vagas tornou-se inaplicável às carreiras de Delegado, Escrivão, Perito, Agente e Papiloscopista Federais, negando, portanto, vigência aos referidos dispositivos constitucionais, ferindo de morte o princípio da igualdade e da reserva de vagas" (fl. 279). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 3. Razão jurídica assiste ao Recorrente. O Desembargador Federal Relator do caso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região afirmou: "as atribuições dos cargos de Delegado, Escrivão, Perito e Agente de Polícia Federal, integrantes, portanto, da carreira policial federal, não se coadunam com nenhum tipo de deficiência física" (fl. 205). O acórdão recorrido destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou a obrigatoriedade da destinação de vagas em concurso público aos portadores de deficiência física, nos termos do inc. VIII do art. 37 da Constituição.
Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE DE RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (RE 606.728-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1.2.2011). 4. Pelo exposto, dou provimento a este recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Sem ônus de sucumbência, na espécie. Publique-se. Brasília, 21 de março de 2012.Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora. (RE 676335 MG. Relator(a):Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 21/03/2012 Publicação: DJe-064 DIVULG 28/03/2012 PUBLIC 29/03/2012.)
Perceba que a interpretação dada pela ministra do STF Cármen Lúcia Antunes Rocha, através do julgado retromencionado, (embora sejamos contrário a tese apresentada) decidiu no sentido de ser obrigatória a reserva de vagas para portadores de necessidades especiais no caso em questão.
Inclusive, uma decisão liminar da lavra do então presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ayres Britto, suspendeu a realização de concurso público para os cargos de escrivão, perito criminal e delegado da Polícia Federal até que a União reserve vagas para deficientes físicos. Na Reclamação (RCL) nº 14145, que motivou a medida do ministro, o Ministério Público Federal (MPF) aponta que os editais dos concursos mencionados, descumprem as determinações do RE n° 676335. Até o presente momento o concurso está suspenso aguardando novas orientações por parte da organizadora, no caso, o Desde julho, o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UnB).
4.8 Dos Dentes
Este aspecto foi trazido a lume em função do concurso para Guarda Municipal do Rio de Janeiro onde o respectivo edital trazia a exigência do candidato aprovado apresentar, ao menos, vinte dentes, sendo que dez em cada arcada dentária.
A função da Guarda Municipal nada mais é do que preservar o patrimônio do Município, evitando, por exemplo, atos de vandalismo, além de promover a proteção de autoridades públicas do respectivo ente público. Embora reconheçamos a importância da saúde bucal, não vislumbramos bom senso nesta exigência. Seria razoável esse aspecto somente se tivesse alguma correlação com as atribuições do cargo. Ou seja, o fator de discrímen e a desequiparação não encontram uma razão lógica.
O STF já se manifestou, em outra situação pela inconstitucionalidade da aludida exigência. A brilhante decisão buscou corrigir a exigência de quantitativo mínimo de dentes para o preenchimento de vagas para soldado da Polícia Militar do Estado de Pernambuco.
Vejamos a brilhante ementa, da lavra do Ministro Aires Britto:
EMENTA: "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA PMPE/BMPE/2003-2004. EXAME DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE QUANTITATIVO MÍNIMO DE DENTES NATURAIS E NÚMERO DE RESTAURAÇÕES PROVISÓRIAS. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE COM O CARGO A SER EXERCIDO. Publique-se. Brasília, 30 de março de 2012. Ministro AYRES BRITTO Relator. (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 641334 PE Min. Rel. AYRES BRITTO. Julgamento:30/03/2012, Publicação: DJe-070 DIVULG 10/04/2012 PUBLIC 11/04/2012.)
Mais uma vez, ressaltamos que o fator de discrimen poderá ser levada em consideração quando guardar uma relação de pertinência lógica com a situação, tendo como esteio o Princípio da Razoabilidade.
