Em novembro do ano de 2011 o Ministério da Justiça lançou o Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional que busca criar vagas em penitenciárias e cadeias públicas e melhorar a gestão do sistema prisional. Dentre as várias propostas elaboradas pelo Ministério da Justiça, temos o projeto da detração penal. Este projeto, aprovado sem mudanças no Congresso Nacional, deu origem à Lei 12.736/2012, cujo teor é o seguinte:
Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.
Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 387. ......................................................................
§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Tal lei tem o objetivo de fazer cessar as injustiças que ocorrem no interregno que vai desde a prolação da sentença condenatória de réu que está (ou esteve) recolhido no cárcere ou internado, até a análise pelo juiz da execução penal da possibilidade de se estabelecer regime menos gravoso. Aquela competência que era exclusiva do juiz da execução (art. 66, III, “c”, da LEP[1]), agora também é do magistrado do processo de conhecimento.
Ab initio, há de se ressaltar que se o comando estabelecido no § 1º do art. 2º da Resolução nº 113 do CNJ, qual seja, “estando preso o executado, a guia de recolhimento definitiva ou de internação será expedida ao juízo competente no prazo máximo de cinco dias, a contar do trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou do cumprimento do mandado de prisão ou de internação”, que, segundo o meu ver, também se aplica à guia de recolhimento provisória, haja vista a possibilidade de progressão de regime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (súmula 716 do STF[2]), fosse respeitado pelas varas de condenação, a lei em comento não teria sido editada e, consequentemente, não haveria tanta discussão a respeito de sua aplicação.
É preciso ter em mente que a Lei 12.736 manteve incólume o art. 68 do Código Penal, ou seja, realizadas as três fases da dosimetria da pena tem-se a pena definitiva e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 110 da LEP[3]). Então, ao que parece, o legislador foi atécnico ao redigir o § 2º do art. 387 do CPP, já que o regime inicial de pena já tinha sido estabelecido. O regime inicial a que o § 2º se refere é o de efetivo cumprimento, ou seja, o regime a partir do qual, na prática, se dará o início da execução.
Em um novo capítulo da sentença, e não em uma quarta fase da dosimetria, é que o julgador deverá a realizar a detração referida no art. 1º da lei em comento[4]. Assim, a pena que deverá ser utilizada para fins de se estabelecer o prazo prescricional é aquela alcançada na terceira fase da dosimetria e não a pena restante depois de feita a detração.
A respeito desta detração que o magistrado sentenciante deverá realizar, visualizo quatro posicionamentos que poderão ser tomados. Como a lei é muito recente, a matéria não está pacificada na jurisprudência. Passo à análise deles.
Se o juiz se ativer somente ao disposto na Lei 12.736 deverá da pena definitiva descontar o período de prisão provisória, administrativa e de internação, no Brasil ou no estrangeiro, e, com o resultado obtido, estabelecer o regime de acordo com o § 2º do art. 33 do Código Penal. Assim, o novo regime é obtido através de uma simples operação aritmética. Esta posição fere de morte o princípio da isonomia e, dependendo do caso concreto, pode se tornar prejudicial ao reeducando.
Imaginemos que os cidadãos “A” e “B” praticaram, na data de 01/01/2010, um homicídio qualificado tentado. Somente “A” foi preso em flagrante, tendo fugido do centro de detenção provisória 05 meses depois. Ambos foram condenados a uma pena de 08 anos e 04 meses reclusão no regime fechado. “A” deverá ter como “regime inicial” o semiaberto, já que pena alcançada (07 anos e 11 meses) foi inferior a 08 anos; enquanto “B” só terá direito ao semiaberto depois de cumprir 03 anos e 04 meses de pena no regime fechado. Será que “B” deve cumprir quase 03 anos a mais que “A” para ter direito ao regime semiaberto?
Agora, imaginemos que “A” não tenha fugido e que somente em 01/01/2013 é que houve a prolação de sentença condenando-os na mesma pena (08 anos e 04 meses no fechado) por homicídio simples consumado. Como “A” ficou 03 anos presos o juiz o colocará imediatamente no semiaberto (05 anos e 04 meses). Após cumprir, aproximadamente, 10 meses e 20 dias, terá direito ao tão esperado regime aberto. Assim, somente em 20/11/2013 gozará da liberdade (depois de cumprir 03 anos, 10 meses e 20 dias de pena). Se “B” for preso na data da sentença, depois de 01 ano, 04 meses e 20 dias terá direito ao semiaberto (20/05/2014) e de mais 01 ano, 01 mês e 26 dias ao aberto (15/07/2015). “B” precisou cumprir, aproximadamente, 02 anos, 06 meses e 16 dias de pena para ter direito ao aberto, ou seja, 01 ano, 04 meses e 04 dias a menos que “A”.
O que se quis mostrar com os cálculos do segundo exemplo é que se a sentença que reconhece a detração for proferida em data posterior em relação à qual o réu teria direito ao novo regime (com base na progressão), ela (detração) acaba se tornando prejudicial para ele.
Nota-se também que se com a detração o regime não restar alterado, haverá prejuízo para o réu. Como o início do cumprimento de pena remanescente será a data da sentença, o réu demorará mais para progredir do que se não houvesse sido feita a detração (e o início do cumprimento da pena fosse o primeiro dia de sua prisão).
Para tornar mais claro o quanto desarrazoado é este posicionamento, deve-se frisar que nele o magistrado não afere se a pessoa é ou não reincidente ou, o que é pior, trata da mesma maneira bandidos que cometeram crime simples e crime hediondo.
Há, ainda, uma situação que a lei nem sequer mencionou e que também ajuda a enfraquecer esta teoria da detração pura. Vejamos um exemplo: uma pessoa condenada a 06 anos por tráfico e a 03 por associação, com regime inicial fechado, e que tenha ficado 02 anos presa provisoriamente. Não basta o magistrado simplesmente afirmar que com a detração (09 anos menos 02 anos igual a 07 anos) o regime será o semiaberto. Estes 02 anos serão descontados de qual crime? Com base em que se escolhe um ao invés de outro? Como estas perguntas não têm respostas e tendo em vista que as frações para progressão são diversas, mais desacreditada se torna a aplicação desta teoria. Dizer que sempre se abaterá do crime hediondo tendo por fundamento o princípio do favor rei é um tanto incoerente. Se a distinção entre hediondo e simples não tinha sido levada em consideração até este momento (haja vista não se falar em frações de tempo de pena cumprida para a progressão), por que se utilizar de uma regra da execução penal agora para beneficiar o condenado?
Uma segunda corrente que o juiz da cognição pode adotar é continuar utilizando a tabela do § 2º do art. 33 do Código Penal, mas dando ênfase ao § 3º deste mesmo artigo. Assim, caso pela análise do requisito objetivo o réu tenha direito ao regime menos gravoso, somente após a análise das circunstancias judiciais e, por extensão, da reincidência, é que realmente poderá ser estabelecido o “regime de início”. Valorando este aspecto subjetivo, vejamos as palavras da Des. Fabiane Breton Baisch:
Na hipótese de a detração do período de prisão provisória importar em quantum de pena que, nos termos do § 2º do art. 33 do CP, aconselhe regime mais brando que aquele relativo à pena original, tenho que se mostre imprescindível, ainda, que os autos contenham elementos que indiquem periculosidade compatível com esse abrandamento. (TJRS – Apelação Criminal nº 700531634240)
Nota-se que nela também não há distinção clara entre crime comum e hediondo e as disparidades acima exemplificadas também têm espaço, o que acaba tornando-a em desarmonia com o sistema penal.
Os defensores destes posicionamentos acima descritos têm como principal argumento (leia-se único argumento) a literalidade do art. 1º, “A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei”. Realmente detração e progressão são institutos diversos e que, até a edição desta lei, não havia porque confundi-los.
Como amplamente demonstrado através de exemplos, se for aplicado a literalidade (detração) da lei, situações diferentes poderão ser tratadas da mesma maneira e situações semelhantes poderão ter finais completamente diferentes.
Como se não bastasse a gritante inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da isonomia, devemos ter em mente que a lei em comento entrou no mundo jurídico sem revogar qualquer outra, o que nos faz crer que ela veio para somar na busca de uma justiça ideal, guardando consonância com o restante do ordenamento.