4.9 Da Investigação Social
Este aspecto não atravessa maiores dificuldades, pois é ponto pacífico na doutrina e jurisprudência que um candidato não pode ser excluído na etapa chamada investigação social, ante a existência de processo criminal, no qual figurava como réu, sem que a condenação tenha transitado em julgado. O fundamento adotado encontra arrimo na própria Carta Ápice de 1988 (art. 5º, LVII) onde repousa o Princípio da Presunção de Inocência, o qual tem origem em 1789, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O STF, instado a se manifestar sobre o assunto, assim se pronunciou:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF. INVESTIGAÇÃO SOCIAL E FUNCIONAL. SENTENÇA PENAL EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO.
I – Viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que foi beneficiado por sentença penal extintiva de punibilidade.II - A Súmula 279 revela-se inaplicável quando os fatos da causa são incontroversos, tendo o Tribunal ‘a quo’ atribuído a eles conseqüências jurídicas discrepantes do entendimento desta Corte. III - Agravo regimental improvido. (RE 450.971-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. MAUS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES.
O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 741.101-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU)
EMENTA: PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS SITUAÇÕES, DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE JUÍZO DE MAUS ANTECEDENTES. PRETENDIDA CASSAÇÃO DA ORDEM DE "HABEAS CORPUS". POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. (Min. Rel.Celso de Mello. RE 464947 SP Julgamento:17/10/2005 Publicação:DJ 20/10/2005 PP-00039)
Conclui-se, com clareza solar, que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é defeso a Administração pública tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. Portanto, estas pessoas, caso estejam participando de concurso público, não poderão ser excluídas do certame, até porque, a exigência do candidato ter conduta compatível com a honra não poderá sobrepor ao sagrado princípio constitucional da presunção de inocência mesmo que este seja relativo.
4.10 Da Tatuagem
O tema em questão está diretamente relacionado a aspectos culturais e ainda gera grandes questionamentos. Tal vedação é mais comum em concursos para as áreas militares e policiais. A título de informação o Exército Brasileiro capitaneou projeto de lei, que aguarda a análise da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o que busca incorporar à legislação quais devem ser os requisitos para ingresso nos cursos de formação de oficiais e sargentos de suas fileiras. O texto a ser analisado, abarca, dentre outros pontos, limites de idade, idoneidade moral e bons antecedentes, condições psicofísicas e limites máximo e mínimo de altura, além de aspectos como a tatuagem.
Vejamos a redação do inciso VIII, do art. 2° da Lei nº 12.705/2012:
Art. 2o A matrícula para o ingresso nos cursos de formação de oficiais e sargentos de carreira do Exército depende de aprovação prévia em concurso público, atendidos os seguintes requisitos, dentre outros estabelecidos na legislação vigente:
“Omissis”
VIII - não apresentar tatuagem que, nos termos de detalhamento constante de normas do Comando do Exército, faça alusão a ideologia terrorista ou extremista contrária às instituições democráticas, a violência, a criminalidade, a ideia ou ato libidinoso, a discriminação ou preconceito de raça, credo, sexo ou origem ou, ainda, a ideia ou ato ofensivo às Forças Armadas;
A análise jurisprudencial nos traz a conclusão que a tatuagem pode ser um impeditivo, em alguns casos. A título de exemplo ressaltamos o seguinte acórdão do STF:
EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO. EXAME MÉDICO. INAPTIDÃO. TATUAGEM. É legítima a exigência de exame de saúde prevista em concurso público para policial. A existência de tatuagem constitui legítimo fator de contra-indicação de candidato a ingresso em cargo de soldado da PMMG." (Fl. 101).2. Nas razões do RE, sustenta-se ofensa aos artigos 5º, II e XXXV, e 37, I e II, da Constituição Federal. O recorrente alega, em síntese:"O fato é que a Lei 5.301/69 fez menção de que o ingresso na Polícia Militar de Minas Gerais, far-se-á mediante a comprovação de sanidade física e mental a ser comprovada por meio de exames médico-laboratoriais, mediante Junta Militar de saúde.Entretanto, ilicitamente, por restar previsto na Resolução Conjunta nº 3.692/02 que a existência de tatuagem em candidato, ao almejado cargo militar, configura "doença ou fator incapacitante", foi o Recorrente excluído do certame o que ofende inúmeros princípios norteadores da Administração Pública, dentre eles o da razoabilidade e o da legalidade, assim como a própria Constituição Federal (art. 5º)" (fl. 134).3. É pacífico o entendimento dessa Corte de que a regra geral é o acesso de todos aos cargos públicos, salvo limitações decorrentes de lei. Entretanto, elas só serão legítimas se forem fixadas, de forma razoável, para atender às exigências das funções do cargo a ser preenchido, observado o postulado da reserva legal, conforme disposto nos arts. 37, I e II, 39, § 3º, e 42, § 1º, da Constituição Federal. Nesse sentido: RE 572.499/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 23.04.2010; AI 722.490-AgR/MG,rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.03.2009; e AI 750.173/MG, de minha relatoria, DJe 23.08.2010. O acórdão recorrido divergiu do entendimento fixado por este Tribunal ao não observar o postulado da reserva legal, permitindo limitação prevista apenas em resolução. É o que se depreende do trecho abaixo transcrito:"In casu, o respectivo edital estabeleceu, com base na Resolução nº 3.692/02, que a existência de tatuagem em local visível constituiria fator de contra-indicação para ingresso na Entidade.Com efeito, com fundamento no princípio da legalidade e do caráter vinculante da regra inserida no edital do concurso, o militar submete-se a Legislação especial, costumes rígidos e disciplina marcante que lhe é imposta pela Corporação, razão por que a existência de tatuagem constitui fator incapacitante para ingresso na carreira" (fl. 104).4. Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo e, desde logo, dou provimento ao recurso extraordinário. Determino a inversão dos ônus da sucumbência, ressalvada a hipótese de concessão da justiça gratuita. (AI 811752 MG Relator(a):Min. ELLEN GRACIE. Julgamento:03/11/2010 Publicação:DJe-218 DIVULG 12/11/2010 PUBLIC 16/11/2010)
Outra decisão que merece destaque é a proferida no julgamento da Apelação Cível AC 2006.38.00.012399-5/MG, pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, senão vejamos:
In casu, ainda que superada a discussão acerca da possibilidade de tal critério vir definido por meio de portaria, é certo que as situações previstas nos itens 7.2 e 7.3, anexo 3, da portaria n º 220/DE2, acima transcrita, não restaram configuradas. Com efeito, as tatuagens existentes no corpo do apelado não afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos integrantes das Forças Armadas, considerando que as mesmas não representam: ideologias terroristas ou extremistas contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade; discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem; idéias ou atos libidinosos; e idéias ou atos ofensivos às Forças Armadas (item 7.2 da portaria DEPENS n.220/DE2). Por outro lado, as tatuagens em questão também não prejudicam os padrões de apresentação pessoal quando no uso de uniformes estabelecidos por regulamento do Comando da Aeronáutica, incluindo aqueles previstos para a prática de educação física (item 7.3 da portaria DEPENS n.220/DE2). É de conhecimento notório a rigidez dos padrões de apresentação das Forças Armadas, não cabendo ao judiciário impedir e nem incentivar tal prática. Todavia, no momento em que esta prática obsta o direito de um candidato de concorrer em um certame faz-se imprescindível à intervenção judicial, para fazer sanar tamanha ilegalidade. Assim, as tatuagens analisadas sob o prisma estético não podem ser inseridas no rol de critérios de inaptidão, pois o simples fato de possuir uma tatuagem não tem nenhuma correlação com a capacidade de uma pessoa ocupar um cargo. Ademais, conforme verificado, a portaria não veda a tatuagem por si só, mas somente aquelas alusivas ao rol de situações expostas na portaria. Observo, pois, através das fotos acostadas aos autos (fls.18/19), que as tatuagens, uma do cruzeiro do sul e outra de um lobo, não configuram nenhuma das hipóteses previstas nos itens 7.2 e 7.3, acima referidos, não podendo, assim, constituir razão para a exclusão do candidato.
Á vista do que foi exposto, observa-se que a vedação à tatuagem deve estar prevista em lei e que é mais aplicável a concursos das áreas militar e policial. Mesmo nestas atividades o bom senso e a razoabilidade devem ser verificados, até porque a liberdade de expressão não é uma garantia absoluta.