Ora, como pode uma pessoa que teve sua prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal) decretada, ou seja, uma pessoa que, por exemplo, ameaçava a ordem pública e colocava em risco a livre produção probatória, ser posta em liberdade por, às vezes, ter ficado um mês presa; e aquela outra pessoa que comparecia a todos os atos do processo e não perturbava a ordem pública, e que, assim, passou toda a instrução livre, ter que cumprir uma fração (às vezes muito maior que um mês) da pena para ganhar a liberdade? Se imaginarmos esta situação levando em conta que ambas as pessoas cometeram crime hediondo, a discrepância solta aos olhos.
Será que a Constituição alberga o desejo de presos que não irão querer pedir liberdade provisória justamente para serem posteriormente beneficiados? Ou, o que chega a ser insano, pedirem para serem presos durante um determinado período na esperança de que este tempo os “coloque” no regime menos gravoso? O princípio constitucional da presunção de inocência e o fato da prisão preventiva ser a última ratio não permitem que tal despautério possa chegar a ser cogitado.
Vejamos um trecho da exposição de motivos que acompanhou o projeto que deu origem à Lei 12.736/2012:
Comumente ocorre que, após a sentença condenatória ter sido proferida, tenha o réu que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nesta espera alguns meses em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, em razão de não existir previsão expressa no Código de Processo Penal conferindo ao juiz do processo de conhecimento a possibilidade de, no momento da sentença, realizar o desconto da pena já cumprida.
Uma premissa pode ser tirada desta exposição: o juiz do processo de conhecimento poderá dar uma decisão que antes só o juiz da execução podia. Da Lei de Execução Penal uma segunda premissa se infere: o juiz da execução não realiza a detração para estabelecer o regime. Logo, por lógica, o juiz de conhecimento não deve estabelecer regime de forma diversa da forma efetuada pelo juiz da execução.
Talvez a explicação para esta sandice legislativa esteja justamente naquilo que, aparentemente, foi tido por Marivaldo Pereira (Secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça) como algo de que se devesse ter orgulho. Ele escreveu o seguinte:
Apresentado em 25 de novembro de 2011, o projeto de autoria do Poder Executivo teve tempo de tramitação recorde e, depois de aprovado nas duas casas legislativas, foi sancionada pela presidente da República a Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012.
Fica claro que o projeto não foi debatido da forma como se espera e, por conseguinte, inexatidões não foram observadas.
Deve-se destacar que a doutrina é uníssona ao afirmar que a matéria regulada por esta lei é afeta ao direito material e, assim sendo, caso o entendimento da detração seja considerado o correto (novatio legis em alguns casos), todas as guias de execução penal do país em que houve prisão preventiva devem ser revisadas.
Feitas essas ponderações, passemos para a análise dos dois últimos posicionamentos.
Um prega que o juiz de conhecimento não realiza a progressão, mas deve observar as frações da progressão para fixar o regime inicial. Vejamos novamente as palavras de Marivaldo Pereira:
Ademais, aos que compreendem a inovação como progressão de regime, lembramos que a natureza da prisão cautelar eventualmente decretada não se confunde com a da prisão em regime fechado, esta decorrente de sentença condenatória. Ao juiz do conhecimento não caberá a análise de requisitos subjetivos para eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo desconto apenas será antecipado. Por exemplo, se o indivíduo estiver preso provisoriamente há um ano e for condenado a seis anos em regime semiaberto, bastará ao juiz descontar o tempo de pena já cumprido e estabelecer o regime inicial adequado, qual seja, cinco anos em regime aberto. Outro exemplo, se este mesmo indivíduo, no momento da sentença, já não mais estiver preso provisoriamente, mas já tiver cumprido idêntico período, não há questionamento sobre requisito subjetivo, cabendo ao juiz a mesma operação.
Evita-se, assim, que o sujeito, cuja condenação foi menos gravosa do que a prisão cautelar tenha que, por força do artigo 107 da LEP, se recolher ao regime semiaberto e, no mesmo dia, efetuar pedido de detração e, consequentemente, ajustar o regime.
A interpretação segundo a qual a nova lei fornece ao juiz do conhecimento competência para concessão do benefício de progressão de regime reflete a equivocada intenção de seus defensores de confundir prisão cautelar e pena e, bem assim, reforçar entendimento de que aquela caracteriza antecipação desta, o que, sabemos, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.
No mesmo sentido, o Defensor Público de São Paulo Lucas Corrêa Abrantes Pinheira:
Portanto, a medida não configura “benefício” execucional antecipado ou progressão de regime, mas medida compensatória que visa impedir excesso na execução da pena. (...)
Se no momento da prolação da sentença o tempo de prisão cautelar suportado pelo réu for inferior ao lapso necessário para a primeira progressão de regime, o juiz simplesmente fará constar essa conclusão sem alterar o regime inicial fixado na etapa anterior.
Veja-se que esta linha de raciocínio cria uma detração sui generis. Afinal, diferencia-se daquela regulada pelo art. 42[5] do Código Penal, mas mantém a nomenclatura.
A última posição a ser tomada pelo magistrado leva em conta os prazos da progressão (1/6, 2/5 e 3/5) e, ainda por cima, requer dele a análise do requisito subjetivo. Apesar de a lei ter dado outro nome, acredito que seja mais consentâneo com a Constituição da República o entendimento de que se trata de verdadeira progressão de regime.
Sem a análise deste critério subjetivo, do juiz estará sendo tolhido o seu dever de individualizar a pena. Se mesmo com provas contundentes nos autos de que o condenado ainda não está apto a ter convívio em social, o juiz tiver que, por exemplo, estabelecer regime aberto, além de enorme perigo para a sociedade, a pena como medida ressocializadora começa a não fazer sentido.
Se assim não for, mais uma vez poderemos ter a isonomia desrespeitada. Não é nem de longe viável que um preso que instiga motins, rebeliões e tenta se evadir, seja tratado da mesma forma que um que tenha ótimo comportamento.
Uma eventual falha estatal em demorar a julgar uma pessoa que esteve presa durante a instrução não deve ser corrigida de maneira que coloque a sociedade em risco. Somente quando não houver um dia sequer a ser cumprido é que, obviamente, por cumprimento integral da pena, deverá ser posto em liberdade o criminoso. Do contrário, em havendo ainda dívida com o Estado, mesmo que esteja sendo paga em regime mais gravoso do que seria de direito, somente após a análise do critério subjetivo é que o condenado faz jus ao novo regime.
É inimaginável que estupradores, pedófilos, assassinos e etc sejam postos em liberdade somente por preencherem o requisito objetivo, enquanto na execução da pena provavelmente só seriam postos após passar por exames criminológicos.
Diante de todo o exposto, concluo que a lei em comento não chega a ser inconstitucional, só deve ser interpretada conforme a Constituição. Em outras palavras, a norma que se extrai do texto da lei é que o magistrado deve aplicar os prazos de progressão e avaliar o bom comportamento carcerário, não sendo relevante o nome dado (detração, progressão etc).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
PEREIRA, Marivaldo. A nova lei de detração na sentença penal condenatória. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jan-22/lei-127362012-detracao-sentenca-penal-condenatoria>. Acesso em 04/072013.
PINHEIRO, Lucas Corrêa Abrantes. Do cômputo do tempo de prisão provisória para fins de fixação de regime na sentença penal condenatória – considerações sobre a Lei 12.736/2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23796/do-computo-do-tempo-de-prisao-provisoria-para-fins-de-fixacao-de-regime-na-sentenca-penal-condenatoria/2>. Acesso em: 04/07/2013.
SILVA, Marcelo Rodrigues da. Detração penal – comentários à Lei 12.736 de 30 de novembro de 2012. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/marcelorodrigues/2012/12/04/comentarios-a-lei-12-736-de-30-de-novembro-de-2012/>. Acesso em: 04/07/2013.
TEIXEIRA, Rejane Jungbluth. Nem toda prisão provisória pode ser usada para detração. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-26/rejane-jungbluth-nem-toda-prisao-provisoria-usada-detracao>. Acesso em: 04/07/2013.
Notas
[1] Compete ao juiz da execução:
III – decidir sobre:
c) detração e remição da pena.
[2] Admiti-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
[3] O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.
[4] No mesmo sentido, Marcelo Rodrigues da Silva disse que “não deve o juiz reduzir, então, a pena definitiva pela detração, como se fosse uma última fase de fixação do quantum de pena.”
[5] Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anteior.
